Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário: RO XXXXX20125010032 RJ - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Ângelo Galvão Zamorano

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 6o andar - Gabinete 49

Castelo RIO DE JANEIRO XXXXX-010 RJ

PROCESSO: XXXXX-54.2012.5.01.0032 - RTOrd

Acórdão

6a Turma

ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL . O acidente do trabalho sofrido pelo empregado ou a doença profissional a ele equiparada, não assegura, por si só, o direito à indenização por danos morais. Para que surja o dever de indenizar por parte do empregador, necessária a conjugação de três fatores: o dano sofrido pelo empregado, a conduta ilícita em face de culpa ou dolo do empregador e o nexo causal entre o evento danoso e o ato culposo ou doloso. O direito a reparação está assegurado no art. 5º, incisos V e X, da Constituição da Republica, assim como, nas disposições dos artigos 186 e 927 do CCB..

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO em que são partes: BANCO SANTANDER BRASIL S/A E ROSÂNGELA DA CRUZ SILVA , Recorrentes e Recorridos.

RECORREM RECLAMADO E RECLAMANTE, fls. 1531/1556 e 1590/1603 , respectivamente, em face da r. sentença ( fls. 1520/1527, complementada por embargos de declaração , fls. 1607 ), proferida pelo MM Juízo da 71ª VT/RJ (da lavra da Juíza KIRIA SIMÕES GARCIA ), que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos elencados na petição inicial.

RELATÓRIO

O RECLAMADO, fls. 1531/1556 , postula a retificação do julgado quanto à prescrição do FGTS, à rescisão indireta, ao FGTS, às horas extras, a intervalo intrajornada, ao intervalo do artigo 384 da CLT, aos reflexos deferidos, aos danos morais e à gratuidade de justiça .

A RECLAMANTE , adesivamente, às fls . 1590/1603 , argúi, preliminarmente, cerceamento de defesa. Acaso superada, no mérito, pretende seja modificada a sentença quanto à restituição da previdência privada, pagamento dos salários do período de estabilidade e integrações, à integração do salário in natura, às horas extras além da sexta diária.

Contrarrazões, pelo Reclamante, fls. 1575/1589, e pelo Reclamado, fls. 1614/1621.

Autos não remetidos ao Ministério Público, na forma do artigo 85 do RI - TRT - 1ª Região.

É o relatório.

VOTO

DO CONHECIMENTO

RECURSO DO RECLAMADO

Recurso tempestivo (1528/1529)

Regular a representação processual, fls. 1563.

Recolhimento de custas e depósito recursal, fls. 1566/1567.

Não conheço do recurso quanto à gratuidade de justiça , por ser beneficiária do recolhimento a União.

Conheço contudo do recurso quanto aos demais tópicos, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

RECURSO DA RECLAMANTE

Recurso tempestivo (1579/1589)

Regular a representação processual, fls. 30

Recolhimento de custas e depósito recursal a cargo do Reclamado.

Não conheço do recurso quanto à preliminar de cerceamento de defesa, haja vista julgado os embargos declaratórios opostos pela Reclamante, fls. 1607, perdendo objeto suas alegações.

Não conheço do recurso quanto à integração da verba alimentação, por inovação recursal, uma vez que a sentença negou a integração postulada ao fundamento de que as normas coletivas preveem natureza indenizatória para os benefícios de alimentação fornecidos pela empresa.

Todavia, recorre a Reclamante, sob alegação de que o Reclamado não comprovou que sua inscrição no PAT tenha ocorrido antes de sua admissão e tampouco há nos autos normas coletivas vigentes ao tempo de sua contratação.

Entende assim que, ausente os documentos acima mencionados, há violação à súmula 51 e à orientação jurisprudencial 413 do TST.

Inova em sede recursal a Reclamante, haja vista em emenda à inicial, fls. 521/522, haver amparado seu pedido na alegação de que as cláusulas que as cláusulas normativas não podem prevalecer sobre o legislado, nada alegando acerca da norma vigente ao tempo de sua contratação.

Conheço contudo do recurso quanto aos demais tópicos, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DO RECLAMADO

I - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO FGTS

NEGO PROVIMENTO

A sentença declarou a prescrição trintenária do FGTS, sob os seguintes fundamentos :

“(...)

Quanto aos recolhimentos de FGTS, em que pese o STF tenha reconhecido que a prescrição aplicável ao recolhimentos de FGTS é quinquenal, este procedeu à modulação nos efeitos de sua decisão. No caso dos presentes autos, o contrato de trabalho foi extinto antes do marco modulatório fixado, qual seja, o mês de outubro de 2014. Assim, a prescrição de recolhimentos de FGTS deverá observar a prescrição trintenária, salvo quanto àqueles cujas diferenças de depósitos decorram de parcela deferida, cuja prescrição é

quinquenal, considerando-se que o acessório segue o principal.

(...)”

Contra esta decisão se insurge a instituição bancária ré, ao argumento

de que o STF declarou inconstitucional a prescrição trintenária do FGTS, impondo

se a modificação do julgado .

Sem razão.

Consoante a sentença, a ruptura contratual ocorreu em 23/01/2013.

Portanto, a prescrição aplicável ao FGTS é trintenária, nos termos do disposto na

Súmula 362, II do TST, uma vez que o prazo prescricional já estava em curso em

novembro de 2014, in verbis :

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Mantém-se.

II - DA RESCISÃO INDIRETA

NEGO PROVIMENTO

A sentença reconheceu a rescisão indireta postulada pela Reclamante,

decisão contra a qual se insurge o Reclamado, mediante alegação de que restou

claro a pretensão da Reclamante de rescindir seu contrato, mormente porque

nenhum dos fatos alegados restou comprovado; as condições de trabalho da

Reclamante sempre foram adequadas.

A Reclamante, admitida pelo Reclamado em 02/01/1990, postulou na

petição inicial a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, mediante alegação de

que o Banco Reclamado utiliza avaliação de desempenho de seus empregados,

AQO, de forma inadequada, uma vez que esta resultava apenas em benefício a Gerente Geral. Em razão disto, embora por toda a contratualidade tenha cumprido as metas para si estipuladas, não recebeu as comissões devidas. Ademais, por todo o período em que trabalho para o réu, não teve estrutura adequada para o desempenho de suas atividades, em especial com relação à ergonomia, o que acarreto sérios prejuízos para sua saúde, tendo desenvolvido inúmeros problemas, inclusive com afastamento médico. A par do quanto já exposto, houve alteração na forma da contribuição da entidade de previdência privada do Reclamado.

Em emenda à inicial, a Reclamante noticia que, após sua citação, o Reclamado lhe enviou telegrama informando a ruptura contratual em 23/01/2013 e que a homologação estava marcada para 31/01/2013. Todavia, no TRCT constava que a rescisão havia ocorrido a seu pedido, o que é inverídico. Não bastasse, foi informada que seu direito ao plano de saúde teria termo no dia seguinte à homologação, quando tinha assegurado o benefício por mais 270 dias. Postulou a nulidade da ruptura contratual.

A tese defensória foi no sentido de que acatou o pedido de dispensa formulado pela Reclamante nesta ação, não reconhecendo o pedido de rescisão indireta formulado nesta reclamatória pela Reclamante.

Tampouco quanto ao tópico prospera a insurgência.

Com efeito, não houve pretensão da Reclamante em rescindir o contrato de emprego mantido com o Reclamado por interesses pessoais, mas ficou claro que entendia haver descumprimento contratual, de forma desrespeitosa, autorizando a rescisão por culpa do empregador, nos termos do artigo 483 da CLT.

Assim, embora na rescisão indireta a iniciativa formal para que esta se concretize também seja do Reclamante, a situação é distinta daquela em que o empregado pede demissão, sem direito a indenização, liberação do FGTS ou seguro-desemprego, uma vez que, na rescisão indireta não há o ânimo de obstar a continuidade da relação por interesse pessoal, mas de por fim a uma relação que entende abusiva, violadora das normas trabalhistas.

Veja-se que a Reclamada, após ser notificada desta ação, providenciou rescisão do contrato de trabalho, conforme TRCT, fls. 553/555, como se fosse de iniciativa da Reclamante. Conforme sua defesa, agiu assim com base no quanto posto nesta ação, o que não encontra amparo nos fatos, na legislação ou na jurisprudência.

Diante disso, há que se manter a nulidade da rescisão levada a termo e manter a ruptura contratual por culpa da Reclamada.

II - DO RECOLHIMENTO DO FGTS

NEGO PROVIMENTO

A decisão recorrida condenou o Reclamado ao recolhimento dos valores devidos a título de FGTS durante os períodos de afastamento previdenciário pelo código 91, conforme documentos de fls. 1413/1428.

Insurge-se o Banco Reclamado, mediante alegação de que no período de afastamento, entre 14/03/2007 e 06/07/2007, o benefício era B31, não fazendo jus a obreira ao recolhimento de FGTS neste período, posto que não cabe a esta Especializada converter auxílio previdenciário em auxílio acidente.

Consoante os documentos mencionados em sentença, a Reclamante usufruiu do benefício B91 de 15/01/2009 até 30/04/2009. O de 29/03/2007 até 05/07/2007 foi benefício comum, B31.

Postos estes fatos, observa-se que a sentença foi expressa ao dispor que o FGTS seria devido quando o afastamento se deu pelo código B91, decorrente de acidente de trabalho, em consonância com a legislação de regência.

Portanto, devido o FGTS apenas quando houve afastamento B91, nada a reparar.

Quanto à prova do recolhimento, não aponta a parte qual o documento comprovando suas alegações. Se já houver sido juntado aos autos quando da

prolação da sentença, cabe apontá-los em sede de liquidação, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

III - DA JORNADA DE TRABALHO

NEGO PROVIMENTO

A sentença, com amparo no depoimento da testemunha da Reclamante, condenou a ora recorrente ao pagamento das horas extras laboradas além da 30ª semanal.

Inconformada recorre a instituição bancária ré, mediante argumento de que não restou comprovado o horário de trabalho noticiado na inicial, ônus que incumbia à Reclamante; a Reclamante sempre recebeu pelo sobrelabor; que os depoimentos das testemunhas da Reclamante não podem ser consideradas para qualquer fim, uma vez que a testemunha Victor Leite tem ação contra o Reclamado, na qual noticiou jornada distinta da posta nesta ação, assim como que marcava corretamente o ponto; também a informante Maria da Glória, que ajuizou várias ações contra o recorrente, informou horários distintos dos desta ação.

Analiso.

Consoante petição inicial o Reclamante foi empregado do Reclamado desde 02/01/1990 e que sempre laborou em jornadas superiores a 6 horas legais, quais sejam:

- de segunda-feira até sexta-feira das 09h30 até às 18h20, com 15min para refeição e descanso;

- reuniões semanais às segundas-feiras, oportunidade na qual era obrigada a chegar às 08h30;

- nos dias de “pico”, do 1º ao 10º dia, iniciava às 09h15 e encerrava às 19h00, também com apenas 15min de intervalo.

A tese defensória foi no sentido de que a Reclamante estava submetida a uma jornada de seis horas, sendo devidamente remuneradas quando

houve extrapolação; que seu horário era das 10h00 às 16h00, com 15minutos para

descanso e refeição.

Para comprovar suas alegações, o Reclamado trouxe aos autos os

espelhos de ponto, fls. 842/942, nos quais constam horas extras de forma habitual,

documentos estes impugnados pelo Reclamante.

Em depoimento pessoal, a Reclamante ratificou o sobrelabor

inadimplido e a irregularidade no registro, nos seguintes termos, fls. 1432:

DEPOIMENTO DA RECLAMANTE: “que nos primeiros dez dias e nos últimos cinco dias de cada mês, trabalhava de 9h20/9h30 as 19h00m com dez minutos de intervalo para refeição; que nos outros dias trabalhava de 9h30 as 17h30; que gozava quinze minutos de intervalo para refeição; que não marcava o cartão de ponto corretamente, a pedido do ‘GA’; que às vezes marcava a saída corretamente e era apagado por causa do controle de horas extras em relação aos caixas; que não sabe precisar quantas horas extras eram registradas por semana, tampouco quantos dias marcava o ponto corretamente na semana; que havia compensação, mas também não era registrada corretamente;...”

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA RECLAMANTE, fls. 1433: “(...) que trabalhou com a autora na agência Largo do Bicão de 2008 a 2011; que ambos exerciam a função de caixa; que o depoente trabalhava de 9h00 as 18h30/19h00hs, sendo que, nos dias de pico, trabalhava de 8h30 as 19h30; que os dias de pico eram até o quinto dia útil e a última semana de cada mês; que quando a autora chegava, o depoente já estava, por volta de 9h00/9h15, e saía por volta de 16h30/17h00, saindo mais tarde nos dias de pico; que não registravam o horário corretamente porque só podiam marcar de entrada 9h55 e saída de 16h30, por determinação dos gerentes administrativos;...; que também eram cobrados nas reuniões quinzenais, às 8h00; que gozavam 15min de intervalo para refeição.”

DEPOIMENTO DA 2ª TESTEMUNHA DA RECLAMANTE, OUVIDA NA CONDIÇÃO DE INFORMANTE: “que trabalhou com a autora de 2008 a 2011; que a depoente trabalhava de 8h00 as 18h00, com trinta minutos de intervalo e a autora de 9h00 as 18h00 com 15 minutos de intervalo para refeição; que não registravam o horário corretamente nos controles por determinação do GA;...; que poucas horas extras eram registradas, pois havia meta de horas extras; que o ponto podia ser manipulado;..., que nunca viu o ponto ser manipulado; que batia o ponto de um jeito e no dia seguintes estava com outro

horário; pelo que conversava com a autora, seu ponto também era manipulado.

A testemunha inquirida pelo Reclamado afirmou que o ponto era corretamente anotado.

Por primeiro cumpre consignar que o Juízo sentenciante fundamentou seu convencimento no sentido de que “a testemunha Sr. Vitor demonstrou maior transparência e sinceridade ao prestar seu depoimento do que a testemunha convidada pela ré.

Ora, o juízo original da instrução - ao colher o depoimento das partes e das testemunhas - tem o contato direto com elas, estando mais apto a apreciar o grau de segurança que cada um dos depoentes lhe passa. Assim, não ressaltando dos autos qualquer elemento que induza à convicção de que o juízo de origem se equivocou na valoração da prova oral produzida, deve prevalecer o convencimento por ele firmado, com base nas vivas impressões colhidas por ocasião da produção probatória.

A par disso, restou comprovado pelo depoimento da testemunha as alegações exordiais quanto à irregularidade de ponto e o sobrelabor habitual, inclusive quanto à concessão parcial do intervalo intrajornada, cuja natureza é salarial.

Por fim, também quanto aos reflexos a decisão inquinada se revela em consonância com a jurisprudência vigente.

Mantém-se.

IV - DO INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT

NEGO PROVIMENTO

Insurge-se o recorrente contra a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Sem razão, uma vez que a sentença foi proferida em consonância com a norma legal vigente ao tempo de sua prolação.

Assim, não há que se falar em discriminação, haja vista o intervalo previsto no art. 384 da CLT ser dirigido exclusivamente às empregadas, inexistindo ofensa ao princípio da igualdade insculpido no artigo 5º, I da Constituição, porquanto seu fundamento jurídico implica em tratar desigualmente os desiguais e é cientificamente indiscutível a desigualdade da constituição física e biológica entre homens e mulheres.

Mantém-se.

V- DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

NEGO PROVIMENTO

A sentença condenou o Reclamado ao pagamento de danos morais no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por não ter oferecido à Reclamante ambiente de trabalho saudável, fato que resultou em doença profissional, inclusive com afastamento previdenciário B91.

Irresignado, recorre o Reclamado ao argumento de que não participou do processo previdenciário que deferiu o benefício à recorrida, não podendo ser condenado, portanto, em razão de suposta doença laboral. Não há prova de que a autoria sofra de males causados pelo trabalho. De qualquer forma, caso mantida a condenação, o valor arbitrado é excessivo, impondo-se sua redução.

Analiso.

Por primeiro consigne-se que, o acidente do trabalho sofrido pelo empregado ou a doença profissional a ele equiparada, não assegura, por si só, o direito à indenização por danos morais. Para que surja o dever de indenizar por parte do empregador, necessária a conjugação de três fatores: o dano sofrido pelo empregado, a conduta ilícita em face de culpa ou dolo do empregador e o nexo causal entre o evento danoso e o ato culposo ou doloso. O direito a reparação está

assegurado no art. 5º, incisos V e X, da Constituição da Republica, assim como, nas disposições dos artigos 186 e 927 do CCB.

No caso destes autos, os afastamentos previdenciários sob o código B91, fls. 109/111, estabelecem o nexo de causalidade entre o trabalho exercido para o réu e a doença que acomete a Reclamante.

Quanto à culpa do empregador, a Constituição Federal assegura, como princípio fundamental, o direito do empregado a um meio ambiente de trabalho seguro, art. 7º, XXII, sendo dever do empregador adotar medidas bastantes para tanto, não se podendo mais admitir seja o trabalhador considerado mero meio de produção.

Assim, incumbe ao empregador manter ambiente seguro a desempenho das atividades de seus empregados, mormente naquelas situações nas quais o dano é previsível. Não o fazendo, como ocorreu no caso destes autos, impõe-se reparar o dano decorrente de sua negligência.

Devida, portanto, a reparação.

Mantém-se.

RECURSO DA RECLAMANTE

I - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - PREVIDÊNCIA PRIVADA

NEGO PROVIMENTO

A sentença reconheceu a incompetência desta Especializada para julgar pedidos de complementação de aposentadoria, decorrentes de norma regulamentar do ex empregandor.

Recorre a Reclamante, mediante alegação de que o pedido não envolve diretamente o ente previdenciário, mas busca anulação da alteração salarial experimentada pela recorrente, uma vez que, até certo período arcava com apenas

20% do montante devido ao plano de previdência privada oferecido pelo Réu e a partir da assunção pelo Banco Santander, sua contribuição passou a ser de 50% da mensalidade. Entende assim qua houve alteração no contrato de trabalho.

Sem razão.

Com efeito, a decisão proferida pelo STF quanto à competência desta Especializada para julgamento de questões referentes à complementação de aposentadoria, alcança, inclusive, aos valores de repasse à entidade de previdência privada das contribuições mensais.

Não bastasse, a tese defensória afirma que houve anuência da empregada com a alteração perpetrada, alegação não expressamente negada por esta.

Mantém-se.

II - DA ESTABILIDADE

NEGO PROVIMENTO

A sentença entendeu que o pedido de rescisão indireta é incompatível com os salários decorrentes do alegado período estabilitário , decisão contra a qual se insurge a recorrente.

Analiso.

Por primeiro consigne-se que os pedidos de rescisão indireta e estabilidade acidentária, em princípio, não são incompatíveis.

Todavia, conforme emenda à petição inicial, fls. 511, o último afastamento previdenciário da recorrente teve fim em junho de 2009. , condição inafastável à consecução da estabilidade pretendida , nos termos da Súmula 378, II do TST .

Aim, embora a recorrente tenha trazido aos autos atestados médicos afirmando se encontrar em tratamento médico, fls. 1421 e ssss, inclusive com licença médica de quinze dias, não há notícia de que tenha recorrido ao INSS, não fazendo jus, portanto, à estabilidade alegada.

Mantém-se ainda que por fundamento distinto.

III - DAS HORAS EXTRAS ALÉM DA SEXTA DIÁRIA

DOU PARCIAL PROVIMENTO

Postula a recorrente seja retificado o julgado para determinar que sejam consideradas horas extras aquelas trabalhadas além da sexta diária e trigésima semanal e não apenas as que extrapolarem a trigésima semanal.

Considerando-se que a condenação ao pagamento de horas extras apenas além da 30ª semanal possa resultar em prejuízo à Reclamante, acolhe-se sua insurgência para determinar que sejam consideradas suplementares as horas trabalhadas além da 6ª diária ou 30ª semanal, conforme mais benéfico a empregado.

Reforma-se.

DO PREQUESTIONAMENTO

Tendo este Relator adotado tese explícita acerca dos temas suscitados e sabendo-se que o Juiz não está obrigado a refutar todos os argumentos das partes, desde que fundamente o julgado, nos termos do que dispõe os artigos 131 e 458, ambos do CPC, artigo 832, da CLT e artigo 93,IX, da CRFB/88, tem-se por prequestionados os dispositivos legais invocados pela parte, como preconizado no inciso I, da Súmula nº 297 do Col. TST.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO o Recurso ordinário do Reclamado e NÃO CONHEÇO o Recurso adesivo da Reclamante quanto à nulidade, por falta de interesse recursal e quanto à integração do vale alimentação, por inovação recursal; CONHEÇO contudo o apelo quanto aos demais pedidos e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso patronal e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da Reclamante, para determinar que sejam consideradas suplementares as horas trabalhadas além da 6ª diária ou 30ª semanal, conforme mais benéfico a empregado, tudo nos termos da fundamentação.

Para fins recursais ficam mantidos os valores arbitrados em Primeiro Grau e a sucumbência do Reclamado.

A C O R D A M os Desembargadores da SextaTurma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER o Recurso ordinário do Reclamado e NÃO CONHECER o Recurso adesivo da Reclamante quanto à nulidade, por falta de interesse recursal e quanto à integração do vale alimentação, por inovação recursal; CONHECER contudo o apelo quanto aos demais pedidos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso patronal e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da Reclamante, para determinar que sejam consideradas suplementares as horas trabalhadas além da 6ª diária ou 30ª semanal, conforme mais benéfico ao empregado, tudo nos termos da fundamentação do voto do Relator.

Para fins recursais ficam mantidos os valores arbitrados em Primeiro Grau e a sucumbência do Reclamado.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2018.

ANGELO GALVÃO ZAMORANO

Desembargador Federal do Trabalho

RELATOR

AZ3/SM