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8 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gabinete da Desembargadora Tania da Silva Garcia
Publicação
07/06/2019
Julgamento
29 de Maio de 2019
Relator
TANIA DA SILVA GARCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01009183520185010064_5ac45.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100918-35.2018.5.01.0064 (RO)

RECORRENTE: ANDRÉ DA SILVA

RECORRIDO: CONDOMÍNIO VIVENDA DAS GARÇAS

RELATORA: DES. TANIA DA SILVA GARCIA

EMENTA

FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO DO ART. 145 DA CLT.

DOBRA DEVIDA. Conforme o entendimento contido na Súmula 450

do TST, é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias,

incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando,

ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha

descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso

ordinário, em que são partes: ANDRÉ DA SILVA, como recorrente, e CONDOMÍNIO VIVENDA

DAS GARÇAS, como recorrido.

Inconformado com a sentença ID 97d6f82, complementada pela

decisão de embargos de declaração ID 84e47d9, ambas proferidas pelo Juiz do Trabalho

MARCELO JOSÉ DUARTE RAFFAELE, da 64ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou

parcialmente procedentes os pedidos contidos na presente reclamação trabalhista, o reclamante

interpõe recurso ordinário.

Em suas razões de recurso ID 158e5f3, o recorrente pugna pela

reforma do julgado quanto ao adicional noturno, às férias em dobro, às diferenças de férias, ao

seguro desemprego, aos honorários de advogado, à correção monetária pelo IPCA-E e à multa

por embargos de declaração protelatórios.

Apesar de devidamente intimada (ID 3342be5), a recorrida deixou

transcorrer in albis o prazo para contrarrazões.

arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 737/2018 de 05 de novembro de 2018.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário do reclamante, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

DO ADICIONAL NOTURNO

Assim restou decidido:

"A parte ré, injustificadamente ausente da audiência, deve ser considerada confessa em relação à matéria de fato.

Com a ressalva de que a confissão ficta não opera efeitos em relação à matéria de direito e à matéria de fato por outro meio provada nos autos, decidir-se-ão os pedidos.

(...)

HORAS EXTRAS, NOTURNAS E INTERVALOS - INÉPCIA

Pediu o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras decorrentes dos horários que narrou, bem assim dos feriados.

Sendo a inicial apta um pressuposto processual de regular desenvolvimento do processo (cf. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Sentença no Processo do Trabalho. Ed. LTr. São Paulo, 1994. pp. 156/7), analisa-se a questão ex officio, como permite o art. 485, § 3º, do NCPC.

E a inicial é parcialmente inepta, d.v..

Em relação ao primeiro período, disse o reclamante que trabalhava de segunda a sábado, de 8h00min às 17h00min. Disse, ainda, que uma vez por semana, trabalhava de 19h às 7h, mas não explicou como isso ocorria.

Como é virtualmente impossível que o reclamante trabalhasse 9h seguidas, parasse por uma hora, trabalhasse mais 12 horas seguidas, parasse mais uma hora e trabalhasse mais 9h (num total de 30 horas quase que ininterruptas), teria ele de esclarecer a mecânica deste alegado trabalho extraordinário.

Em relação ao período trabalhado em escalas 12x36, o foi após a vigência da Lei n. 13.467/2017, que expressamente autoriza tais escalas.

Alega o reclamante que o Juízo de origem foi silente quanto ao adicional noturno no período laborado em escala de 12 x 36, mesmo após oposição de embargos de declaração, pelo que requer a reforma da sentença.

De fato, o Juízo de origem não se pronunciou sobre o adicional noturno no período em que o reclamante passou a trabalhar na escala de 12 x 36.

Todavia, estando a causa madura, é dado a esta Corte prosseguir no exame do mérito.

Em virtude da confissão ficta do réu, presume-se verdadeira a alegação da inicial de que não foi pago o adicional noturno no período em que o reclamante trabalhou na escala de 12 x 36, o que ocorreu entre 24 de abril de 2018 e 13 de maio de 2018. Assim, o autor faz jus ao pagamento do adicional noturno sobre as horas laboradas das 22h às 06h, considerando-se a prorrogação da jornada noturna.

Dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento de adicional noturno sobre as horas laboradas das 22h às 06h, considerando-se a prorrogação da jornada noturna, no período de 24 de abril de 2018 a 13 de maio de 2018.

DO SEGURO DESEMPREGO

Assim restou decidido:

"Determina-se à Secretaria que expeça ofício para habilitação do reclamante no programa do seguro desemprego, se atendidas todas as condições necessárias para concessão do benefício.

Fica desde já rejeitada toda e qualquer pretensão de se converter a obrigação de fazer (entregar as guias CD/SD, substituída pela expedição de ofício supra determinada) em obrigação de dar (pagar indenização equivalente ao segurodesemprego) haja vista que a parte autora não logrou demonstrar a integral satisfação dos requisitos necessários ao gozo do benefício, em especial a inatividade involuntária pelo lapso legal."

Inconformado, o reclamante busca a reforma do julgado, asseverando que a Súmula 389 do TST garante a conversão da obrigação de fazer em indenização.

Segundo o item II da Súmula 389 do TST,"o não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização".

Presumindo-se a veracidade da assertiva de que o réu não forneceu as guias do seguro desemprego, é devida a conversão da obrigação de fazer em indenização.

7.998/1990, tendo o autor mantido vínculo empregatício por mais de 24 (vinte e quatro) meses no período de referência, ele teria direito a cinco parcelas do seguro-desemprego.

Destarte, dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento de indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, equivalente a cinco parcelas do benefício.

DAS FÉRIAS EM DOBRO E DAS DIFERENÇAS DE FÉRIAS

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido relativo à dobra de férias, nos seguintes termos:

"Disse o reclamante que recebeu as férias 2016/2017 no último dia do gozo, que ocorreu de 11/10/2017 a 30/10/2017.

Como se vê, o gozo das férias ocorre dentro do período concessivo.

Portanto, não faz jus o reclamante à dobra prevista pelo artigo 137 da CLT.

Referido artigo é de uma clareza solar: a dobra só é devida se as férias forem concedidas fora do prazo previsto no art. 134 da CLT.

A Súm. 450 do TST, à guisa de interpretar a lei, criou direito nela não previsto.

E isto não é viável, estando expressamente vedado por lei (art. , § 2º, da CLT, com a redação da Lei n. 13.467/2017).

O pagamento das férias fora do prazo é infração administrativa, a ser sancionada pela autoridade competente.

Rejeita-se o pedido."

Inconformado, invocando a Súmula 450 do TST, o autor reitera que tem direito ao recebimento da dobra de férias do período aquisitivo de 2016/2017, por ter recebido a sua remuneração apenas no último dia de férias.

De outra parte, aduz que, a despeito da oposição de embargos de declaração, o Juízo de origem não se pronunciou sobre as diferenças de férias. Segundo o autor, ele apenas recebeu R$ 1.300,00 (mil e trezentos Reais) pelos 20 dias de férias concedidos, quando deveria ter recebido R$ 1.592,68.

A pretensão do recorrente quanto à dobra de férias tem amparo na Súmula 450 do TST, que assim dispõe:

Édevido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal."

Considerando-se que o recibo de férias ID 9cb2e90 - Pág. 4 comprova o pagamento da remuneração de férias em 30/10/2017, após o prazo do art. 145 da CLT, o réu deve ser condenado ao pagamento da dobra de férias.

Por outro lado, o valor de R$ 1.592,68 seria devido a título de férias + 1/3 no caso de concessão de trinta dias de férias. Como apenas foram concedidos 20 dias, é indevida a diferença pretendida.

Dou parcial provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento da dobra de férias do período aquisitivo de 2016/2017.

DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO

A sentença recorrida condenou o réu ao pagamento, a título de honorários sucumbenciais, de 5% do valor que se apurar a favor do reclamante em liquidação, nos seguintes termos:

"Determina a lei (art. 791-A, da CLT) que são devidos honorários de sucumbência, fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, devendo o juiz atentar, na fixação do percentual, para o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Desta forma, considerando-se tratar de RTOrd, na cidade do Rio de Janeiro, exigindo apenas a elaboração da peça inicial e o comparecimento a uma audiência, fixo os honorários em 5% do valor que se apurar a favor do reclamante em liquidação.

O reclamante só sucumbiu em parte mínima do pedido. Assim, os honorários são devidos de forma integral."

O reclamante busca a reforma do julgado, para que os honorários sejam fixados em 15% do valor que se apurar a favor do reclamante.

Ao fixar os honorários sucumbenciais, o Juízo de origem atentou para os critérios previstos no § 2º do art. 791-A da CLT, quais sejam, o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

comparecimento a uma audiência, entendo que o percentual de 5% fixado na sentença é razoável.

Nego provimento.

DO IPCA-E

O entendimento majoritário desta Turma é que a TR deverá ser adotada, em todos os casos, para a atualização do crédito trabalhista.

O § 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, estabelece que a "atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991."

Acresça-se que com relação à matéria, não houve, até então, no âmbito deste Tribunal Regional, orientação diversa daquela contida no Ato nº 104/2015, publicado em 13/11/2015.

Desse modo, o art. 39 da Lei nº 8.177/91 deve continuar regulando a atualização monetária dos créditos trabalhistas, não devendo ser aplicado, como índice para a correção monetária, o IPCA-E, mas sim a TR.

Nego provimento.

DA MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

PROTELATÓRIOS

Requer o reclamante seja afastada a multa por embargos protelatórios a que foi condenado pelo MM. Juízo de primeiro grau, alegando que não teria interesse em postergar a demanda. Pelo contrário, apenas opôs embargos de declaração para sanar omissões.

Os embargos declaratórios têm o objetivo de suprir omissões e sanar obscuridade e contradição existentes na decisão, como se vê do art. 1.022 e incisos do CPC.

Entendo que os embargos visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. O fato de a parte opor embargos de declaração, alegando omissão, obscuridade e contradição existentes na decisão, embora eventualmente possam não restar evidenciados, não significa que tenham tido intuito protelatório.

No caso em tela, verificou-se que a sentença, de fato, restou omissa. Portanto, não configurado o objetivo protelatório, é indevida a multa aplicada.

Imperiosa, portanto, a reforma do julgado.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para acrescer à condenação do reclamado o pagamento de: I) adicional noturno sobre as horas laboradas das 22h às 06h, considerando-se a prorrogação da jornada noturna, no período de 24 de abril de 2018 a 13 de maio de 2018; II) indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, equivalente a cinco parcelas do benefício e III) dobra de férias do período aquisitivo de 2016/2017, bem como para excluir da condenação do reclamante o pagamento da multa por embargos de declaração protelatórios, nos termos da fundamentação. Mantidos os valores de custas e da condenação arbitrados na origem.

Atendendo ao disposto no artigo 832, parágrafo 3º, da CLT, declaro que, à exceção da indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, todas as demais verbas acrescidas à condenação possuem natureza salarial.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para acrescer à condenação do reclamado o pagamento de: I) adicional noturno sobre as horas laboradas das 22h às 06h, considerando-se a prorrogação da jornada noturna, no período de 24 de abril de 2018 a 13 de maio de 2018; II) indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, equivalente a cinco parcelas do benefício e III) dobra de férias do período aquisitivo de 2016/2017, bem como para excluir da condenação do reclamante o pagamento da multa por embargos de declaração protelatórios, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Mantidos os valores de custas e da condenação arbitrados na origem. Atendendo ao disposto no artigo 832, parágrafo 3º, da CLT, declara-se que, à exceção da indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, todas as demais verbas acrescidas à condenação possuem natureza salarial.

Rio de Janeiro, 29 de maio de 2019.

TANIA DA SILVA GARCIA

Desembargadora do Trabalho

Relatora

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/719088570/recurso-ordinario-ro-1009183520185010064-rj/inteiro-teor-719088642