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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gabinete do Desembargador Marcos de Oliveira Cavalcante
Publicação
28/06/2019
Julgamento
18 de Junho de 2019
Relator
MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01010278220185010053_b1166.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101027-82.2018.5.01.0053 (RO)

RECORRENTE: LARISSA SANTIAGO DE SOUSA, SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR

ESTACIO DE SA LTDA

RECORRIDO: LARISSA SANTIAGO DE SOUSA, SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR

ESTACIO DE SA LTDA

RELATOR: MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE

EMENTA

PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA-HORÁRIA. DIMINUIÇÃO DO

NÚMERO DE ALUNOS. A redução da carga-horária do professor em

decorrência dadiminuição do número de alunos não implica alteração

contratual in pejus, conforme o entendimento consubstanciado na

Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-I do C. TST, desde que

comprovado pela instituição de ensino a efetiva redução de alunos

matriculados.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário nº TRT- RO-0101027-82.2018.5.01.0053 , em que são partes: LARISSA SANTIAGO DE

SOUSA e SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE SA LTDA , como recorrentes e

recorridas.

Trata-se de Recursos Ordinários interpostos pela reclamante (ID.

66f5b88) e pela reclamada (ID. de36740), em face da decisão proferida pelo MM. Juiz do

Trabalho Pedro Figueiredo Waib, da 53ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou

parcialmente procedentes os pedidos (ID. 6b3fcdf).

Contestação sob ID. f3943af.

A autora se insurge contra o indeferimento de adicional noturno, a não condenação ao pagamento de diferenças pela redução salarial referente às aulas presenciais e à distância, bem como de valores por direitos autorais.

A ré pretende a reforma da sentença quanto às horas extras, inclusive às referentes a intervalo interjornada suprimido. Insurge-se contra a concessão de gratuidade de justiça e à correção pelo IPCA-E.

Preparo nos documentos de ID. 25f6bb0 e ID. 25f6bb0.

Contrarrazões da reclamada apresentadas sob ID. 625498e e da reclamante sob ID. 4018bdc.

Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 737/2018-GABPC, de 05.11.2018.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

DO RECURSO DA RÉ

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - NÃO CONHEÇO

Insurge-se a Ré quanto à gratuidade de justiça concedida à Autora.

A gratuidade de justiça não acarreta ônus à Recorrente, mas apenas à União. Nesse sentido, a ementa a seguir transcrita, proferida pelo C. TST:

GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ARTIGOS 267, VI, E 499 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.A sucumbência constitui requisito indispensável à caracterização do interesse em recorrer e pressupõe que a parte experimente gravame em consequência da decisão proferida. É o gravame que qualifica o interesse da parte, legitimando-a a percorrer a via recursal, visando a obter a reversão do pronunciamento judicial que lhe foi desfavorável. Não se justifica a interposição de recurso a decisão que se revela totalmente favorável à parte, porque dela não resulta qualquer prejuízo apto a legitimar o interesse em recorrer. Não configurado o trinômio necessidade - utilidade - adequação, necessário à caracterização do interesse recursal, resulta inviável o apelo. Inteligência dos artigos 267, VI, e 499 do Código de Processo Civil. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, 1ª TurmaAIRR - 2337-55.2010.5.12.0000. Relator: Lélio Bentes Correa. p.19/08/2011)

Assim, não conheço do inconformismo em relação à gratuidade de justiça deferida, por ausência de sucumbência, pressuposto previsto no artigo 996 do CPC/15.

Conheço do integralmente do recurso da autora e das demais matérias do recurso da ré, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

DO RECURSO DA RÉ

DAS HORAS EXTRAS E INTERVALOS INTERJORNADA - NEGO

PROVIMENTO

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras, inclusive, pela supressão de intervalos interjornada. Afirma que o artigo 318 da CLT foi derrogado pela Lei 9.394/66 e pelo Decreto nº 5.773/2006. Argumenta que se a reclamante laborou por mais de 4 horas ou 6 horas diárias foi por interesse próprio, bem como que a norma coletiva já previa o elastecimento da jornada do professor. Alega que, em 2009, houve aditivo no contrato da autora, passando a laborar em tempo integral para a instituição. Sustenta que não houve descumprimento do artigo 66 da CLT pelos controles juntados e, ainda assim, o referido dispositivo sequer é aplicável aos professores, devido às peculiaridades profissionais.

Consta da sentença:

Diferenças de adicional noturno e horas extras. Válidos os cartões de ponto e comprovado o pagamento do adicional pelo labor noturno, inclusive em percentual superior ao legal (art. 73 da CLT), cumpria à parte autora ter feito prova das diferenças - ônus do qual não se desincumbiu.

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. ÔNUS DA PROVA. A falta de demonstrativo numérico das diferenças de horas extras e adicional noturno que o reclamante entende devidas enseja a rejeição do pedido por falta de prova do alegado fato constitutivo do direito". (TRT-1 - RO: 11872620125010501 RJ , Relator: Gustavo Tadeu Alkmim, Data de Julgamento: 30/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 04-10-2013)

Pelo exposto, rejeito o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno.

No tocante às horas extras, vale lembrar que o limite de quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas, previsto na redação original do art. 318 da CLT, subsistiu apenas até 16/02/2017, data imediatamente anterior ao início da vigência da Lei n. 13.415/2017.

A atual redação do art. 318 é a seguinte:

Art. 318. O professor poderá lecionar em um mesmo estabelecimento por mais de um turno, desde que não ultrapasse a jornada de trabalho semanal estabelecida legalmente, assegurado e não computado o intervalo para refeição. (Redação dada pela lei nº 13.415, de 2017)

Assim sendo, seria cabível a remuneração das horas extras além da quarta hora diária ou sexta intercalada no interregno entre 05/10/2013 (período imprescrito) a 16/02/2017 (data anterior à Lei n. 13.415/2017), ao passo em que, de 17/02/2017 a 06/12/2017 (data da dispensa), o labor extraordinário estaria configurado apenas após a oitava hora diária ou quadragésima quarta semanal.

Nessa medida, considerando os controles de jornada colacionados aos autos, são devidas horas extras com adicional de 50%, sendo consideradas como extras as horas de labor que extrapolarem a quarta hora diária ou sexta intercalada até 16/02/2017 e, de 17/02/2017 a 06/12/2017, são horas extras as laboradas além da oitava diária ou 44ª semanal. Deve ser adotado o divisor 220 horas após 16/02/2017, observando a aplicação da Súmula 264/TST e os dias efetivamente trabalhados, excluídos, por exemplo, domingos, férias, licenças, folgas etc.

Quanto ao intervalo interjornada, novamente considerando a idoneidade dos controles de jornada, e considerando que intervalo interjornada corresponde ao interregno mínimo de 11 horas entre duas jornadas consecutivas de trabalho - art. 66 da CLT.

Constatado o labor em intermitência inferior a 11h, acolho o pedido de pagamento do intervalo interjornada suprimido como horas extras, aplicando-se o § 4º do art. 71 da CLT, por analogia, nos termos da OJ-SDI1 nº 355 do c. TST. Inexiste"bis in idem", pois os fatos geradores são distintos.

Nessa esteira iterativa jurisprudência do C. TST:

descumprimento do intervalo interjornadas e de horas extraordinárias por habitual prorrogação de jornada, pela aplicação da Súmula 110 e da OJ 355 da SBDI-1, uma vez que são distintos os fatos geradores da condenação, cabendo, portanto, a condenação em horas extras pelo descumprimento do intervalo mínimo de 11 horas, sem que isso represente -bis in idem-. Com efeito, quanto àquelas derivadas do intervalo inobservado do art. 66 da CLT, a origem está no desrespeito do empregador à saúde do empregado; quanto às horas prestadas habitualmente, quando existente acordo de compensação, o fato gerador está no descumprimento do pactuado quanto à compensação (Súmula 85, IV, do TST). Recurso de revista provido." (TST - RR: 1700-45.2006.5.02.0252, Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 20/05/2009, 7ª Turma, Data de Publicação: 22/05/2009)

Os reflexos da verba de horas extras constituem acessórios do principal julgado devido.

Por corresponder a trabalho habitual, a remuneração extra incorpora-se ao salário para os fins legais.

Assim, gera diferenças reflexas nas demais verbas trabalhistas de direito.

Ficam deferidos, portanto, reflexos pelo aumento da média remuneratória. As horas extras prestadas aumentam a remuneração do empregado, devendo ser consideradas nas demais parcelas, como férias + 1/3, gratificação natalina, aviso prévio, anuênio, triênio, adicional de aprimoramento e FGTS + 40%.

Devida a dedução de horas extras comprovadamente pagas na esteira da OJ. 415 da SDI-1 do TST.

Analiso .

O artigo 74, da CLT que contém o regramento acerca dos registros de horários de trabalho, determina, em seu parágrafo segundo, que a empresa que possui mais de 10 (dez) empregados terá que manter, obrigatoriamente, anotação dos horários de entrada e de saída destes. Logo, o modo ordinário de se comprovar a jornada trabalhada é por meio dos registros nos cartões de ponto, que devem ser apresentados em Juízo para efeito de prova.

A empresa apresentou relatórios de ponto (ID. 9836868 e seguintes) que registram horários variados. Diante disso, era ônus do empregado demonstrar a inidoneidade do controle. Assim prevê a jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A impugnação aos registros de ponto acarreta, para o trabalhador, o ônus da prova das horas extras. Não comprovando a reclamante as jornadas declinadas na Inicial, não se desincumbe do seu onus probandi. (TRT 1ª Região, Sexta Turma, RO-0010674-03.2013.5.01.0075, Rel. Des. PAULO MARCELO DE MIRANDA SERRANO, Data da Publicação: 22.07.2015)

Ao contrário do que alega o recorrente, a Lei 9394/96 em nenhum momento derrogou a antiga redação do artigo 318 da CLT, muito menos o Decreto 5773/2006, que não poderia retirar a vigência da lei. As regras de ambos os dispositivos são compatíveis e deveriam ser respeitadas, o que não ocorreu. Diante disso, correta a sentença que condenou a ré ao pagamento de horas extras pelo labor seguido após a quarta hora diária ou sexta intercalada até 16/02/2017 e, de 17/02/2017 a 06/12/2017, para as horas laboradas além da oitava diária ou 44ª semanal.

O intervalo interjornada está previsto no artigo 66 da CLT e, ao contrário do que alega o recorrente, não há qualquer previsão legal que exclua os professores desta regra de saúde e segurança do trabalhador. Nesse sentido, é a firme jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. INTERVALO INTERJORNADAS. PROFESSOR. ART. 66 DA CLT. APLICABILIDADE. Os arts. 317 a 324, que tratam das disposições especiais sobre duração e condições de trabalho dos professores, em momento algum excluem o direito dos professores ao intervalo interjornadas. Embora não haja norma similar à do intervalo intrajornada para a situação de desrespeito ao intervalo mínimo entre as jornadas de trabalho, o ressarcimento do empregado pela supressão desse intervalo interjornada é medida que se impõe. Dessa forma, o desrespeito ao intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas de trabalho enseja a recomposição do prejuízo causado ao reclamante, remunerandoo com horas extraordinárias quando não observado o intervalo interjornadas estabelecido no artigo 66 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST, Sexta Turma, ARR-1470-03.2011.5.09.0003, Rel. Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data da Publicação: 12.05.2017)

RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. INTERVALO INTERJORNADA PREVISTO NO ART. 66 DA CLT. É firme a jurisprudência deste Tribunal Superior quanto à aplicabilidade do intervalo interjornada, previsto no art. 66 da CLT, à categoria dos professores, à falta de previsão específica nos preceitos legais que disciplinam o exercício do magistério. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (TST, Primeira Turma, RR-68300-37.2008.5.04.0021, Rel. Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de Publicação: 15.08.2016)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTERJORNADA. PROFESSOR. Esta Corte tem entendido que é aplicável aos professores o intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT. Por sua vez, acerca dos efeitos decorrentes do desrespeito ao intervalo interjornada mínimo, deve ser observado o preconizado na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 do TST: "INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008). O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Precedentes. Agravo desprovido. (...). (TST, Segunda Turma, Ag-AIRR-598-51.2014.5.03.0099, Rel. Ministro José Roberto Freire Pimenta, Data de Publicação DEJT 18.11.2016)

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.1. INTERVALO INTERJORNADA. ART. 66 /CLT. PROFESSOR. 2. RESCISÃO INDIRETA. ATRASO SALARIAL. IMEDIATIDADE. SÚMULAS 297 E 126/TST. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que os professores fazem jus ao intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT. Julgados. Recurso de Revista não conhecido. (TST, Terceira Turma, RR-241-60.2014.5.03.0135, Rel. Ministro Mauricio Godinho Delgado, Data de Publicação 21.10.2016)

Dentre outros, observa-se, por exemplo, a violação do intervalo entre os dias 02.03.2015 e 03.03.2015 (ID. 7e77ec4 - Pág. 1/3), quando o autor parou de trabalhar, num dia, às 22h45min, e começou, no outro, às 7h49min.

Assim, tendo sido verificado, pelo controle acostado, o desrespeito aos intervalos interjornada, correta a sentença ao condenar a ré ao pagamento de horas extras pela supressão.

Nego provimento .

DO IPCA-E - NEGO PROVIMENTO

Insurge-se a reclamada contra a aplicação do IPCA-E para correção do débito. Afirma que a decisão afronta o artigo 879, § 7º da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017.

Decidiu o Juízo de 1º grau:

Correção monetária e juros. É pacífico na doutrina e na jurisprudência da Suprema Corte (STF, RE 86.161-GO, relatoria do Ministro Soares Muñoz) que o juiz pode declarar, de ofício, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Nesse diapasão, levando em conta a eficácia persuasiva dos precedentes do Supremo Tribunal Federal nas ADI ns. 4357, 4372, 4400 e 4425, bem como do Tribunal Superior do Trabalho em art. sede de argüição de inconstitucionalidade (ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231 - Informativo n. 113), declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade material do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, pelo mesmo teor, o § 7º do art. 879 da CLT, inserido pela Lei n. 13.467/2017, porquanto a Taxa Referencial (TR) não reflete a variação de poder aquisitivo da moeda, ofendendo os direitos fundamentais à isonomia e propriedade (art. , caput, e inciso XXII da CRFB/88).

razão da flagrante iniquidade da taxa, que não corrige os débitos de acordo com os índices inflacionários, o que, sob a égide do princípio da isonomia, vale para qualquer débito judicial, e não apenas para aqueles das Fazenda Pública.

Portanto, independentemente da natureza do débito, a ratio é a mesma: a TR não garante a adequada correção monetária. Por exemplo: se, em maio de 2009, um indivíduo possuísse um crédito de R$100.000,00 a receber em juízo, sua atualização, pela aplicação da TR, em dezembro de 2014, resultaria no montante de R$103.572,42, ao passo em que, se aplicado o IPCA-E, essa quantia seria majorada para R$137.913,29, isto é, mais de 30% de diferença, fruto de inflação do período.

Vale frisar que a manutenção da OJ n. 300 da SDI-I do TST não traz qualquer óbice ao entendimento adotado, porquanto se trata de mera orientação da Subseção de Dissídios Individuais I do TST, sem eficácia vinculante e que não prevalece em confronto com decisão do Pleno do Tribunal.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Primeira Seção, em sede de recurso especial representativo de controvérsia n. 1270439, já se adequou ao entendimento do Supremo pela aplicação do IPCA:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. (...) Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008". ( REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

Nessa toada, vários Tribunais Regionais do Trabalho têm afastado a aplicação da TR:

(...)

Ressalto, ainda, que a liminar proferida pelo Min. Dias Toffoli, na Rcl n. 22.012/RS, suspendendo a eficácia da decisão do TST, não mais subsiste, tendo em vista que, em julgamento realizado em 05/12/2017, a Segunda Turma, por maioria, julgou improcedente a Reclamação, entendendo que a decisão do TST não possui aderência com as ADIs 4357 e 4425.

Nessa esteira, segue recente julgado do próprio Supremo pela aplicação do IPCA-E aos créditos trabalhistas:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE ( RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. (...) 6. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão suscitada e pela reafirmação da jurisprudência sobre a matéria, dando parcial provimento ao recurso extraordinário para julgar parcialmente procedentes os pedidos e condenar o Estado de Minas Gerais ao pagamento dos depósitos do FGTS referentes a todo o período laborado, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento das obrigações, com incidência de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação da MP 2.180-35/2001, até 29/6/2009, e na redação da Lei 11.960/2009, a partir de então. Tendo em vista a sucumbência recíproca, os ônus sucumbenciais deverão ser arcados de forma proporcional pelas partes (art. 21 do CPC/1973). (STF, RE 765.320, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, Julgamento em 26 de agosto de 2016, Publicação

em 05 de setembro de 2016)

No Informativo n. 878, a Excelsa Corte reforçou a inadequação da TR para fins de correção monetária:

"A finalidade básica da correção monetária é preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. Esse estreito nexo entre correção monetária e inflação exige, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda. Índices de correção monetária devem ser, ao menos em tese, aptos a refletir a variação de preços que caracteriza o fenômeno inflacionário, o que somente é possível se consubstanciarem autênticos índices de preços. Os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre obtidos em momentos posteriores ao período de referência e guardam, por definição, estreito vínculo com a variação de preços na economia.

Assim, no caso, está em discussão o direito fundamental de propriedade do cidadão ( CF, art. , XXII) e a restrição que lhe foi imposta pelo legislador ordinário ao fixar critério específico para a correção judicial das condenações da Fazenda Pública (Lei 9.494/1997, art. 1º-F). Essa restrição é real na medida em que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, sendo manifesta e abstratamente incapaz de mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Nenhum dos componentes da remuneração da caderneta de poupança guarda relação com a variação de preços de determinado período de tempo, como disciplinado pelo art. 12 da Lei 8.177/1991.

Desse modo, a remuneração da caderneta de poupança prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, não consubstancia índice constitucionalmente válido de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública".

Pelo exposto, determino que, em caso de conversão da tutela específica em obrigação pecuniária, e aplique o IPCA-E para fins de correção monetária a partir de 25/03/2015 (TST-ED-ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 20.3.2017 - Informativo n. 155 do TST).

A correção monetária incidirá a partir do 1º dia subsequente ao qual se originou a parcela, nos termos do art. 459 da CLT e Súmula 381 do Colendo TST, porquanto ultrapassado o prazo estabelecido no § 1º daquele artigo.

Os juros de mora, simples, de 1% ao mês serão computados a partir do ajuizamento da ação até o efetivo pagamento, nos termos dos arts. 883 e 39 da Lei no. 8.177/91, e incidirão sobre a liquidação já corrigida monetariamente, consoante Súmula 200 do Col. TST.

Analiso .

O C. TST, nos autos da ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231, determinou a substituição da Taxa Referencial (TR) pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Não obstante, a decisão final prolatada pela Suprema Corte, em 05.12.2017, se distanciou da liminar concedida inicialmente, julgou improcedente a citada Reclamação e manteve os efeitos da decisão do C. TST.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho ratificou seu entendimento quanto ao índice de correção monetária a ser utilizado nesta Especializada e prolatou a decisão que segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. (...) 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR- 479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, "para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas , não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho , lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR - 25823-78.2015.5.24.0091. Ministro Relator: Douglas Alencar Rodrigues. 5ª Turma. Publicado em 15.12.2017) (grifou-se)

STF conforme acima relatado, fixou marco para modulação dos efeitos da decisão (25.03.2015), de forma a preservar a segurança jurídica dos processos e execuções já em curso. Cita-se:

Finalmente, de referência ao critério temporal adotado pelo Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos, por primeiro, deixou-se claro na decisão que a regra geral, em casos de declaração de inconstitucionalidade, é a atribuição de efeitos retroperantes, como destacado em decisões do STF, além de apoio doutrinário. Segundo, afirmou-se que modular os efeitos não é uma consequência inexorável do reconhecimento da inconstitucionalidade. É, ao contrário, exceção, somente autorizada em casos excepcionais e assim o fez este Tribunal exatamente para minimizar o impacto resultante da declaração de inconstitucionalidade. Terceiro, a decisão paradigma limitou-se a analisar a matéria pertinente ao período posterior à expedição dos precatórios porque este era o objeto da ADI, em face da promulgação da EC n. 62, muito embora, ao decidir, tenha apontado clara fundamentação do "atentado" à Constituição, quando não se assegura a plena recomposição da inflação, como dito em mais de uma oportunidade. Contudo, na linha proposta pelo Embargante, também contida nas manifestações da União, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Município de Gravataí, da FIEAC e da CNI, e em sugestão encaminhada por Ministros desta Corte, acolho os embargos de declaração e lhes atribuo efeito modificativo para, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, além de prestar os esclarecimentos contidos na fundamentação. (TST-ED-ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231. Ministro Relator Cláudio Brandão. Pleno. Publicado em 30.06.2017)

Quanto à Lei 13.467/2017, é entendimento do C. TST que o artigo 879, § 7º, da CLT não tem eficácia normativa por se reportar a critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno daquela Corte, em observância à supracitada decisão do E. STF. Cito:

RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. O Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 20/9/2017, decidiu o mérito do RE 870.947 e definiu que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, de forma que a correção monetária deve ser feita pelo IPCA-E. Assim, embora o art. 879, § 7º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, estabeleça que "a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991", inviável a sua aplicação quando o Supremo Tribunal Federal declara que a TR não reflete a desvalorização da moeda brasileira e, por isso, não pode ser utilizada para atualização dos débitos judiciais. A aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas não configura, portanto, ofensa literal ao art. 39 da Lei 8.177/91. Recurso de revista de que não se conhece. ( RR - 10121-58.2015.5.15.0054 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 29/11/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)

XXII, da Constituição da Republica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o recurso denegado. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E DO NCPC - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da Republica para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. In casu, o acórdão regional comporta reforma, porquanto não observados os referidos critérios de modulação. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. ( RR - 220300-10.2008.5.02.0431 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 13/06/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018)

Outrossim, o Pleno deste E. TRT também já se manifestou no mesmo sentido:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO E ESPECIAL. IPCA-E. ACOLHIMENTO. 1) Tendo sido revogada pela 2a Turma do E. STF a liminar deferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação no 22012 MC/RS, não mais remanesce a aplicação do artigo 39 da Lei no 8.177/91, sendo aplicável o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, para atualização dos débitos trabalhistas, acolhendo-se a arguição de inconstitucionalidade do § 7o do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT). 2) Arguição de inconstitucionalidade acolhida. (TRT 1ª Região, Pleno, ArgInc- 0101343-60.2018.5.01.0000, Rel. Des. José da Fonseca Martins Junior, Data da Publicação: 12.11.2018)

Nesse cenário, considerando a jurisprudência que vem se formando no C. TST e neste E. TRT, bem como o fato de o IPCA-E se mostrar atualmente como meio de atualização mais real e efetivo para manutenção do poder de compra do valor da condenação, deve ser mantida a sentença que determinou a aplicação do IPCA-E para correção dos débitos a partir de 25.03.2015.

Nego provimento .

DO ADICIONAL NOTURNO - DOU PARCIAL PROVIMENTO

Insurge-se a reclamante quanto à não condenação da ré ao pagamento de diferenças de adicional noturno. Argumenta que foram acostados apenas relatórios de alocação e não controle de frequência e, diante disso, deveria ser aplicada a presunção da Súmula 338 do C. TST. Alega que não recebia o adicional noturno de 25% das 22h40min às 22h50min, como previsto na cláusula 15ª da Convenção Coletiva. Aduz que os recibos salariais demonstram pagamento de somente 20% de adicional.

Consta da sentença:

Diferenças de adicional noturno e horas extras. Válidos os cartões de ponto e comprovado o pagamento do adicional pelo labor noturno, inclusive em percentual superior ao legal (art. 73 da CLT), cumpria à parte autora ter feito prova das diferenças - ônus do qual não se desincumbiu.

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. ÔNUS DA PROVA. A falta de demonstrativo numérico das diferenças de horas extras e adicional noturno que o reclamante entende devidas enseja a rejeição do pedido por falta de prova do alegado fato constitutivo do direito". (TRT-1 - RO: 11872620125010501 RJ , Relator: Gustavo Tadeu Alkmim, Data de Julgamento: 30/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 04-10-2013)

Pelo exposto, rejeito o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno.

Analiso .

Conforme citado no item anterior sobre horas extras, os relatórios são válidos como controle de ponto, já que apresentam horários variados de entrada e saída da autora. Outrossim, a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório de demonstrar a inidoneidade do controle de ponto.

Verifica-se que a Convenção Coletiva prevê, em sua cláusula 15ª (ID. 85864e9 - Pág. 8), que no caso de"extensão de hora-aula"além de 40 minutos, no período noturno, o adicional noturno sobe para 25%:

CL. 15ª - DURAÇÃO DA AULA:

§ 1.º - As aulas ministradas após as vinte e duas horas serão pagas com adicional noturno de 20% (vinte por cento).

§ 2.º - A extensão da hora-aula no período noturno além de 40 (quarenta) minutos implicará no pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da horaaula, calculado na forma do parágrafo anterior.

Ocorre que, ao contrário da previsão, quando havia aulas com mais de 40 minutos no período noturno, a ré não pagava o adicional noturno de 25%, mas sim de 20%. Como exemplo, temos o mês de junho de 2014, no qual houve aula ministrada pela professora, no dia 16.06.2014 de 19h04 às 23h11 (ID. dc1ad62 - Pág. 2), mas o recibo salarial do mês (ID. 1f88602 - Pág. 48) demonstra pagamento apenas de adicional noturno de 20%.

Assim, assiste razão ao recorrente quanto ao descumprimento dos valores de adicional noturno.

Dou parcial provimento ao recurso, para condenar a ré ao pagamento de diferenças de adicional noturno, devendo ser considerado o adicional de 25% nos dias em que houve trabalho após às 22h e hora-aula superior a 40%, conforme previsto nas normas coletivas, a ser apurado em liquidação de sentença.

DA REDUÇÃO SALARIAL PELA DIMINUIÇÃO DE TURMAS

PRESENCIAIS E À DISTÂNCIA - DOU PARCIAL PROVIMENTO

A reclamante requer a reforma da sentença quanto ao pagamento de diferenças salariais pela redução de turmas presenciais e à distância. Afirma que a ré não comprovou a redução de alunos e que o relatório de alocação demonstraria, na verdade o aumento de alunos. No caso das aulas à distância, argumenta que pagamento era por turmas e, mesmo assim, variou durante um mesmo semestre. Além disso, também sofreu redução de turmas para lecionar à distância.

O MM. Juízo de 1º grau assim decidiu:

Remuneração das aulas de EAD.

Alega que não houve variação do numero de turmas que justificasse o salário variável. Pugna pela condenação ao pagamento de diferenças salariais.

Na cláusula 28.5 da CCT da categoria é estabelecido que a remuneração pelo ensino à distância se dá de acordo com a quantidade de alunos atendidos, e não pelas horas de acesso ao sistema. De fato, a partir do número de alunos a serem atendido, é possível estimar o volume de trabalho empreendido, vez que as atividades no EAD decorrem diretamente das demandas dos alunos.

As testemunhas reforçaram que a remuneração se dava com base nas turmas, e não pelo volume de horas despendidas no sistema.

Em audiência, a reclamante revelou que a grade de Ead era montada à medida que as turmas eram inseridas no sistema.

Conclui-se, portanto, que a quantidade de turmas não era constante e, via de consequência, a remuneração, atrelada ao número de turmas, também era variável.

Ainda, a testemunha da reclamada afirmou que havia disponibilização por meio do sistema de extrato da quantidade de turmas para o Ead.

Analisados os documentos de alocação apresentados pela parte autora é possível inferir que, dentro do mesmo semestre, a autora atendia à turmas de EAD de graduações distintas - como afirmado na exordial - com datas distintas de inicio e fim dos módulos, fato que justifica a variação de remuneração mensal para as aulas de Ead que eram remuneradas, repiso, pela quantidade de turmas.

Diante do exposto, indefiro o pedido de diferenças salariais.

Diferença salarial por redução da carga horária presencial. Nos relatórios de frequência e cartões de ponto (não impugnados em réplica) constam apenas variações de horário para adequação de turmas.

Em audiência, a própria autora confessou que, de fato, havias tais variações:" no período imprescrito sempre houve variação do número de turmas de um semestre para o outro ".

Face as provas documentais e confissão real da autora, constata-se que não houve, portanto, redução unilateral no volume de aulas da parte autora, tampouco diminuição do valor do salário-aula.

Incide na hipótese o disposto na OJ n. 244 da SDI-I do TST, in verbis:

Orientação Jurisprudencial 244/TST-SDI-I - 18/12/2017. Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. Alteração contratual. Inexistência. CLT, art. 320. «A redução da carga horária do professor,

em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.»

Pelo exposto, rejeito o pedido.

Analiso .

A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.

De acordo com o entendimento jurisprudencial acima, admite-se a redução da carga horária do professor se ficar comprovada a redução do número de alunos, ou seja, ainda que o valor da hora-aula não sofra redução, a diminuição da carga horária só é aceita, repita-se, no caso de restar comprovada a redução do número de alunos matriculados na instituição de ensino. Entendimento contrário, deixaria o profissional da educação à mercê do empregador, que poderia aumentar ou reduzir o salário do professor ao seu bel prazer, aumentando ou diminuindo a carga horária de trabalho. Além disso, implicaria, para o trabalhador, a total ausência de estabilidade salarial.

Na hipótese em análise, ao contrário do que decidiu o Juízo de 1º grau não há qualquer confissão da autora quanto à redução de alunos. Em seu depoimento, afirmou, apenas, que efetivamente havia" sempre houve variação do número de turmas de um semestre para o outro "(ID. 944f9a1 - Pág. 2). No entanto, não se referiu a qualquer redução de número de alunos, não se podendo concluir isso da afirmação supracitada, já que a variação poderia até mesmo ser para o aumento de alunos.

Além disso, pelos contracheques acostados, verifico que houve redução salarial apontada. Observa-se, por exemplo, a redução de aulas no campus Nova América do mês de novembro/2013 (ID. 1f88602 - Pág. 55) para o mês de abril de 2014 (ID. 1f88602 - Pág. 50), reduzindo o salário de autora.

Defiro os reflexos da diferença salarial ora reconhecida sobre anuênio, triênio, adicional de aprimoramento, aviso prévio, 13º salários, férias e seu terço, FGTS e sua multa de 40%, conforme pleiteado na inicial. Indefiro o reflexo sobre RSR, por se tratar de empregada mensalista, cuja remuneração já incluirá o RSR.

Já no caso das aulas à distância, como bem destacou o Juízo de 1º grau, a cláusula 28.5 da norma coletiva aponta remuneração variável por alunos atendidos (ID. 03e3be9 - Pág. 17):

28. 5 - da Jornada de Trabalho:

As testemunhas confirmaram o pagamento de valores variáveis, de acordo com o número de turmas (ID. 944f9a1 - Pág. 2). Além disso, a testemunha Mauro deixou claro que" havia um extrato no sistema da instituição com as turmas ", sendo possível ao trabalhador sempre ter conhecimento das turmas atendidas.

Outrossim, como bem observado pelo Juízo de 1º grau, dentro de um mesmo semestre, a remuneração da reclamante poderia variar para as aulas virtuais, conforme Relatório de Alocação. Por exemplo, no 2º semestre de 2014, a autora lecionou à distância Língua Portuguesa, como" DISCIPLINA ISOLADA ONLINE/GRADUAÇÃO E GRADUAÇÃO TECNOLÓGICA "de 25.07.2014 a 10.02.2015 (ID. dfdddc7 - Pág. 35). No entanto, no mesmo semestre, lecionou em datas diferentes, de 14.08.2014 a 03.03.2015, para o curso de Pedagogia, a disciplina de Língua Portuguesa (ID. dfdddc7 - Pág. 37).

Assim, considerando a previsão da norma coletiva de remuneração variável para o ensino à distância e não tendo a autora demonstrado, efetivamente, qualquer pagamento equivocado, nada há a modificar na sentença quanto ao ensino à distância.

Dou parcial provimento , para condenar a ré a pagar diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação de sentença, quanto à redução dos valores pagos referentes a aulas presenciais que tenham sido inferiores a meses anteriores, não podendo haver redução salarial, com reflexos sobre anuênio, triênio, adicional de aprimoramento, aviso prévio, 13º salários, férias e seu terço, FGTS e sua multa de 40%.

DOS DIREITOS AUTORAIS - NEGO PROVIMENTO

Insurge-se a autora contra a não condenação da ré ao pagamento de quantia para remunerar seus direitos autorais pelo material didático que produziu. Argumenta que era obrigada a realizar a cessão, sem qualquer contraprestação, para inserir as questões no sistema da recorrida.

Consta da sentença:

Direitos materiais.

A parte autora pleiteou indenização por danos materiais em virtude da utilização das questões e vídeos por ela elaborados e veiculados no sistema de EAD.

próprio sistema EAD.

A testemunha da obreira atestou que a elaboração das questões fazia parte das atividades habituais dos professores no EAD:"alimentar o banco com aproximadamente 10 questões por semestre para atuar no EAD; que sabe dizer que eram obrigados a alimentar o banco de questões, sob pena de ter a carga horária reduzida".

A testemunha do réu confirmou que havia autorização para cadastro das questões, que eram apenas cerca de dez por semestre:"era solicitado pela ré que alimentassem o banco de questões, podendo ser 10 ou 20 por semestre,"ou até menos que isso"; que já tem dois anos que isso não é solicitado; que para alimentar o sistema antes tinha que dar o aceite em um campo; que conhece colegas que atuavam em EAD sem alimentar o banco, esclarecendo que o depoente, no entanto, por praxe, sempre alimentou o sistema".

Pois bem.

A cessão não é forçosamente onerosa, mas apenas presumidamente, conforme art. 50 da Lei n. 9.610/98, e havia autorização para o uso, nos moldes do art. 29 da Lei n. 9.610/98, com utilização sem fins comerciais.

No mais, a elaboração de questões e vídeos para esclarecimentos de dúvidas eram atividades compatíveis com as condições pessoais da autora (art. 456, p. ún., da CLT), ínsitas ao desempenho da função de professor em EAD.

Por fim, aplica-se por analogia o art. 88 da Lei n. 9.279/96 que trata dos direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Segundo esse dispositivo, a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando resulte da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado, sem direito a retribuição adicional, salvo expressa disposição contratual em contrário.

Assim caminha a jurisprudência pátria:

RECURSO ORDINÁRIO. PROFESSOR. ELABORAÇÃO DE APOSTILAS E QUESTÕES AOS ALUNOS. DIREITOS AUTORAIS. De acordo com o art. 456, parágrafo único, da CLT, inexistente prova em contrário ou cláusula contratual expressa, presume-se que o reclamante obrigou-se a todas as atividades compatíveis com a sua condição pessoal. E, no presente caso, resta claro que a elaboração de apostilas e questões era atividade compatível com a função de professor, porquanto se referia às disciplinas por ele lecionadas e o material era entregue gratuitamente aos alunos matriculados na reclamada, não existindo, portanto, venda a terceiros. Recurso improvido. (TRT6, Processo: RO - 0000396-64.2017.5.06.0009, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 07/11/2018, Primeira Turma, Data da assinatura: 08/11/2018)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DIREITOS AUTORAIS. PROFESSORA. A elaboração de apostilas e outros materiais didáticos confere ao professor a titularidade dos direitos autorais sobre as obras, mas somente será devida indenização caso haja violação aos direitos morais e patrimoniais do autor, o que não ocorreu no caso, em face da autorização para uso das obras, as quais não foram comercializadas. (TRT9, RO 0000397-07.2011.5.04.0012 RS 0000397-07.2011.5.04.0012 Órgão Julgador 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Julgamento 3 de Outubro de 2012 Relator MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO)

9.610/1998. Na hipótese, o material veiculado não teve finalidade comercial, mas sim a divulgação científica e a democratização do conhecimento dentro da instituição, atividades que guardam estreita relação com a função de catedrático. Entretanto, o tempo despendido pelo professor na elaboração do texto deve ser remunerado em separado, face ao trabalho prestado em horário diverso do contratual, sob pena de se caracterizar a repudiada figura do salário complessivo. Recurso ordinário a que se nega provimento, para manter a sentença que rejeitou o pedido de direitos autorais e deferiu o pagamento pelo trabalho realizado fora das atividades normais pautadas. (TRT9, Processo 117320067904 PR 1173-2006-7-9-0-4 Órgão Julgador 2A. TURMA Publicação 26/08/2008 Relator MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU)

Diferente dos danos morais, os materiais dependem de prova firme dos prejuízos financeiros sofridos pela vítima, mediante comprovação de danos emergentes e/ou lucros cessantes decorrentes de conduta ilícita - exegese dos arts. 944 e 389 do CC/02.

No caso, não restou comprovada a ilicitude do ato, e, ainda que fosse, não há nos autos prova de prejuízos financeiros decorrentes da cessão, a qual, reitero, não tinha utilização comercial.

Por todo o exposto, rejeito o pedido.

Analiso .

No presente caso, no próprio recurso, a autora confirma que assinava termo de cessão (ID. 66f5b88 - Pág. 8), tratando-se, portanto de fato incontroverso.

Como bem destacado pelo Juízo de 1º grau, esse termo não necessariamente precisa ser oneroso, especialmente, se a produção é inerente ao serviço contratado. Ademais, o simples fato de precisar assinar o termo antes de inserir o material no sistema não leva a qualquer nulidade de consentimento.

Outrossim, o C. TST já se manifestou sobre a validade da referida cláusula em caso semelhante:

PROFESSOR. GRAVAÇÃO DE VÍDEO-AULAS E ELABORAÇÃO DE APOSTILAS. CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA NO TOCANTE À CESSÃO TOTAL E DEFINITIVA DOS DIREITOS AUTORAIS E DE USO DE IMAGEM. EXPLORAÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICO PELO EMPREGADOR APÓS O ENCERRAMENTO DO VÍNCULO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS INDEVIDA.

dos direitos de imagem e dos direitos autorais sobre todo o material didático. A controvérsia cinge-se em saber se a cessão de direitos autorais pelo trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho gera efeitos mesmo após o encerramento do vínculo contratual, ou se há necessidade de prévia e distinta autorização do autor intelectual para essa utilização posterior deste material, bem como o pagamento de nova contraprestação para tanto. Conforme os artigos 28 e 29 da Lei nº 9.610/98, o autor é detentor exclusivo dos direitos de exploração de material didático por ele produzido. Por outro lado, nos termos do artigo 49, inciso II, da Lei nº 9.610/98, é possível a transmissão total e definitiva desses direitos, desses direitos, desde que"mediante estipulação contratual escrita". O artigo 50 desse mesmo diploma legal, por sua vez, também prevê essa cessão parcial ou total desses direitos autorais, mas sempre mediante cláusula escrita e por meio de remuneração. No caso, segundo o Regional, havia cláusula contratual expressa (a cláusula quinta do referido contrato de edição, cessão de direitos autorais e uso de imagem) no sentido de que o autor cedeu à empresa reclamada, em caráter definitivo, todos os direitos autorais sobre as aulas gravadas em estúdio e as apostilas didáticas elaboradas. Além disso, assentou-se, no acórdão regional, a existência de cláusula contratual sobre a remuneração dessa cessão dos direitos autorais em exame. Desse modo, com base nessas premissas fáticas consignadas no acórdão regional, a exploração pelo reclamado de material didático elaborado pelo empregado no curso do contrato de trabalho, mesmo após o encerramento do vínculo contratual, não dá ensejo ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, porquanto em consonância com os artigos 49 e 50 da Lei nº 9.610/98. Incólumes os artigos , 22, 24, incisos IV e V, 27, 28, 31, 49, 50, 53, 57 e 82 da Lei nº 9.610/98, 5º, incisos V e X, da Constituição da Republica e 186 e 927 do Código Civil. Importante salientar que, para se chegar a conclusão diversa do Regional, a respeito da cessão definitiva dos direitos autorais, seria necessário o reexame das cláusulas contratuais, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido. (TST, Segunda Turma, AIRR-1246000-84.2009.5.09.0028, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, Data da Publicação: 27.10.2017)

Diante disso, correta a sentença ao indeferir qualquer indenização por direitos autorais.

Nego provimento .

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso da ré quanto à gratuidade de justiça, conhecer integralmente do recurso da autora e das demais matérias do recurso da ré e, no mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso da ré e dar parcial provimento ao recurso da autora , para condenar a ré, conforme liquidação de sentença, ao pagamento de diferenças de adicional noturno, devendo ser considerado o adicional de 25% nos dias em que houve trabalho após às 22h e hora-aula superior a 40%, conforme previsto nas normas coletivas; bem como ao pagamento de diferenças salariais quanto à redução dos valores pagos referentes a aulas presenciais que tenham sido inferiores a meses anteriores, não podendo haver redução salarial, com reflexos sobre anuênio, triênio, adicional de aprimoramento, aviso prévio, 13º salários, férias e seu terço, FGTS e sua multa de 40%, nos

termos do voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator. Atendendo ao disposto no artigo 832 da CLT, declara-se a natureza indenizatória dos reflexos sobre FGTS e sua multa de 40%. Custas de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), ora arbitrado à condenação.

Rio de Janeiro, 18 de junho de 2019.

MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE

Relator

MC/pc

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/729361209/recurso-ordinario-ro-1010278220185010053-rj/inteiro-teor-729361309

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