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16 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01010053120175010062 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_01010053120175010062_0a2fa.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 1ª Turma

PROCESSO nº 0101005-31.2017.5.01.0062 (ROT)

RECORRENTE: FRANCISCO JOSÉ DA SILVA CABRAL, MF CONSULTORIA IMOBILIÁRIA

LTDA, ÉTICA EMPRESA IMOBILIÁRIA LTDA - EPP, BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES

S.A.

RECORRIDO: MF CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA, ÉTICA EMPRESA IMOBILIÁRIA LTDA

- EPP, BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES S.A., FRANCISCO JOSÉ DA SILVA CABRAL

RELATORA: ANA MARIA MORAES

VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. EXISTENTE.

A existência de vínculo de emprego consiste em matéria fática e

prescinde de relação contratual formalizada. Nenhuma lei ou

negócio jurídico privado, existente no ordenamento jurídico, tem

força para descaracterizar efetiva relação de emprego auferida

por primazia da realidade. E nem pode ter sido esta a intenção

do legislador, ao editar a lei 6.530/1978, prevendo a autonomia

profissional dos corretores de imóveis como uma possibilidade

favorável ao trabalhador (CLT, arts. 9 e 442-B). O art. 6º, § 2º, da

lei 6.530/1978 prevê a opção do corretor se associar a mais de

uma imobiliária, mantendo sua autonomia profissional, contudo

foi a reclamada quem esvaziou inteiramente a possível

autonomia profissional atribuída legalmente aos corretores, ao

tratar-lhes como se seus subordinados fossem, dirigindo

diretamente a prestação de serviços com escala de horários,

atribuição de metas, advertências e treinamentos obrigatórios,

não cabendo agora se eximir das responsabilidades legais que

atraiu ao exercer o jus variandi de forma a obter maior lucro

(CLT, arts. 2º e 3º).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso

ordinário, em que são partes: MF CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA. E ÉTICA EMPRESA

IMOBILIÁRIA LTDA. - EPP, BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES S.A. e FRANCISCO JOSÉ

DA SILVA CABRAL, como recorrentes e recorridos.

Inconformadas com a sentença, complementada pela decisão de

embargos de declaração, prolatada pela MM. Juíza Natalia dos Santos Medeiros, da 62ª Vara do

Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido, dela recorrem as

partes reclamada, pretendendo rediscutir vínculo de emprego, média comissional, verbas

trabalhistas, multa do art. 477 da CLT e multa por descumprimento de obrigação de fazer e;

adesivamente, a autora, pretendendo rediscutir o prazo prescricional do FGTS.

Contrarrazões pela parte autora e parte ré, com preliminar.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Preliminar

A reclamada suscita em contrarrazões, preliminarmente, ausência de dialeticidade recursal, sustentando que o apelo do reclamante não ataca os fundamentos da sentença.

Cumpre esclarecer que é inaplicável a exigência de dialeticidade como pressuposto intrínseco do recurso ordinário de competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação seja inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença (item III da Súmula 422 do TST), o que não é observado no presente caso.

A questão da dialeticidade recursal deve ser analisada sob o prisma dos princípios da simplicidade e informalidade que regem o Processo do Trabalho e, ainda, o da primazia da decisão de mérito (arts. 4º e 6º do CPC/15), que orienta as bases do Processo Civil contemporâneo e possui plena compatibilidade com a matriz processual trabalhista (art. 769, CLT c/c art. 15, CPC/15 e IN nº 39, do C. TST).

Rejeito a preliminar.

Conclusão

Satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos ordinários interpostos pelas partes autora e ré, conforme itens certificados pelo juízo a quo.

MÉRITO

Recurso da Parte Ré

Do Vínculo de Emprego

manteve o autor sob sua dependência econômica.

Com base nisso, defende que o pleito do reclamante ainda fere o princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais, uma vez que a ré somente se comprometeu a fornecer condições para desenvolvimento da atividade imobiliário e o autor a prestar seus serviços com autonomia, ambos repartindo ao final o resultado econômico das transações, sem nenhum vício de consentimento no credenciamento de ambas as partes.

A ré ainda se socorre dos arts. 442-B e 577 da CLT, bem como da ação civil pública de n. 0001247-70.2012.5.01.0057, análoga ao tema dos autos, para sustentar o exercício profissional autônomo da função dos corretores imobiliários. Ainda, sustenta que houve contradição entre o depoimento do autor e da testemunha, destacando que a prova testemunhal comprovou que existia mera relação de parceria. Ademais, diz a recorrente que não merece ser punida pelo fato de o reclamante, como autônomo, laborar em sua atividade-fim, já que o art. 3º do Decreto 81.871/1978 permite que as atividades de compra, venda, permuta e locação de imóveis sejam exercidas por pessoa jurídica desde que o atendimento ao público seja feito por corretor habilitado.

Observa-se que o mm. juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre o autor e a primeira ré, no período de 15/03/2002 a 19/12/2015, e condenou as rés, solidariamente, ao pagamento dos consectários da relação de emprego. Abaixo, transcreve-se a sentença na íntegra, para melhor elucidar os pontos a serem examinados:

"Para que uma relação jurídica seja reconhecida como uma relação empregatícia, basta que os elementos fático-jurídicos previstos nos arts. 2º e 3º, ambos da CLT, estejam presentes. De todos os elementos ali previsto, assume relevo o elemento da subordinação, já que é ele que diferencia a relação de emprego das outras modalidades de prestação de serviços.

No caso do corretor de imóveis, a jurisprudência é no sentido de que, em regra, a relação é autônoma, salvo se os elementos acima identificados estiverem presentes.

Assim, se a empresa fornecer toda a estrutura e dirigir a prestação de serviços do corretor haverá vínculo de emprego.

No caso aqui analisado, chamou a atenção desta magistrada o documento de ID ce6f8d9. Ali há a menção de horário de trabalho.

As testemunhas confirmaram a informação de que há uma regra que identifica bem a subordinação existente entre as partes: o corretor não poderia se ausentar antes do fim do plantão, sob pena ter seu nome excluído do rodízio de atendimentos.

A preposta disse que"a informação 09:01 fora do plantão. Significa que os corretores que não chegassem até esse horário ficariam fora do plantão desse dias, podendo participara do plantão da tarde"

fixação de regras bem claras.

Para que o autor fosse reconhecido como autônomo, deveria ser livre para prestar seus serviços, tendo autonomia para entrar e sair quando bem lhe aprouvesse. Não era isso que acontecia.

Por isso, procede o pedido. Reconheço o vínculo de emprego entre 15/03 /2002, até o dia 19/12/2015, exercendo a função de corretor de imóveis.

No que diz respeito ao salário, ficou constatado que o reclamante ganhava salário variável, que dependia da concretização da venda.

É sabido que o mercado imobiliário sofreu significativa queda nos últimos anos e que os corretores podem passar meses sem realizar nenhuma negociação.

Assim, pela teoria da verossimilhança da alegação, a tese da reclamada de que não era todos os meses que o reclamante realizava vendas prevaleceu.

No entanto, é certo que nenhum empregado pode ganhar menos do que um salário mínimo mensal.

Dentro disso, reconheço que o reclamante auferia salário composto por comissão de 18% sobre o valor de comissão pago para a imobiliária pelo cliente.

Condeno a reclamada a anotar a CTPS do reclamante. Para tanto, deverão comparecer em Secretaria reclamante portando sua CTPS e reclamada para realizar a anotação, sob pena de aplicação de multa de R$ 500,00, em favor do reclamante. Na inércia da reclamada, anote a Secretaria sem prejuízo da execução da multa. Observe-se que não poderá haver menção sobre esta decisão.

No que diz respeito ao pagamento da gratificação natalina, férias e FGTS, a reclamada não juntou recibo de pagamento, o que lhe cabia, já que pagamento é fato extintivo do direito do

autor (art. 818 da CLT). Assim, procede o pedido. Condeno a ré a pagar 13º. Salários, férias +1/3 e FGTS do período imprescrito.

As férias 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014, devem ser pagas em dobro, pois o período concessivo já havia se esgotado na época da rescisão".

Ao exame.

de emprego, mas sem ter a relação formalmente reconhecida e sem receber verbas que lhe eram de direito.

Acostou "recibos de pagamento autônomo" (RPA) pela prestação de serviços de assessoria imobiliária, com descontos de INSS, IRPF e ISS.

Juntou ainda planilhas de pagamento com os valores recebidos e vendidos por cada corretor. Assim como fichas de plantões, nas quais consta o nome, o turno, a hora e um campo para anotação de atrasos e faltas. O aludido documento é expresso e claro ao determinar horário de trabalho, bem como ao estabelecer que, uma vez iniciada a distribuição das fichas, o que se dava às 08h30 no turno da manhã e às 14h00 no turno da tarde, "o corretor perderá a vez se não estiver na loja", sendo que, às 09h01, já estava considerado como "fora do plantão".

Ou seja, registre-se que as orientações estabelecidas pela ré não se tratavam de um limite quantitativo aos corretores em si, mas de verdadeiro estímulo ao comparecimento destes no horário designado para abertura e funcionamento da loja. Tudo isso era feito por meio de gerentes, que atuavam em nome da reclamada.

Em defesa, a reclamada negou o vínculo de emprego, alegando que o autor foi contratada como corretor de imóveis, profissão regulamentada por lei específica, que determina seja o trabalho prestado de forma autônoma. Negou a existência de subordinação, pessoalidade e onerosidade na prestação de serviços e acostou o contrato de credenciamento associativo, prevendo a prestação de serviços autônomos do reclamante em seu favor.

Em audiência, foram colhidos os seguintes depoimentos:

"Inquirido, afirmou o reclamante que:"começou a trabalhar em março de 2001, por volta do dia 14/20; que exibido o documento de ID fcf9d36, disse o autor que foi obrigado a assinar tal documento; trabalhava das 08h às 20h com folgas aos finais de semana de 15 em 15 dias; que tirava de 20/30/40 minutos para refeição; não havia proibição do gozo de 01h de intervalo; que havia sistema de turnos, mas como ocupava a função de gerente parcial, tinha que abrir e fechar a loja; que se deixasse de ir um dia, perdia o dia seguinte; caso não fosse sábado e domingo, perdia a semana subsequente inteira; que quando diz que perdia o plantão, quer dizer que não podia trabalhar no plantão daquele dia; que não havia sorteio para atendimento ao cliente; que os atendimentos aos clientes eram destinados por ordem de chegada; que se precisasse se ausentar por algum motivo, por exemplo se desejasse sair de férias, poderia negociar com o supervisor ou diretor; não poderia se fazer substituir; que se não pudesse atender o cliente no horário especificado, poderia enviar um colega da equipe; que nesse caso a comissão seria dividida [...] que o sistema de trabalho não é igual para todas as lojas; que algumas lojas trabalham à base de sorteio; que se não tivesse no plantão não tinha obrigação de comparecimento; que a escala de plantão era montada pela diretoria e supervisão; que os corretores não participavam da montagem da escala; que poderia trocar plantões com colegas; os únicos feriados com folga eram natal, ano novo e carnaval; que é procedimento da empresa

emendar natal e ano novo; que quanto ao carnaval, votavam a trabalhar normalmente na quinta feira de cinzas; que não se ausentou por período nenhum; que o supervisor respondia pela loja e não atuava como corretor; que atua como corretor; que foi mandado embora; que atualmente não possui carteira assinada."

Inquirida, afirmou a reclamada que:" exibido o documento de ID ce6f8d9 a preposta disse que o documento não retrata controle de horários, mas sim organização de fila dos corretores afilados; que o controle é feito para disponibilidade de espaço; que o documento, embora tenha a identificação falta/atraso, não possui nenhum nome vinculado, já que os corretores não eram penalizados por ausências; esta magistrada questionou a necessidade de existir um campo especifico para falta/atraso e a preposta não soube dizer; que é a empresa quem elabora o documento em questão; que na página 3 do documento (29 do download) a sra. Cristina Silva não compareceu à loja; que era autônoma e poderia fazêlo; que quem atrasasse ou faltasse não era suspensa no plantão seguinte; que no mesmo documento, a informação 09:01 fora do plantão. Significa que os corretores que não chegassem até esse horário ficariam fora do plantão desse dias, podendo participara do plantão d atarde; que isso ocorre porque a loja não comporta muitos corretores; que não há estabelecimento de metas; que o documento de ID ce6f8d9 (página 8 ou 34 do download) não está timbrado e não conhece nenhuma assinatura.

PRIMEIRA TESTEMUNHA INDICADA PELO RECLAMANTE: Nome: Julio Cezar Bravo de Souza: Compromissado e advertido, na forma da lei, respondeu que: "trabalhou na ré de 29/06/2007 até 05/12/2016; que era corretor na loja Borda do Mato, no Grajaú; que o autor trabalhou um período nesta loja como corretor de imóveis; que na loja não havia diferença entre os corretores relativamente aos imóveis, se comercial, residencial ou valor de compra e venda; q ue a escala de plantão era feita pela gerência; que o gerente Carlos Freitas organizava a escala; que as escalas eram de 08h às 14h ou de 14h às 19h; que já trabalhou nos dois plantões, que a mudança aconteceu por determinação da empresa; que o mesmo aconteceu com o autor; que trabalhavam de domingo a domingo com folga nos finais de semana a cada 15 dias ; que o autor não podia se ausentar e mandar alguém no seu lugar; que se precisasse se ausentar ou atrasassem, ficavam fora do próximo plantão; se a ausência acontecesse sábado ou domingo, perdiam o plantão da semana subsequente; que não tinha horário de almoço; que davam um jeito de tomar um lanche; que o tempo de intervalo dependia da correria do dia, podendo ser de 15 a 30 minutos; que havia o controle de entrada e saída em uma pauta assinada pelos corretores; que exibido o documento de ID ce6f8d9, disse a testemunha que o documento era um documento interno da loja; que não consta sua rubrica no documento; que trata-se de pauta de reunião da gerência; que acredita que o documento tenha sido elaborado pela gerência da loja; que havia meta de produtividade; que se atrasassem para o plantão das 08h não poderiam trabalhar no plantão das 14h; que se o atraso ou falta

acontecessem ficavam fora do plantão do dia seguinte; que no entanto deveriam comparecer à reclamada neste dia seguinte para não perderem o plantão do dia subsequente; que ficar fora do plantão significa que não atenderiam clientes; que quem fazia o pagamento era a gerência da loja; que havia cheques que vinham da empresa; que a pauta era para controle de horário e não controle de atendimento, embora a pauta também controlava o atendimento; que participavam das reuniões os gerentes e corretores; que há obrigação de participar das reuniões; que trabalhou na loja do Grajau, em 2007 na abertura, tendo sido transferido para a Saens Pena, em 2012, tendo retornado ao Grajaú em 2013; que no começo de 2015 foi transferido para a loja Afonso Pena". Nada mais.

1ª TESTEMUNHA INDICADA PELA RECLAMADA: Nome: Celina de Oliveira Valinoti. Compromissado e advertido, na forma da lei, respondeu que: "trabalha na ré desde 1997; que é corretora líder desde 2005; que não trabalhou com o reclamante; que o conhece apenas de vista; que o funcionamento das lojas é o mesmo; que as vezes um detalhe ou outro sofre alteração; que não trabalhou na loja do Grajaú; que há dois horários de trabalho, das 08h às 14h ou das 08h às 20h; que os corretores trabalham ou num horário ou no outro e que algumas lojas organizam as escalas por ordem de chegada e outras por sorteio; que os corretores trabalham numa semana pela manhã e na outra na parte da tarde; que se precisam trocar de horário, avisam que trabalharão no horário trocado; que as visitas são realizadas de acordo com o horário do cliente; que quando não está no plantão, não há obrigatoriedade de comparecer na loja, assim como se não está no plantão, pode comparecer se quiser; que os corretores tem controle de horário para que a ordem de atendimento seja elaborada; que exibido o documento de ID ce6f8d9, disse a testemunha que é a planilha de organização de horário de chegada e ordem de atendimento; que quanto ao campo falta/atraso, significa que os corretores que não chegam até às 09h, ficam fora daquele plantão; que que se não comparecessem às reuniões, não haveria penalidade; que o reclamante não deveria fazer transações imobiliárias fora da reclamada; que se a empresa tomasse ciência de condutas dessa natureza, certamente pediria para o autor se retirar e trabalhar em outra empresa; que havia ficha de visitas, mas não com a finalidade de fiscalização de horário, mas sim para que ficasse documentado que quem iniciou a transação foi o corretor; que nunca soube que as reuniões tinham ata; que exibido o documento de ID ce6f8d9, disse a testemunha que nas reuniões realizadas na loja que trabalhou, havia documentação das matérias tratadas na reunião, havia documentos similares ao exibido; que nessas reuniões ficava ajustado o que os corretores haviam conversado entre eles" .Nada mais. "(grifos)

A existência de vínculo de emprego consiste em matéria fática e prescinde de relação contratual formalizada. Nenhuma lei ou contrato particular, existentes no ordenamento jurídico, têm força para descaracterizar efetiva relação de emprego auferida por primazia da realidade. E nem pode ter sido esta a intenção do legislador ao editar a lei n. 6.530/1978, prevendo a autonomia profissional dos corretores de imóveis como uma possibilidade favorável ao trabalhador (CLT, art. 9).

Ve-se que, sim, o art. , § 2º, da lei n. 6.530/1978 prevê a opção do corretor se associar a mais de uma imobiliária, mantendo sua autonomia profissional. Contudo não foi isso que aconteceu na hipótese, sobretudo quando a própria testemunha da ré afirmou que os corretores não poderiam prestar serviços a outras imobiliárias, sob pena de serem afastados.

Ainda, extrai-se, da prova documental e oral, que o reclamante trabalhava diariamente e com exclusividade para a reclamada, intermediando a compra e venda de imóveis de clientes da ré - tarefas estas inseridas na atividade-fim da empresa, cumprindo plantões predeterminados pelos gerentes, prepostos da reclamada, e recebendo comissões repassadas pela empresa, sendo irrelevante que os recursos financeiros fossem oriundos dos clientes da reclamada, pois destinava-se parte deles para remunerar corretores e gerentes.

Infere-se, ainda, que o reclamante não podia fazer-se substituir por figura estranha aos quadros da ré. E, na hipótese de atraso ou falta, ficava de fora do plantão da vez ou do subsequente, respectivamente, em represália.

Outrossim, principalmente, a subordinação jurídica foi robustamente comprovada tanto pela prova oral quanto pelos documentos colacionados aos autos, que confirmaram a sujeição aos horários estabelecidos pela demandada, o ranking de vendas, a estipulação de metas e a obrigatoriedade de comparecer a reuniões de treinamento, al...