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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gabinete do Desembargador José Nascimento Araujo Netto
Publicação
06/06/2019
Julgamento
21 de Maio de 2019
Relator
JOSE NASCIMENTO ARAUJO NETO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01015047620175010074_44acf.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101504-76.2017.5.01.0074 (RO)

RECORRENTE: RODRIGO ANDRE MARIANO SERAFIM, HITACHI

CONSULTING BRASIL SERVICOS DE CONSULTORIA EM GESTAO EMPRESARIAL LTDA.,

AUCATA PARTICIPACOES LTDA., F2C CONSULTORIA, ASSESSORIA E ANALISE DE

INFORMATICA S.A.

RECORRIDO: F2C CONSULTORIA, ASSESSORIA E ANALISE DE

INFORMATICA S.A., AUCATA PARTICIPACOES LTDA., HITACHI SOUTH AMERICA LTDA,

HITACHI CONSULTING BRASIL SERVICOS DE CONSULTORIA EM GESTAO EMPRESARIAL

LTDA., RODRIGO ANDRE MARIANO SERAFIM

RELATOR: JOSÉ NASCIMENTO ARAUJO NETTO

DO PAGAMENTO A TÍTULO DE CESSÃO DE DIREITOS DE

PROPRIEDADE INTELECTUAL . A ré, ao alegar que os valores

pagos ao autor a título de Propriedade Intelectual e Direitos Autorais

não possuem natureza salarial, acabou por atrair o ônus de

comprovar o fato obstativo apontado, nos termos dos artigos 818, da

CLT, e 373, II, do CPC, encargo do qual, porém, não se desincumbiu.

Assim, a parcela denominada de "direitos autorais" ou "propriedade

intelectual" sem que haja a comprovação da criação ou invento

reveste-se de natureza salarial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário nº 0101504-76.2017.5.01.0074 , em que são partes: RODRIGO ANDRÉ MARIANO

SERAFIM e HITACHI CONSULTING BRASIL SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ANÁLISE DE

INFORMÁTICA LTDA., AUCATA PARTICIPAÇÕES LTDA. e HITACHI CONSULTING BRASIL

SERVIÇOS DE CONSULTORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, como Recorrentes e

RODRIGO ANDRÉ MARIANO SERAFIM , F2C CONSULTORIA, ASSESSORIA E ANÁLISE DE

INFORMÁTICA SA, AUCATA PARTICIPAÇÕES LTDA, HITACHI SOUTH AMÉRICA LTDA e

HITACHI CONSULTING BRASIL SERVIÇOS DE CONSULTORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL

LTDA., como Recorridos. E, como Terceiro Interessado, MINISTÉRIO PÚBLICO DO

TRABALHO.

ordinariamente o Autor e a Rés.

Embargos de declaração opostos pelo Reclamante sob o Id 4ae9fa4 e pela F2C Consultoria sob o Id 9084f4d.

Contraminuta aos embargos de declaração da HITACHI S. A. Ltda, sob id 940e161, do Autor sob Id 8f4c1a7 e da F2C sob Id 9369df1.

Decisão proferida pelo Juízo de Origem, na qual julgou procedente, em parte, os embargos de declaração opostos pelas partes (Id ec8498c).

Recurso Ordinário das Rés, HITACHI CONSULTING BRASIL SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ANÁLISE DE INFORMÁTICA LTDA., AUCATA PARTICIPAÇÕES LTDA. e HITACHI CONSULTING BRASIL SERVIÇOS DE CONSULTORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL LTDA. , sob Id 4813d51, arguindo, preliminarmente, a nulidade do julgado, por cerceamento do direito de defesa e a prescrição em relação aos depósitos do FGTS. No mérito, insurge-se contra a manutenção da 2ª e 4ª Rés no polo passivo, a condenação à integração das verbas "transporte", "propriedade intelectual" e "utilidades", reajustes salariais, horas extras, diferenças de comissões e verbas rescisórias, expedição de ofícios e da litigância de má-fé.

Depósito recursal recolhido e comprovado sob ID 6463a9d, custas Id 6463a9d.

Recurso Ordinário do Autor sob Id f47d6cc, insurgindo-se contra o não reconhecimento do vínculo empregatício em data anterior a registrada em sua CTPS, redução salarial, comissão pendente, horas extras, banco de horas, inaplicabilidade da Súmula 340 do C. TST, critério para cálculo das horas extras e correção monetária.

Contrarrazões do Autor sob Id91a32c0, da HITACHI S. A. Ltda sob Id b9060ad, requerendo sua exclusão do polo passivo e da HITACHI CONSUL. Ltda, sob Id f3cb041, reiterando a preliminar de nulidade do julgado por cerceio do direito de defesa.

Os autos não foram remetidos à douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar n. 75/1993) e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1º Região nº 214/13-GAB, de 11/03/2013, ressalvado o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

Éo relatório.

V O T O

I. CONHECIMENTO

Tempestivos e regulares, satisfeitos os requisitos indispensáveis à apreciação do mérito, conheço dos recursos.

II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Tendo em vista as modificações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, que passou a vigorar em 11/11/2017, faz-se necessária a realização de algumas considerações acerca das alterações ocorridas, notadamente no que concerne à aplicação das normas de direito material e processual no tempo.

Considerando que as pretensões deduzidas na inicial envolvem relação jurídica anterior à Lei 13.467/2017, não se aplicam tais alterações às normas de direito material (direito do trabalho), porquanto os fatos são analisados com base nas leis vigentes ao tempo de sua prática, respeitado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade com o art. , XXXVI, da CRFB e o art. 6º da LINDB, in verbis:

"Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."

Portanto, quanto às normas de direito material, neste julgamento serão considerados os dispositivos celetistas vigentes na constância do pacto laboral, interpretados segundo a jurisprudência dominante deste E. Regional e do C. TST.

No que tange às normas de natureza processual da Lei 13.467/17, aplica-se o Princípio do Isolamento dos Atos Processuais.

Saliente-se aqui que o pleno do C. TST aprovou a Instrução Normativa 41/18, segundo a qual, a aplicação das normas processuais previstas pela Lei nº 13.467/17 é imediata, não atingindo, contudo, situações iniciadas ou consolidadas na vigência da lei revogada, in verbis:

"Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 , com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada."

A sucessão das leis deve ser analisada em atenção à Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, adotada por nosso ordenamento processual, a qual determina a não aplicação da lei nova aos atos já praticados. Entendimento adotado, inclusive, à época da entrada em vigor do CPC de 2015, assegurando-se, dessa forma, o direito fundamental à segurança jurídica.

Diferentemente do que ocorre com as normas de direito material, as leis processuais produzem efeitos imediatos, aplicando-se, a tais institutos, a regra do tempus regit actum, a qual determina a aplicação imediata das normas processuais às demandas, independentemente da época de seu ajuizamento.

O CPC trata da questão no art. 14, parte final e no art. 1.046, abaixo transcritos:

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

No entanto, é sabido que os honorários advocatícios e a gratuidade de justiça são institutos que possuem natureza jurídica híbrida, tanto de direito material como processual, circunstância que impede a aplicação imediata das novas disposições trazidas pela Lei nº 13.467/17, devendo ser observada a data de ajuizamento da ação.

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa nº 41/18, em seu art. 6º, assim estabelece:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT , será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 ( Lei nº 13.467/2017 ). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST."

No caso em tela, a ação foi ajuizada em 05/09/2017, antes, portanto, da entrada em vigor da reforma trabalhista instituída pela Lei nº 13.467/2017.

III. PRELIMINAR

DA NULIDADE DO JULGADO, POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, ARGUÍDA PELAS RÉS. INDEFERIMENTO DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. COMPROVAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA.

Inicialmente, requerem as Recorrentes que seja acolhida a presente preliminar de cerceio do direito de defesa, com a consequente declaração de nulidade da sentença primária, ao argumento de que a oitiva de sua testemunha era imprescindível para comprovar o cargo de confiança ocupado pelo Recorrido, quando de sua promoção, a partir de Maio/2015, não fazendo jus, portanto, ao pagamento das horas extras a partir desse período.

Na ata de audiência registrada sob Id ed8bb3e, o Juízo de Origem indeferiu a oitiva da testemunha arrolada pela Ré, adotando, para tanto, o seguinte entendimento, verbis:

"Indefere-se a oitiva da testemunha da Reclamada Ricardo Nunes que tinha "objetivo de demostrar a inexistência de carga horaria de trabalho do reclamante no período em que exerceu o cargo de gerente bem como a modalidade da prestação do serviço anterior a contratação."

Em sua exordial, alegou o Autor que, no período de agosto/14 a janeiro/16 e de maio/16 a maio/17, sua jornada era das 9hs às 21:30hs, de 2ª a 6ª feira; e, no período de 06/07/2015 até 31/03/2016, quando atuou diretamente na Concorrência nº 020/2015 do cliente Sesi e Senai, laborou em maior sobrecarga de trabalho, o que implicou no cumprimento de jornada das 09:00hs até 23:30hs de 2ª a 6ª feira. Ressaltou que assumiu o cargo de Gerente de Contas, a partir de setembro de 2014, acumulando, até 31/07/2016, a função de Consultor Especialista.

Em defesa, alegaram as Rés que o Autor exerceu, por último, a função de Diretor de Consultoria, tendo ocupado, anteriormente, as funções de Consultor, Gerente de Projetos, Gerente de Contas e Diretor Comercial, ou seja, atividades com extrema relevância na 1ª reclamada, sempre percebendo valores condizentes com as responsabilidades atribuídas e trabalhos então exercidos.

Gerente de Contas, cujas atribuições não estavam mais diretamente relacionadas a participação efetiva em projetos e, mais que isso, representava efetivo cargo de confiança e, portanto, isento de controle nos termos do art. 62, II, da CLT.

Em depoimento, consignado na Ata sob Id. ed8bb3e - Pág. 2, o preposto disse que: "que em 2013 como gerente de projetos o depoente exercia as seguintes tarefas: gestão de projetos, administração das pessoas que estavam no projeto, relacionamento com clientes e gestão de cronogramas; que como gerente o reclamante continuou se reportando ao sr Jacobs e depois ao Marcelo Rocha; que em 2014 o autor foi promovido a gerente de contas; que era responsável basicamente pelas vendas e serviços e relacionamento com clientes; que o autor trabalhava em equipe com uma equipe de vendas e que esta era coordenada pelo Sr Ricardo Nunes; que era Ricardo Nunes quem coordenava o trabalho do autor; que a Reclamada possui banco de horas e também efetua pagamento das horas extraordinárias, depende do gerente da área; que como gerente o autor tinha autonomia e flexibilidade em seu horário o que não ocorria como consultor; que o autor tinha autonomia para contratar; que o autor poderia indicar a dispensa porém necessitava do aval da diretoria, o que também ocorria para admitir; que no período da pre venda, era para efetuar a venda para clientes da Primeira Reclamada; que a depoente participou da contratação do autor; que a depoente apresentou para o autor o sistema de pagamento (...) que como gerente de projetos com a saída do sr Jacobs o autor passou a ser subordinado a Marcelo Rocha e como gerente de contas estava subordinado a Ricardo Nunes; que como diretor de consultoria o trabalho do reclamante era coordenado por Leonardo Bastos; que o autor não tinha procuração da Reclamada para representá-la; que o autor gozou férias no período 2014/2015; sem mais"

Na sentença, o Juízo de Origem assim decidiu:

"Para que o autor pudesse ser enquadrado, assim, na exceção do referido dispositivo legal, caberia a ré comprovar que ele detinha poderes de gestão, tais como: assinar e endossar cheques, descontar ou negociar títulos de crédito, admitir e demitir empregados em geral, assinar CTPS, e conceder promoção ou aumento salarial por mérito, ente outros.

Contudo, a ré não se desincumbiu do seu encargo legal. Portanto, mesmo tendo recebido o bonito título de 'Gerente', não há como se acolher a tese patronal de que o autor exercesse cargo de confiança, e, por esse motivo, não se enquadra na exceção do artigo 62, II, consolidado.

Observe-se, ainda, que a primeira ré não juntou aos autos os controles de frequência do autor, sequer no período em que alega que o autor anotava a quantidade de horas laboradas, dando azo, assim, à presunção de veracidade das jornadas descritas na inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do C. TST."

Do depoimento prestado pela Ré, restou incontroverso que o autor, como gerente de contas, estava subordinado ao Sr. Ricardo Nunes, não tinha procuração da Ré e, ainda, que os seus pedidos de admissões e dispensas necessitavam do aval da diretoria.

Portanto, o depoimento do Preposto da Ré já era no sentido de que o Autor sofria limitações em suas atribuições, não detinha poderes de mando e gestão e, ainda, tinha superior hierárquico, razão pela qual entendeu o Juízo de Origem dispensável a oitiva da testemunha.

Ao julgador compete a condução do processo e, desta forma, pode e deve indeferir as diligências inúteis ou desnecessárias, motivo pelo qual não há falar em nulidade por cerceamento de defesa em face do indeferimento do depoimento da testemunha, porquanto os fatos objeto de prova foram suficientemente elucidados pelo depoimento do preposto da Ré.

Esta decisão, repita-se, apenas expressa o entendimento do magistrado acerca da distribuição do ônus probatório para julgar o mérito da ação, e não cerceio do direito de defesa. Tal entendimento pode ser revisto em âmbito recursal e enseja recurso, o que inclusive foi realizado, sem qualquer cerceio a parte interessada.

Rejeito.

DA PRESCRIÇÃO DO FGTS

Dizem as Rés que as verbas deferidas foram a partir de 05/09/2012, razão pela qual não há que se falar em prescrição trintenária.

Ressaltam que o inciso XXIX, do artigo , da Constituição Federal, e artigo 11, inciso I, da CLT, determinam a aplicação da prescrição quinquenal, inclusive quanto às diferenças do FGTS e multa de 40%, eis que são pedidos assessórios das verbas principais. Pugnam pela aplicação das Súmulas 206 e 362, inciso I, do C. TST,

Dizem, inclusive, que, desde 14.11.2014, esse é o entendimento do C. STF, que declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Aduzem que o entendimento em vigor é o de que a pretensão ao pagamento do FGTS deve se sujeitar à prescrição trabalhista, de cinco anos (ARE 709212, com repercussão geral).

Assim decidiu o Juízo de Origem, verbis:

"Acolhe-se a prescrição, a incidir sobre todas as verbas, acaso deferidas, onde couber, concernente ao período anterior a 05/09/2012, de acordo com artigo 7º inciso XXIX, da CF/88, exceto quanto ao FGTS não depositado, cuja prescrição, in casu, é trintenária (Súmula 362 do C. TST e STF - ARE 709212/DF)."

A presente ação foi protocolada em 05 de setembro de 2017, sendo que o autor foi admitido pela Ré em 03/09/2012.

Dessa forma, o marco prescricional, fixado em 05/09/2012, para efeitos das diferenças do FGTS, estaria, em tese," extrapolando "em dois dias.

Com relação ao FGTS, a lei que o institui prevê a prescrição de trinta anos para a cobrança dos valores não depositados.

Já a Constituição Federal prevê a prescrição de cinco anos para a cobrança dos direitos trabalhistas.

Contudo, ao modular os efeitos da decisão, determinou que para os casos de prazo em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento do ARE (que ocorreu no final do ano de 2014).

Assim, no caso dos autos, que o prazo prescricional já estava em curso, razão pela qual aplica-se a prescrição trintenária.

Contudo, conforme se depreende da petição inicial o reclamante postula o depósito do FGTS incidente sobre as parcelas de natureza salarial postuladas na presente ação. Dessa forma, a prescrição incidente é a quinquenal, na forma da Súmula 206 do TST, in verbis:

FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

IV. MÉRITO

DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADAS

DA EXCLUSÃO DAS 2ª E 4ª RECLAMADAS/RECORRENTES DO POLO PASSIVO.

Aduzem as Recorrentes que não há que se falar, de forma alguma, na manutenção de todas as empresas no polo passivo dessa demanda. Isso porque, segundo as Rés, o Recorrido reconhece expressamente que as empresas indicadas possuem personalidades jurídicas próprias e que, na prática, teria sido contratado apenas pela 1ª reclamada.

Alega que o autor não justificou o porque de ter incluído as demais empresas no polo passivo dessa demanda, deixando efetivamente de demonstrar, inclusive em regular audiência de instrução, a existência cabal e concomitante dos requisitos enumerados no § 2º do art. 2º da CLT para o seu reconhecimento, notadamente, a existência de subordinação hierárquica entre essas empresas e efetiva coordenação entre elas, ônus que lhe competia, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I do CPC.

Assim, requerem as Rés a retificação do polo passivo da relação jurídica processual, para que se faça constar exclusiva e tão somente a primeira recorrente -HITACHI CONSULTING BRASIL SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ANÁLISE DE INFORMÁTICA LTDA ., atual denominação de F2C CONSULTORIA, ASSESSORIA E ANÁLISE DE INFORMÁTICA S/A; - eis que tal empresa foi, de fato, a única empregadora do recorrido e possui plena capacidade financeira para permanecer no polo passivo dessa demanda.

Nada a alterar.

No mais, correto o Juízo de Origem, na medida em que as Rés são empresas do mesmo grupo econômico, tendo, inclusive, apresentado defesa em conjunto e sendo representadas, em audiência, pela mesma preposta e assistidas pelo mesmo advogado.

Assim, correto o reconhecimento da solidariedade, face aos termos do artigo , parágrafo 2º, da CLT.

DA INEXISTÊNCIA DE FRAUDE PRATICADA. DAS EFETIVAS UTILIDADES CONCEDIDAS AO EMPREGADO. DA INCABÍVEL INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS: TRANSPORTE, PROPRIEDADE INTELECTUAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA.

Dizem as Rés que o pagamento das"utilidades", quais sejam: transporte, propriedade intelectual e previdência privada, não eram efetuadas pelo trabalho, mas, sim, para o trabalho.

Reiteram a alegação de que, quando de sua admissão, o autor forneceu o endereço de uma residência em Teresópolis a justificar o elevado valor recebido a título de transporte, e ainda tinha a incumbência de visitar clientes.

Reafirmam que o valor referente ao auxílio-transporte em pecúnia, era para suprir seus gastos com o transporte particular, o que não altera a sua finalidade (qual seja, se deslocar até e do local de trabalho) e nem a natureza indenizatória, ainda mais ante o local distante que informou ser sua residência.

Quanto a parcela"Propriedade Intelectual", aduzem que o recorrido foi contratado para atuar em um segmento determinado de tecnologia da informação da 1ª reclamada/recorrente, valendo-se do seu conhecimento técnico e de mercado.

Assim, era considerado como um profissional altamente qualificado, que gerava soluções para melhor resolver os problemas dos clientes.

Nesse sentido, o recorrido, no âmbito de suas atribuições, estava em constante contato com desenvolvimento de programas de computador, softwares, projetos de sistemas de computadores, implementações relacionadas com a tecnologia da informática e informatização, entre outros, sendo necessário o pagamento pela cessão de direitos eventualmente decorrentes de suas criações ou aperfeiçoamentos.

Asseveram, ainda, a não integração da parcela" prop. Intelectual "ao salário do Reclamante, citando, para tanto, as leis nos 9.279/96 e 9.609/98.

Por fim, no que tange ao pagamento efetuado sob a rubrica de Previdência Privada, ressaltam que este valor era, de fato, quitado para reembolsar o pagamento de educação, saúde, previdência privada e ferramentas de trabalho sendo que todos os meses, o próprio recorrido era quem escolhia a sua destinação, através do sistema da 1ª reclamada.

Salientam que o pagamento dessa rubrica foi feito a partir de Junho/2015, através de uma efetiva previdência privada do recorrido, escolhida pelo empregado que, inclusive, determinou o valor a ser direcionado à entidade seguradora, conforme apólices devidamente assinadas.

O Juízo de Origem assim decidiu, verbis:

(...)

Diante da tese defendida na peça de defesa, as rés atraíram para si o ônus da prova de que os valores quitados sob as rubricas acima apontadas visavam viabilizar a execução do trabalho pelo autor e não tinham caráter salarial, nos termos do artigo 373, II, do NCPC.

No entanto, as rés não se desincumbiram do seu mister, ficando no campo de meras alegações.

Note-se que, no caso dos autos, não havia fornecimento de utilidades, mas, sim, pagamento dos valores discriminados nos contracheques do autor, através de depósito na sua conta bancária.

Restou, ainda, incontroverso que os pagamentos efetuados sob as rubricas " transporte ","propr. Intelectual/dir. autoral"e"art. 458, § 2º da CLT"e"art. 458, § 2, da CLT - previdência privada"independiam de qualquer comprovação por parte do autor, de eventuais gastos com transporte, educação, saúde, previdência privada e ferramentas, demonstrando, assim, que tais pagamentos tinham, na verdade, por finalidade, a contraprestação dos serviços do autor. Logo, sua natureza é salarial.

Por fim, cumpre ressaltar que, conforme se constata dos recibos salariais dos autos, os valores alegadamente quitados no termos do artigo 458, § 2º, superavam, e muito, o salário contratual do autor, revelando, assim, a verdadeira intenção da primeira ré de mascarar o verdadeiro salário pago ao autor, discriminando a sua maior parte como sendo de parcelas de natureza alegadamente indenizatórias, com o fim de evitar a integração desses valores nas demais verbas contratuais e rescisórias, e se eximir de grande parte dos seus encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

Conforme vem reconhecendo a jurisprudência atual, o procedimento adotado pela primeira ré, conhecido como"CLT flex"é a mais nova fraude aos direitos trabalhistas, em que uma pequena parte do salário avençado com o empregado é registrado em sua CTPS, e a parte restante, a maior, é paga simuladamente, sob a discriminação de parcelas indenizatórias, a fim de reduzir a base de cálculo das demais parcelas trabalhistas, bem como das cotas previdenciária e fiscal.

De igual sorte, não logrou a primeira ré comprovar que os valores pagos sob o título"propr. Intelectual/dir. Autoral"tivessem vinculação com qualquer criação ou obra intelectual desenvolvida pelo autor, e que estivessem além das atribuições normais inerentes às funções por ele exercidas, pelo que, reconheço a natureza salarial da referida parcela.

Nesse sentido, merecem destaque as decisões deste E. TRT/1ª Região, conforme ementas abaixo transcritas:

"CLT FLEX. FRAUDE. SALÁRIO TRAVESTIDO DE UTILIDADES. INTEGRAÇÃO. O pagamento de parte do salário em forma de -cesta de benefíciosconsubstancia iniludível fraude aos direitos trabalhistas, por meio da qual o empregador reduz a base de cálculo das demais parcelas trabalhistas, abrandando a carga tributária e auferindo maior lucro. Constatada a concessão de utilidades divorciadas da consecução da atividade laborativa, impõe-se a sua integração nas verbas contratuais e resilitórias. Apelo patronal improvido". (TRT-1 - RO: 13861020125010061 RJ, Relator: Rosana Salim Villela Travesedo, Data de Julgamento: 17/06/2013, Décima Turma, Data de Publicação: 24-07-2013)

habitual. Por conseguinte, imperioso que se reconheça a sua natureza salarial, principalmente considerando-se a habitualidade do seu pagamento. E, tratando-se de parcela de natureza salarial (art. 457, § 1º, da CLT), deve incorporar-se à remuneração do empregado, sendo devidos, por corolário lógico, seus reflexos nas demais parcelas contratuais".(TRT-1 - RO: 1535003220095010030 RJ, Relator: Nelson Tomaz Braga, Data de Julgamento: 27/06/2012, Sexta Turma, Data de Publicação: 22012-07-06)

Portanto, constatada a fraude da primeira ré e comprovada a habitualidade do pagamento das parcelas intituladas "transporte", "propr. Intelectual/dir. autoral" e "art. 458, § 2º da CLT" e "art. 458, § 2, da CLT - previdência privada", impõe-se a sua integração ao salário do demandante para todos os fins, nos termos do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT. Dessarte, acolho os pedidos elencados nas letras e, f, g ex da inicial."

Ao negarem a natureza salarial das vantagens indicadas pela parte autora na inicial, admitindo, contudo, sua concessão, sem quaisquer ônus, incumbia às Rés a prova de que tais vantagens eram concedidas para a execução do trabalho, a teor dos artigos 818, da CLT e 373, II, do CPC.

Contudo, não se desincumbiram as Rés de tal ônus. Vejamos:

1 - Transporte:

O preposto da Ré, em depoimento, afirmou que:"... que todos da Reclamada recebem salário fixo mais benefícios; que no contracheque a parcela descrita art. 458 refere-se a: "cotas utilidades" ou seja reembolso de despesas; que as despesas necessitavam ser apresentadas para serem reembolsadas; que a empresa reembolsava quilometragem; que o funcionário informava onde residia e o trajeto do cliente e/ou empresa e a Reclamada fazia o cálculo da quilometragem; que o último valor da quilometragem era R$ 1,00 por km.."

Disse o preposto, em depoimento, que a Ré reembolsava a quilometragem, ocorre, porém, que não juntou qualquer demonstrativo de gastos apresentados pelo autor ou, ainda, rota de visitação, por ventura realizada pelo empregado, a justificar os valores pagos.

Da análise dos recibos salariais colacionados aos autos, verifica-se que a parcela" transporte "foi paga em valor fixo e de forma habitual, sem qualquer alteração de valor, exceto em relação ao reajuste do benefício., daí que correto o reconhecimento da natureza salarial da referida parcela.

Ademais, os valores pagos, no importe de R$4.000,00 e R$5.670,00, se mostram excessivamente altos para o trajeto Casaxtrabalho feito pelo empregado, levando-se em consideração que o Autor reside no bairro de Jacarepaguá e a sede da empresa está localizada no bairro da Barra da Tijuca, numa distância de cerca de 20 quilômetros (ida e volta).

Ressalte-se que a alegação de que o autor residiria em Teresópolis, não prospera, pois a Ré tinha ciência que o empregado tinha residência em Jacarepaguá, tendo, inclusive, remetido telegrama para remarcação da data para homologação do distrato para àquele endereço, conforme comprova o documento colacionado sob Id fcc455d.

Nada, portanto, a alterar no julgado, no particular.

Como visto, o preposto, em depoimento, disse que; "...que todos da Reclamada recebem salário fixo mais benefícios; que no contracheque a parcela descrita art 458 refere-se a: "cotas utilidades" ou seja reembolso de despesas; que as despesas necessitavam ser apresentadas para serem reembolsadas..."

Mais uma vez, a Ré não fez prova dos supostos gastos reembolsados, que seriam, como alegado, para o trabalho e não pelo trabalho.

Portanto, correto o Juízo de Origem, na medida em que o pagamento das referidas rubricas independiam de qualquer comprovação por parte do autor de eventuais gastos com educação, saúde e previdência privada, demonstrando, assim, que tais pagamentos tinham, por finalidade, a contraprestação dos serviços prestados.

Acreça-se, ainda, que, em relação ao VGBL, os e-mal's trocados entre o Autor e a Ré, demonstram que o empregado fazia periódicos regates no referido Plano Previdenciário, inclusive sendo indicado valores específicos e de acordo com um percentual máximo do salário para a" suposta "contribuição, o que faz concluir que a contribuição previdenciária era para mascarar o salário recebido.

Ademais, os valores percebidos a título de VGBL entre R$3.000,00 e R$12.483,01, não se justificam como verba indenizatória ou como gastos necessários para a prestação do serviço, sendo inegável seu caráter de contraprestação do serviço prestado.

Nada a alterar no julgado, no particular.

3- Da Propriedade Intelectual e Direitos Autoriais:

Quanto a referida rubrica, disse o preposto, em depoimento pessoal, que: "....que o autor já fez algumas melhorias nos produtos da Reclamada que são vendidos até a presente data; que inclusive tais produtos foram registrados pela ré; que não sabe informar quantas e quais inovações/ produtos foram criadas pelo autor e registradas pela Reclamada; ...que em 2013 como gerente de projetos o depoente exercia as seguintes tarefas: gestão de projetos, administração das pessoas que estavam no projeto, relacionamento com clientes e gestão de cronogramas.."

A despeito de ter sido colacionado aos autos o contrato de direitos autorais firmado entre as partes, ainda que a legislação preveja a possibilidade de pactuação de compensação do trabalho desvinculada da remuneração ou salário convencionado, nos termos do o art. e parágrafo primeiro da Lei 9.609/98, o mencionado contrato não prevê preço ou o percentual de participação do autor na produção das obras, de modo que inexiste qualquer prova documental que ampare os valores lançados pela ré nos recibos colacionados aos autos, os quais também se revelam superiores ao próprio salário contratual mensalmente quitado.

Neste mesmo sentido já se manifestou esta C. Turma, nos autos do processo RO nº 0100137-95.2016.5.01.0027, cuja relatoria coube ao i. Colega Desembargador Mário Sérgio M. Pinheiro, verbis:

criação ou invento reveste-se de natureza salarial. (...)" (RECORRENTE: ROBERTO DE SOUZA CRUZ SERRA LIMA, F2CCONSULTORIA, ASSESSORIA E ANALISE DE INFORMÁTICA S.A., B2W - COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO;

RECORRIDO: ROBERTO DE SOUZA CRUZ SERRA LIMA, F2CCONSULTORIA, ASSESSORIA E ANALISE DE INFORMÁTICA S.A., B2W - COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO, SESSÃO REALIZADA EM 10 DE ABRIL DE 2018)

Ante o exposto, mantém-se a r. sentença que declarou a natureza salarial dos valores mensalmente pagos ao Autor a título de utilidades pela Ré.

DOS REAJUSTES SALARIAIS

Alegam as Rés que não há que se falar em aplicação de reajuste salarial aos valores quitados a título de utilidades, tendo as mesmas nítido caráter indenizatório.

Aduzem, ainda, que todos os valores devidos ao recorrido foram correta e tempestivamente pagos, conforme contracheques trazidos aos autos.

Com efeito, impõe reconhecer que as rubricas em destaque, sob a falsa roupagem de "propriedade intelectual" e "cota utilidade", na verdade, jamais ostentaram o caráter indenizatório reivindicado na defesa, mas natureza fundamentalmente salarial e retributiva, devendo, por conseguinte, ser consideradas salário para efeito de gerar todos os reflexos que o próprio salário em sentido estrito normalmente gera, nos exatos termos do art. 457, § 1 º, da CLT.

Portanto, correto o Juízo de Origem em determinar a integração das parcelas pagas ao autor sob as rubricas "transporte", "propriedade intelectual", "Art. 458, § 2º da CLT" e "art. 458, § 2, da CLT - previdência privada", juntamente com o salário registrado na CTPS, a base de cálculo do salário do autor para fins de aplicação dos reajustes normativos, observados os critérios de pagamento, e compensação das antecipações salariais espontâneas, previstos nas CCTs colacionadas aos autos.

DA INEXISTÊNCIA DE HORAS EXTRAS E/OU DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS A SEREM PAGAS

Reiteram a tese de que a oitiva da testemunha arrolada tinha por objetivo comprovar o exercício de cargo de confiança e a inexistência de carga horária postulada pelo recorrido.

Dizem que não há que se falar em nenhum pagamento de horas extraordinárias, ressaltando que, até Maio/2015, o Recorrido preenchia documento interno onde informava a quantidade de horas despendidas nos projetos e, a partir de 01.06.2015, passou a exercer o efetivo cargo de Gerente de Contas, cujas atribuições não estavam mais diretamente relacionadas a participação efetiva em projetos e, mais que isso, representava efetivo cargo de confiança e, portanto, isento de controle nos termos do art. 62, II, da CLT.

Alegam, assim, que, no período em que não era exercente de cargo de confiança, o Recorrido recebeu corretamente pelas horas extras prestadas, conforme, inclusive, confessado pelo próprio autor em sua inicial, devendo ser excluída o deferimento de horas extras anteriores a essa data.

O Juízo de Origem deferiu as horas extras, nos seguintes termos, verbis:

"(...)

Em sua defesa, a primeira ré aduz que, até maio/2015, o autor preenchia documento interno onde informava a quantidade de horas despendido no projetos dos clientes da reclamada e as horas excedentes a 44ª semanal eram computadas a um banco de horas ou quitadas corretamente e que, a partir de 01.06.2015, o autor passou a exercer o cargo de Gerente de Contas, cargo de confiança estando isento de controle nos termos do art. 62, II, da CLT.

(...)

Assim, para que se configure a hipótese do art. 62, II, da CLT, faz-se necessário que exista entre as partes uma confiança especial, diferente daquela fidúcia comum, inerente a todo contrato de trabalho. É preciso que o empregado seja visto pelos demais como um preposto do empregador.

Portanto, para se enquadrar o empregado na exceção do dispositivo legal suso mencionado não basta lhe dar o pomposo título de" Gerente ". É preciso, também, que o obreiro exerça de fato cargo de confiança, assim considerado aquele em que o empregado faz às vezes do empregador, com poderes de mando, com total liberdade para agir e tomar decisões em nome da empresa, assim identificando-se com o poder diretivo sobre os negócios empresariais.

Para que o autor pudesse ser enquadrado, assim, na exceção do referido dispositivo legal, caberia a ré comprovar que ele detinha poderes de gestão, tais como: assinar e endossar cheques, descontar ou negociar títulos de crédito, admitir e demitir empregados em geral, assinar CTPS, e conceder promoção ou aumento salarial por mérito, ente outros.

Contudo, a ré não se desincumbiu do seu encargo legal.

Portanto, mesmo tendo recebido o bonito título de" Gerente ", não há como se acolher a tese patronal de que o autor exercesse cargo de confiança, e, por esse motivo, não se enquadra na exceção do artigo 62, II,

consolidado.

Observe-se, ainda, que a primeira ré não juntou aos autos os controles de frequência do autor, sequer no período em que alega que o autor anotava a quantidade de horas laboradas, dando azo, assim, à presunção de veracidade das jornadas descritas na inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do C. TST.

Com base nas referidas jornadas, defiro o pagamento das horas extras postuladas no período de agosto/14 a janeiro/16 e de maio/16 a maio/17, tendo como base a jornada de segunda a sexta, das 9 às 21:30hs, com uma hora de intervalo, e, no período de 06/07/2015 até 31/03/2016, tendo como base a jornada de segunda a sexta, das 9 às 23:30 horas, sempre com uma hora de intervalo para refeição, porque não é crível o exercício de uma jornada suplementar por período tão longo sem que o autor usufruísse desse período mínimo de intervalo, para fazer as suas refeições ao longo de todo o dia, observado o limite de 40 horas semanais previsto nas normas coletivas da categoria e o divisor 220, com o acréscimo do adicional de 50%.

(...)"

À análise:

intrajornada de 1h, sendo admitida a compensação de horas de acordo com o banco de horas instituído pela empresa.

Informa que a Ré, até julho de 2014, quitava as horas extras, apesar de não levar em conta todas as verbas salariais.

Diz que a partir de agosto de 2014, não houve mais pagamento das horas extras, sendo estas horas contabilizadas para efeito de banco de horas.

Na rescisão contratual, diz que a Ré somente quitou as horas extras prestadas no período de fevereiro/16 a abril/16, computadas no banco de horas, quando atuou no Projeto PGE para o cliente Cobra Tecnologia SA.

Assim, pleiteou o Autor o pagamento das horas extras acima descritas, não compensadas, que ensejaram saldo positivo do banco de horas ao tempo da rescisão contratual, na forma do § 3º do art. 59 da CLT.

Em depoimento, disse o Autor, expressamente, que: "...que trabalhava em média de 9:00 às 21:30 de Segunda a sexta; que os controles de frequência refletem a sua real jornada de trabalho; que os apontamentos de horário deveriam ser aprovados pelo gerente da área durante todo o período que trabalhou para a Reclamada; que não tinha flexibilidade de horários; que apesar da empresa possuir banco de horas, em razão do volume de trabalho o depoente não conseguia compensá-las; que de julho de 2014 a Reclamada parou de efetuar o pagamento de horas extras passando as horas trabalhadas pelo depoente serem acumuladas no banco de horas; que no projeto BBTS, as horas extras foram acumuladas em razão do acúmulo das atribuições de vendedor e consultor, em fevereiro, março e abril de 2016; que as horas extras deste período foram pagas corretamente porém a do período anterior a Reclamada não quitou; que trabalhava de Segunda a sexta, exceto no ano de 2015, durante 3 meses ocasião em que trabalhou todos os sábados e um domingo por mês..."

Pois bem:

O Autor pleiteou o pagamento das horas extras, a partir de 2014, não compensadas, que ensejaram saldo positivo do banco de horas.

Incontroversa a existência de banco de horas. Ocorre, porém, que a Ré sequer colacionou aos autos as planilhas de lançamento das horas extras laboradas. Ainda que tenha o autor informado que os controles de frequência refletem a sua real jornada de trabalho, o certo é que as horas extraordinárias ali consignadas não foram pagas e nem compensadas.

Assim, correto o Juízo no deferimento das horas extras.

No mais, como já consignado quando da análise da preliminar de nulidade do julgado, o preposto da Ré confessou que o autor não detinha poderes de mando e gestão, não estando, portanto, inserido na excludente do art. 62, II, da CLT.

DA INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA DE COMISSÕES E VERBAS RESCISÓRIAS

comissões, bem como a respectiva planilha indicando os valores que lhe eram devidos e que lhe foram pagos, relativos a cada um dos projetos desempenhados.

Entendem, assim, que não há que se cogitar no pagamento de qualquer diferença a título de comissão e seus reflexos, eis que o recorrido recebeu todos os valores a que tinha direito, cabendo ao mesmo o ônus da prova de suas alegações, a teor do 848 da CLT e 373, inciso I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.

Ressaltam, ainda, não há que se falar, de forma alguma, na inclusão do valor quitado a título de comissão no último mês laborado, conforme deferido na r. sentença, pois a primeira reclamada/recorrente apurou corretamente todas as verbas recebidas e efetuou todos os pagamentos através do documento apropriado TRCT, com todos os reflexos e incidências cabíveis.

Assim, reiteram as recorrentes que todas as verbas devidas ao reclamante foram correta e tempestivamente pagas, em consonância com a remuneração devida pela última função exercida, excluídas as verbas de natureza nitidamente indenizatórias.

Assim decidiu o Juízo de Origem, verbis:

"Postula o autor o pagamento de uma diferença de comissão sobre a margem líquida auferida pela primeira ré com a venda por ele realizada em 12/11/2014, para a empresa Cobra Tecnologia SA, correspondente ao valor de R$ 39.495,98, com sua integração nas férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS e 40%, horas extras, RSR e verbas rescisórias.

Requer, ainda, a integração da comissão paga no TRCT na base de cálculo das verbas rescisórias.

A ré impugna o pedido alegando que a referida comissão já foi quitada, conforme se verifica da planilha DOC. 11, confirmada pelo próprio através do e-mail de DOC 12 e comprovantes de pagamentos de DOCs 7 dos autos e que, por ocasião da sua rescisão, foram apurados todos os valores a ele devidos, tendo sido quitada a expressiva quantia de R$ 600.459,20, a título de comissão, conforme documento de ID 056a89, com a qual expressamente concordou o obreiro.

Com efeito, o autor não comprovou ser credor do valor apontado na inicial a título de diferenças de comissões, ônus que lhe cabia a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, e, por esse motivo, não há como se acolher a sua pretensão.

Diante do exposto, improcede o pagamento das diferenças de comissões e reflexos postulados (pedido de letra p da inicial).

No entanto, faz jus o autor a inclusão do valor quitado a título de comissão no último mês laborado, conforme discriminado no TRCT de Id 134527e, no cálculo da média de comissões pagas nos últimos doze meses para fins de integração nas verbas rescisórias.

Nos termos acima, acolho em parte a pretensão autoral."

Nada a alterar.

Não se trata de verba devida e não comprovada, mas, sim, a integração da comissão reconhecidamente devida e paga pela Ré no TRCT.

A expedição de ofícios, como determinado pela sentença, possui caráter meramente informativo, cumprindo àqueles órgãos tomar as providências que julgarem necessárias, dentro de suas atribuições, em vista das questões suscitadas nos presentes autos.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Ainda que o autor não lograsse êxito em provar suas alegações iniciais, não constituiria tal fato num procedimento temerário, que implicaria numa litigância de má-fé, porquanto utilizou-se a parte do meio que a lei lhe confere para ver reconhecida sua pretensão.

O autor pode ingressar com uma ação (direito público subjetivo do cidadão) independe da existência do direito material que se pretende buscar.

Ademais, a litigância de má-fé ocorre nas hipóteses de práticas de atos eivados de vício jurídico, que impliquem dano à parte adversa, caracterizando-se como desleais, protelatórios, ou evidenciando outras atitudes não-recomendáveis, que resultem em manifesta intenção de procrastinar o feito ou de resistir, de forma injustificada, ao andamento normal do processo.

Reputa-se de má-fé a parte que usa de meios ostensivos a obstaculizar o andamento correto do processo na forma do art. 17 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo trabalhista por força do art. 769 da CLT.

Assim sendo, o reconhecimento de que a conduta da parte enquadrase na condição de litigante de má-fé deve ser amparado em cabal demonstração da malícia da parte, o que não se vislumbra no caso destes autos.

DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO AUTOR

DA PEJOTIZAÇÃO. DO VÍNCULO DE EMPREGO.

Diz o autor que, da análise do depoimento do preposto da Ré, não se extraí qualquer distinção entre as atividades desempenhadas no período da pejotização e após a anotação de sua CTPS.

O Juízo a quo indeferiu o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício em data anterior a firmado na CTPS, adotando, pazra tanto, o seguinte entendimento, verbis:

"(...)

Negada a relação de emprego, competia ao autor ônus da prova, por se tratar de fato constitutivo do direito postulado.

No entanto, ele não produziu nenhuma prova de que tenha laborado nos moldes previstos no art. , da CLT.

Dentre os princípios de Direito, há de se destacar o da boa-fé.

O autor é uma pessoa bem instruída, com um alto nível de especialização profissional, e não foi enganado pelas rés, nem foi induzido a erro. Em julho de 2012, ele sabia que não estava sendo admitido como empregado.

Conforme se vê dos documentos de Id b852bc3, d481921 o autor era sócio da empresa RA SERTEC CONSULTORIA EM INFORMÁTICA LTDA - ME, CNPJ 07.555.833/0001-68, criada desde 15/08/2005, ou seja, quase sete anos antes da celebração do contrato de prestação de serviços entre a referida empresa e a primeira ré, não tendo sido comprovada nenhuma ilegalidade no contrato celebrado entre as empresas.

Não houve, portanto, nenhum vício de vontade, tendo o autor agido com ampla autonomia e liberdade e sem fiscalização. Verifica-se, ainda, que não houve pagamento de salário fixo, mas, de valores variados, conforme constantes nas notas fiscais dos autos.

Como se observa dos autos, não há prova de que o autor atuasse recebendo ordens, com cumprimento de horário de trabalho, ou que estivesse subordinado hierarquicamente a qualquer funcionário da primeira ré, não estando, assim, configurada a relação de emprego.

Essa posição está em consonância com o pacífico entendimento jurisprudencial, conforme se observa dos julgados:

"AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. Caracterizado está o trabalho autônomo quando a relação havida entre as partes não se enquadrar nos parâmetros do art. 3º da CLT, em face da ausência de subordinação"(TRT/SP- RO 02950503327, Ac. 1ª T. nº 0297021924, Relator o Juiz Braz José Mollica)."

"Tratando-se o reclamante de pessoa esclarecida que ajusta prestação de serviços através de firma individual regularmente estabelecida e, que após findo o relacionamento busca auferir benefícios da legislação trabalhista, como se empregado fosse, encontra óbice na boa-fé que deve presidir a execução dos contratos - princípio geral de cunho moral que se aplica em toda entabulação, representando respeito mútuo entre as partes no fiel cumprimento do pactuado" (TRT/ DFRO 5040/96, Ac. 3ª T., Relator o Juiz Ricardo Machado).

Dessarte, não se achando tipificada a hipótese prevista no artigo 3º da CLT, não há como se acolher a pretensão autoral, pelo que indefiro o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego em período anterior ao anotado, e, por consequência, de retificação da CTPS e pagamento das verbas trabalhistas relativas ao período não reconhecido. "

O fato de ter sido contratado após a prestação de serviços, por si só, não induz a conclusão de que os serviços anteriormente prestados seriam nos moldes tipificados pelo art. 3º da CLT.

Dos depoimentos prestados e da análise das provas produzidas, conclui-se que o autor não laborava com subordinação por ocasião da prestação de serviços como Pessoa Jurídica, não havendo, ainda, o pagamento de valores fixos.

Nada, portanto, a alterar, reportando-me ao entendimento perfilhado pelo Juízo de Origem.

DA REDUÇÃO SALARIAL

2013.

Vejamos como decidiu o Juízo a quo:

" DA REDUÇÃO SALARIAL.

Alega o autor que teve uma redução remuneratória em setembro de 2012, no valor de R$ 5.985,10 e em janeiro de 2013, de R$ 4.110,10, e requer o pagamento das diferenças decorrentes da reposição salarial com reflexos no FGTS e 40%, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e horas extras.

A primeira ré contesta a pretensão autoral alegando que o autor, enquanto prestador de serviço, não recebia salário e tinha atribuições completamente diferentes daquelas efetivamente desempenhadas enquanto empregado da primeira ré.

Tendo em vista a inexistência de vínculo de emprego entre o autor e a primeira ré antes da data anotada na CTPS autoral, não há que se falar em redução salarial a partir de setembro de 2012, pelo que, improcede o pagamento das diferenças salariais e reflexos postulados (letra h da inicial)."

Nada a alterar.

O indeferimento da pretensão é corolário lógico do não reconhecimento do vínculo empregatício em data anterior a anotada na CTPS do Autor.

DA COMISSÃO PENDENTE. DA VENDA DE SOFTWARE ATRAVÉS DE PREGÃO ELETRÔNICO PARA O CLIENTE COBRA TECNOLOGIA SA .

Sem razão o Recorrente.

O autor não comprovou ser credor do valor apontado na inicial. O email, ao qual se reporta, não se presta a amparar sua pretensão, na medida em que informa a inexistência de" margem "capaz de gerar qualquer comissionamento.

DO BANCO DE HORAS. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO C. TST. DA INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA C. SDI DO TST. DA JORNADA LABORAL FIXADA NA SENTENÇA.

Insurge-se o Reclamante, ora Recorrente, contra a aplicação da Súmula 340 do C. TST, da incidência da OJ 394 da SDI e do indeferimento da jornada alegada na inicial no período de 06/07/15 a 31/03/16.

Alega o Recorrente que, no referido período, quando atuou na Concorrência nº 20/2015, laborou das 9hs às 23:30hs.

Vejamos:

declaração.

A decisão recorrida foi complementada pelo julgamento dos embargos declaratórios opostos pelas partes, tendo o Juízo a quo acolhido, em parte, os opostos pelas Rés para, atribuindo-lhe modificativo, modificar a jornada laborada e, consequentemente, as horas extras deferidas.

Assim, o Juízo a quo, após afastar a aplicação da exceção prevista no art. 62, inciso II, da CLT, aventada pelas Rés em defesa, e, com base nos depoimentos prestados, complementou a prestação jurisdicional, modificando o julgado, no que tange as horas extras, nos seguintes termos, verbis:

"Assiste razão, ainda, às embargantes em relação às jornadas a serem observadas para fins de apuração das horas extras.

Tendo como base o depoimento do autor, as horas extras deverão ser apuradas no período de agosto de 2014 a janeiro de 2016, e de maio de 2016 a maio de 2017, considerando a jornada de segunda a sexta, das 9 às 21:30hs, sempre com uma hora de intervalo para refeição, porque não é crível o exercício de uma jornada suplementar por período tão longo sem que o autor usufruísse desse período mínimo de intervalo, para fazer as suas refeições ao longo de todo o dia, observado o limite de 40 horas semanais previstos nas normas coletivas da categoria."

Na exordial, alegou o autor que a Ré somente quitou as horas extras prestadas no período de fevereiro/16 a abril/16, computadas no banco de horas, quando atuou no Projeto PGE para o cliente Cobra Tecnologia SA.

Assim, pleiteou o Autor o pagamento das horas extras não compensadas, que ensejaram saldo positivo do banco de horas ao tempo da rescisão contratual, na forma do § 3º do art. 59 da CLT.

Em razões recursais, alega o autor que, dos termos do seu depoimento, não se pode concluir, ao contrário do entendimento esposado pelo MM. Juízo de origem, que sua jornada, no período de 06/07/15 a 31/03/16, não tenha se estendido até às 23:30hs, como alegado na na sua peça exordial.

Ressalta, ainda, que não há impugnação específica em defesa em relação a jornada declinada na inicial, limitando-se as Rés a alegar o exercício de função de confiança.

Em sua inicial, alegou o autor que a partir de agosto de 2015, a Ré adotou o sistema de banco de horas, e que eram corretamente registradas. Diz, porém, que não houve compensação ou o pagamento das horas extras laboradas.

Ressaltou, ainda, que "...quando da rescisão do contrato de trabalho houve a quitação parcial dessa verba, conforme se vê do TRCT, já que somente restaram apuradas pelas Rés as horas extras prestadas no mês de fevereiro/16 a abril/16, computadas no banco de horas, quando o Autor atuou no Projeto PGE para o cliente Cobra Tecnologia S.A ."(id 61fc08c).

- período de agosto/14 a janeiro/16 e de mai de maio/16 a maio/17, com o adicional de 50% no horário das 9hs às 21:30hs, de 2ª a 6ª feira;

- período de 06/07/2015 até 31/03/2016 o Autor atuou diretamente na Concorrência nº 020/2015 do cliente Sesi e Senai, tendo sido dele demandado ainda maior sobrecarga de trabalho, o que implicou no cumprimento de jornada diária das 09:00hs até 23:30hs de 2ª a 6ª feira.

Já em depoimento disse: "...que trabalhava em média de 9:00 às 21:30 de Segunda a sexta; que os controles de frequência refletem a sua real jornada de trabalho; que os apontamentos de horário deveriam ser aprovados pelo gerente da área durante todo o período que trabalhou para a Reclamada; que não tinha flexibilidade de horários; que apesar da empresa possuir banco de horas, em razão do volume de trabalho o depoente não conseguia compensá-las; que de julho de 2014 a Reclamada parou de efetuar o pagamento de horas extras passando as horas trabalhadas pelo depoente serem acumuladas no banco de horas; que no projeto BBTS, as horas extras foram acumuladas em razão do acúmulo das atribuições de vendedor e consultor, em fevereiro, março e abril de 2016; que as horas extras deste período foram pagas corretamente porém a do período anterior a Reclamada não quitou; que trabalhava de Segunda a sexta, exceto no ano de 2015, durante 3 meses ocasião em que trabalhou todos os sábados e um domingo por mês..."

Ora, da análise dos termos contidos na inicial e do depoimento prestado, conclui-se que as horas extras no período em que laborou no projeto BBTS - fevereiro, março e abril de 2016 -, foram corretamente pagas no TRCT, não havendo que se falar em pagamento de horas extras no período, e nem reconhecimento de jornada laborada além da que efetivamente recebeu.

E, ante o depoimento prestado pelo autor, não há que se falar na jornada alegada em período anterior a fevereiro de 2016.

Prejudicada o pedido de adicional noturno.

Nada, pois, alterar no julgado.

2 - Da aplicação da Súmula 384 do C. TST:

Diz o autor que não se enquadra na condição de comissionário puro, uma vez que sua remuneração era composta, também, de salário fixo.

Assim, entende ser inaplicável a Súmula 380 do C. TST, como critério de cálculo das horas extras.

Requerer, assim, a reforma do julgado, no particular, para que seja deferido o pagamento de diferença de horas extras constantes do TRCT, de modo a ser computado para a base de cálculo a sua última remuneração, acrescido das parcelas de natureza salarial, assim entendidas, comissionamento," transporte "," propriedade intelectual "e" salário utilidade ", VGBL e RSR.

Em sede de embargos de declaração, esclareceu o Juízo a quoa questão, no seguinte termos, verbis:

ao autor o pagamento das diferenças relativas às horas extras pagas até julho de 2014, bem como no TRCT, tendo como base o total de verbas recebidas, observado o entendimento da Súmula 340 no tocante às comissões recebidas', não há que se falar em omissão em relação ao pedido k da inicial.

Nada a alterar.

Da análise dos recibos de salários colacionado aos autos, constatase que o reclamante era comissionista misto, cuja remuneração era composta por uma parcela fixa e outra variável, sendo esta última integrada por comissões.

Não se trata, como parecer crer o Autor, que foram consideradas, como comissões, as parcelas que foram reconhecidas, em sentença, como de natureza salarial. A saber: transporte, propriedade intelectual e salário utilidade (VGBL e art. 458).

Ademais, o C. TST já se posicionou no sentido de que a Súmula 340 não se aplica, tão somente, ao comissionista puro, conforme se observa da ementa ora transcrita, verbis:

" (...) 3. COMISSÕES. A teor da OJ nº 397 da SDI-1 desta Corte, tem-se que a Súmula nº 340 da SDI-1/TST não é aplicável apenas ao comissionista puro, mas também ao comissionista misto. Por sua vez, considerando que as tarefas internas estavam diretamente vinculadas às vendas, não há como afastar a aplicação da Súmula nº 340 do TST na hipótese dos autos. Recurso de revista não conhecido."(Processo: ARR - 1163-25.2016.5.06.0143 Data de Julgamento: 24/04/2019, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)

Portanto, in casu, incidem a Súmula nº 340 do TST e a OJ nº 397 da SDI-1/TST, de sorte que é devido apenas o adicional de horas extras quanto à parte variável da remuneração.

Não há, portanto, qualquer violação ao art. 59, § 3º, da CLT.

Nada, pois, a alterar no julgado, no particular.

3 - Da incidência da Orientação Jurisdicional nº 394 da C. SDI do TST.

O Juízo a quo assim decidiu, verbis:

"Tendo em vista o entendimento da OJ 394-SDI-I/TST, o RSR sobre as horas extras e adicional noturno não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS."

Diz o Autor que a tese consagrada na OJ 394 contraria o novo e recente entendimento firmado pela Colenda SDI-1 do Egrégio TST.

Aduz que no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo (IRR 10169-57.2013.5.05.0024) sobre integração das horas extras habituais e a sua repercussão no cálculo de parcelas salariais decorrente da majoração do valor do repouso semanal remunerado apontou para mudança da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria.

Razão não assiste ao Recorrente.

In casu, há de se manter aplicação da OJ 394 da C. SDI,/TST, na medida em que ainda não foi encerrado o julgamento do IRR 010169-57.2013.5.05.0024, pendente de publicação do Acórdão e manifestação do C. Tribunal Pleno daquela Corte, conforme se constata da seguinte ementa, verbis:

" DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS. TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.5.0024. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. Ressalvado entendimento pessoal deste Relator, a atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, preconiza que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem". Acresça-se que o julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.0024 ainda não foi concluído, ante a remessa do processo para a análise do Tribunal Pleno. Nesse sentido, mantém-se a aplicação do referido verbete ao caso dos autos. Agravo conhecido e não provido." (Processo: Ag-AIRR - 1052-34.2011.5.01.0053 Data de Julgamento: 24/04/2019, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2019)

De todo modo, é de conhecimento que no julgamento do IRR em questão foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015, firmando-se a tese jurídica estabelecida no incidente "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório".

Transcrevo, por oportuno, a fundamentação contida na decisão proferida pelo i. Desembargador Convocado, Roberto Nóbrega de Almeida Filho, nos autos do processo Ag-AIRnº 1001266-94.2015.5.02.0261, na sessão de julgamento realizada em 24/04/2019, que esclarece a questão ora em análise, verbis:

"Importante registrar que não se desconhece que a SBDI-1 desta Corte, na sessão do dia 14/12/2017, quando do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.0024, por maioria, concluiu que a diretriz inserta na Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 deveria ser alterada, de forma que fosse firmado o entendimento de que"a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência do bis in idem".

Todavia, na mesma assentada, entendeu a SBDI-1 que, ante o princípio da segurança jurídica, os efeitos da aludida decisão deveriam ser modulados, de forma que a referida tese somente fosse aplicada "aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive)".

Impende registrar, ainda, que, sendo a decisão proferida pela SBDI-1, no IRR-10169-57.2013.5.05.0024, contrária à tese firmada na Orientação Jurisprudencial nº 394, determinou-se a suspensão da proclamação do resultado do julgamento, na forma do art. 171, § 2.º, do RITST, bem como o encaminhamento do feito ao Tribunal Pleno, a fim de que seja apreciada a questão relativa à revisão ou cancelamento do mencionado Precedente jurisprudencial.

da SBDI-1, ainda não alterado por esta Corte Superior.

Portanto, razão não assiste ao Reclamante, pois a decisão do Regional está em harmonia com a Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 desta Corte.

Nego provimento."

Transcrevo, ainda, as seguintes ementas:

" DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - REFLEXOS - NON BIS IN IDEM -JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. Por meio do julgamento de Incidente de Recurso de Revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST. No referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório". No presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.(...)"(Processo: RR -230500-66.2007.5.04.0751 Data de Julgamento: 24/04/2019, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2019."

"HORAS EXTRAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. REPERCUSSÃO EM OUTRAS VERBAS. Esta Corte, por meio da OJ n.º 394 da SBDI-1, estabeleceu entendimento de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Registre-se que não se desconhece o entendimento firmado pela SBDI-1 desta Corte, na sessão do dia 14/12/2017, quando do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.0024. Ocorre que as verbas ora discutidas tiveram origem em data anterior ao citado julgamento, razão pela qual continuam a ser regidas pelo entendimento constante na Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1, ainda não alterado por esta Corte Superior. Recurso de Revista conhecido e provido. (...)" (Processo: ARR - 2024-16.2010.5.12.0026 Data de Julgamento: 24/04/2019, Relator Ministro: Luiz José Dezena da Silva, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)

Portanto, no presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E.

Pretende o autor que seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária do débito.

sentido a seguinte ementa, verbis:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - DÉBITOS TRABALHISTAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TR E IPCA-E. MODULAÇÃO. Constatada possível violação do artigo , II, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - DÉBITOS TRABALHISTAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TR E IPCA-E. MODULAÇÃO. Esta Corte Superior, em composição plena, declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, e definiu a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator a ser utilizado para a atualização monetária dos débitos trabalhistas, fixando como marco modulatório o dia 25/03/2015 (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 14/08/2015 e 30/06/2017). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (Processo: RR - 1000155-08.2015.5.02.0251 Data de Julgamento: 24/04/2019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2019)

Dou provimento, para determinar que a atualização monetária dos créditos seja calculada com base no índice IPCA-E, a partir de 25.03.2015.

V. CONCLUSÃO

Pelo exposto , conheço dos recursos para, preliminarmente, rejeitar a arguição de nulidade do julgado, por cerceio do direito de defesa, apresentada pelas Rés. E, no mérito, NEGAR provimento ao recurso DA Ré e dar parcial provimento ao do Autor, para determinar, apenas, que a atualização monetária dos créditos seja calculada com base no índice IPCA-E, a partir de 25.03.2015, na forma da fundamentação supra a qual integra este dispositivo.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos para, preliminarmente, rejeitar a arguição de nulidade do julgado, por cerceio do direito de defesa, apresentada pelas Rés. E, no mérito, NEGAR provimento ao recurso da Ré e dar parcial provimento ao do Autor, para determinar, apenas, que a atualização monetária dos créditos seja calculada com base no índice IPCA-E, a partir de 25.03.2015, na forma da fundamentação a qual integra este dispositivo. Pelas Reclamadas falou o Dr. Leonardo Kaufmam (OAB/RJ 148074) e pelo Reclamante a Dra. Juliette Stohler (OAB/RJ 85445). O Ministério Público do Trabalho manifestou-se oralmente.

Rio de janeiro, 21 de maio de 2019.

DESEMBARGADOR JOSÉ NASCIMENTO ARAUJO NETTO

Relator

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