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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gabinete do Desembargador Alvaro Luiz Carvalho Moreira
Publicação
12/12/2018
Julgamento
27 de Novembro de 2018
Relator
ALVARO LUIZ CARVALHO MOREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01015698320165010243_a32a7.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101569-83.2016.5.01.0243 (RO)

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL (PGFN)

RECORRIDO: VIAÇÃO NOSSA SENHORA DO AMPARO LTDA

RELATOR: ALVARO LUIZ CARVALHO MOREIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO

ADMINISTRATIVO . É nulo o auto de infração que considera em mora

a empresa que comprova ter efetuado o pagamento de acordo com

legislação a ela aplicável.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário em que são partes UNIÃO FEDERAL,

como recorrente, e VIAÇÃO NOSSA SENHORA DO AMPARO LTDA, como recorrida.

A União Federal interpõe recurso ordinário contra a decisão de ID.

91d5007, proferida pela Juíza do Trabalho Ana Paula de Moura Bonfante de Almeida, da 3ª Vara

do Trabalho de Niterói, que julgou procedente em parte a ação de anulação do auto de infração.

Em suas razões recursais ID. d26126d, a reclamada requer a reforma

da sentença, e manutenção do auto de infração. Alega que "o Auto de Infração, lavrado dentro

das formalidades legais, como aconteceu no caso concreto sob análise, carrega os atributos da

presunção de legitimidade e veracidade, em relação ao enquadramento legal da exigência e no

tocante aos fatos constatados, e ainda que tal presunção somente é elidida se houver prova cabal

em contrário, o que até o presente momento não se verificou nos autos".

Contraminuta apresentada pela reclamante ID. 7F0c1c6, sem

preliminares.

Parecer da D. Procuradoria do Trabalho ID. 86D0e53, manifestandose pelo conhecimento e não provimento do recurso ordinário da União.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário, por presentes os pressupostos legais de admissibilidade, uma vez que tempestivo, já que intimada em 14/06/2018, interpôs o presente recurso em 03/07/2018, bem como subscrito por procuradora da Fazenda Nacional, custas e depósito recursal não recolhidos face à prerrogativa de Fazenda Pública.

MÉRITO

DO AUTO DE INFRAÇÃO

Em suas razões recursais ID. d26126d, a reclamada requer a reforma da sentença, e manutenção do auto de infração.Alega que "o Auto de Infração, lavrado dentro das formalidades legais, como aconteceu no caso concreto sob análise, carrega os atributos da presunção de legitimidade e veracidade, em relação ao enquadramento legal da exigência e no tocante aos fatos constatados, e ainda que tal presunção somente é elidida se houver prova cabal em contrário, o que até o presente momento não se verificou nos autos".

Vejamos, inicialmente, o que dispôs a sentença:

"A presente ação versa sobre o pedido de nulidade do Auto de Infração 20.850.258-1, ajuizada por VIACAO NOSSA SENHORA DO AMPARO LTDA. em face de UNIÃO FEDERAL (PGFN).

Alega a empresa autora que calcula corretamente o décimo terceiro salário de seus funcionários, embora faça todo o cálculo e repasse o valor dentro do mesmo ano fiscal (janeiro a dezembro), em que pese o registro do Sr. Fiscal tenha sido que o cálculo deveria ser feito após finalizado o mês de dezembro e pago até o dia 10 de janeiro do ano seguinte (Lei 4.090/62 e Decreto 57.155/1965).

A parte autora alega que não houve qualquer prejuízo aos funcionários na forma de seu cálculo e, em essência, ressalta que o Decreto 57.155/1965, art. , § único, versa sobre comissionistas, cujo salário é variável, o que não é hipótese de seus funcionários, que recebem sobressalário. Neste caso o 13º salário tem a média calculada tal como o faz a empregadora, eis que não há que se verificar o que foi produzido até o fim do mês de dezembro, ainda que regularmente Não houve manifestação da União em nenhum momento nos autos intimada, especialmente e pessoalmente acerca do deferimento da tutela antecipada, em 09.04.2017 - ID 37234ed -através do Procurador da Fazenda Nacional.

devendo ser observado que a confissão ficta poderá ser elidida por qualquer prova já presente aos autos.

No presente processo, como a produção da defesa e das provas se daria através de petição anexada aos autos, dispensada a realização de audiência, se deu a revelia e a confissão ficta já que o ente público, intimado não se manifestou nos autos.

As demais notificações seguiram via sistema, conforme ID 87da3b8 (12.12.2016) e ID 85d9a86 (04.12.2017).

Primeiramente, verificamos o texto de lei, sendo nosso o grifo:

LEI No 4.090, DE 13 DE JULHO DE 1962 - D.O.U. de 26/07/1962 Institui a Gratificação de Natal para os Trabalhadores.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

DECRETO Nº 57.155, DE 3 DE NOVEMBRO DE 1965 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/d57155.htm)

Expede nova regulamentação da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, que institui a gratificação de Natal para os trabalhadores, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4.749, de 12 de agôsto de 1965.

Art. 2º Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo.

Parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.

Após, observamos os conceitos de algumas obras, elegendo para reprodução nesta decisão a de Vólia Bomfim Cassar - in Direito do Trabalho, não só pela clareza, como pela atualização e harmonia com a prática deste Egrégio:

obra ou, excepcionalmente, por unidade de tempo, quando ajustado por hora, sem garantia de jornada mínima.

SOBRESSALÁRIOS - são os acréscimos ao salário-base (que é o principal, excluído de qualquer vantagem). Normalmente dependentes de uma condição. Preenchida a condição, o empregador deve efetuar o pagamento. Também são chamados de salário-condição ou parcelas que gravitam em torno do salário-base. (pág. 863).

REMUNERAÇÃO - é a soma do pagamento direto com o pagamento indireto, este último entendido como toda a contraprestação paga por terceiros ao trabalhador, em virtude um contrato de trabalho que este mantém com seu empregador.

Diz ainda em sua obra (pág. 782): 'como o décimo terceiro salário é calculado sobre toda a gama salarial, as demais parcelas, quando pagas habitualmente, integram a remuneração para pagamento do trezeno (Súmulas 45; 60, I; 139; etc., do TST)."

Na página 783 da mesma obra: "Para os o pagamento do décimo terceiro salário deve comissionistas respeitar o art. , caput, do Decreto 57.155/65. A gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis atualizadas devidas até novembro de cada ano. Isto se explica porque até 20 de dezembro, até porque o mês ainda não acabou. Esta gratificação será somada à parte fixa do salário, se houver.

Em janeiro o patrão fará a revisão das contas. Desta vez calculará a media aritmética dos 12 meses ano, inclusive dezembro, e pagará a diferença ou a compensará até o quinto dia útil do mês subsequente, tudo na forma do art. , parágrafo único, do Decreto nº 57.155/65."

O entendimento da autora da obra é de que o art. 459, parágrafo único, da CLT foi alterado em 1989, posteriormente à criação do Decreto 57.155, que é de 1965. Com isso, o pagamento passou para até o 5º dia útil do mês.

A COMISSÃO é salário variável e sua natureza jurídica é de salário pago por unidade de obra, ou seja, por produção (art. 457, § 1º, da CLT).

Após toda a exposição de leis e conceitos, este Juízo está convencido de que incabível a multa aplicada pelo i. Fiscal, eis que a contabilidade prevista no Decreto 57.155/65 não trata da modalidade de salário paga ao funcionário existente na empresa Autora. O Decreto 57.155/65 se refere àquele funcionário que recebe salário variável e que submetido à produção - tal como o comissionista, o que não é a hipótese do caso concreto.

remuneratória em 1/12, tal como estabelecido na Lei 4090/62. Assim, compatível a forma de pagamento exercitada pela empresa autora com aquela determinada no Decreto 57.155/65.

O Decreto 57.155/65 fala em salário variável e não em remuneração variável.

Ao que se depreende do documento de ID 000c9ba - AUTO DE INFRAÇÃO - é que não foi analisado se o conceito de salário variável compreendia as verbas elencadas ou outro conceito jurídico diverso. E não há documentos outros nestes autos que pudessem alterar o entendimento desta Magistrada.

Não há que se falar em honorários de sucumbência, eis que a ação precede a Lei 13.467/2017, que promoveu a alteração de diversos artigos na CLT, sendo sua vigência a partir de 11.11.2017.

Registre-se que há depósito do valor da multa feito pela parte Autora - ID 5349fe1. Também merece ser ressaltado que foi deferida a tutela antecipada para que não houvesse inscrição na dívida ativa, conforme ID f6df5ca.

Desta forma, declaro nulo o AUTO DE INFRAÇÃO nº 20.850.258-1, eis que incabível no caso concreto, conforme fundamentação, tratando-se de dispositivo de lei não aplicável à empresa Autora, uma vez que demonstrada a prática correta de recolhimento do décimo terceiro salário aos seus funcionários.

Assim, julgo PROCEDENTE EM PARTE os pedidos feitos por VIAÇÃO NOSSA SENHORA DO AMPARO LTDA, tendo em vista que improcedente o pedido de honorários sucumbenciais.

Salienta este Juízo que não foi aqui analisado o cálculo feito, se correta a conta, eis que não é o pedido desta ação.

Deverá ser cancelada a Dívida Ativa relativa ao valor da multa imposta nos autos do processo administrativo nº 46230.008624/2015-57.

Custas no valor de 3.180,00 pela Ré, dispensada ante o art. 790-A, I, da CLT, calculadas sobre o valor dado à causa - R$ 159.000,00.

Dê-se ciência às partes."

A recorrida, Viação Nossa Senhora do Amparo Ltda, ajuizou em 20/10/2016, ação anulatória de auto de infração nº 20.850.258-1 (ID. 2B3f08f), lavrado pelo Ministério do Trabalho, em 04/12/2015.

Na petição inicial, a reclamante alega que" considera, no cálculo do 13º salário, a média dos sobre-salários (não de feriados, por falta de habitualidade e sustentação legal, mas, apenas horas extras e adicional noturno) DOS 12 MESES PRECEDENTES, inclusive dezembro do ano precedente, o que equivale à revisão sugerida pela autuação, que a seu ver deveria ser feita em janeiro de 2015, relativamente ao 13º salário de 2014 "e que" O sistema adotado pela Autora elimina qualquer possibilidade de prejuízo, já que, ao invés de tomar por base apenas os 11 meses do ano, considera os 12 meses anteriores ao 13º. Por isso não há necessidade de se fazer a revisão do 13º salário no mês de janeiro subsequente, porque já foram considerados 1/12 para cada um dos 12 meses trabalhados anteriormente ". Afirma que"a norma legal dada como violentada NÃO se refere a sobre-salários, mas, aos comissionistas. Logo, não se pode dizer que a autuação seja válida, sequer a nível formal, ante o descompasso entre os fatos narrados e sua pretensa tipificação em face dos dispositivos ditos violentados".

Regularmente intimada, na forma da certidão ID. 37234Ed e 3bd6015, não se manifestou a reclamada, tendo a sentença aplicado a pena de confissão ficta quanto as matérias de fato.

Os dispositivos legais mencionados no auto de infração são os seguintes:

"Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneraçãoa que fizer jus.

§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente". (LEI No 4.090, DE 13 DE JULHO DE 1962)

"Art. 2º Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo.

Parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.(DECRETO Nº 57.155, DE 3 DE NOVEMBRO DE 1965)

Além disso, também restou provado que a empregadora pagava de forma correta o décimo terceiro salário aos seus funcionários (ID. Bb9299d), calculado conforme o determinado no art. , § 1ª da Lei 4.090/62.

Neste contexto, deve ser mantida a sentença de origem que declarou nulo o auto de infração nº 20.850.258-1, por inaplicabilidade do dispositivo legal acima mencionado ao caso concreto, e suspensa a inscrição da parte autora na dívida ativa em relação a este auto de infração.

Nego provimento.

ISTO POSTO

Conheço do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, nego-lhe provimento, na forma da fundamentação acima exposta.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

ALVARO LUIZ CARVALHO MOREIRA

DESEMBARGADOR DO TRABALHO

Relator

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/659175323/recurso-ordinario-ro-1015698320165010243-rj/inteiro-teor-659175417

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