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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Gabinete da Presidência

Publicação

Julgamento

Relator

SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01007112520175010079_12387.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gabinete da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva

Av. Presidente Antônio Carlos, 251 - 10º andar - Gab. 21

Castelo, Rio de Janeiro, CEP 20020-010, RJ.

PROCESSO nº XXXXX-25.2017.5.01.0079 (RO)

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: CRISTINA BARCELLOS ROZENDO, ASSOCIAÇÃO DE PARENTES E AMIGOS

DOS PACIENTES DO COMPLEXO JULIANO MOREIRA

CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E PARTICULAR. SERVIÇO

RELACIONADO À ASSISTÊNCIA SOCIAL. ATIVIDADE

ESSENCIAL DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DO MUNICÍPIO. CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº

331, IV, DO TST. Configurada a culpa in vigilando, a Administração

Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente, conforme

entendimento perfilhado na Ação Declaratória de Constitucionalidade

nº 16 (STF). As peculiaridades fáticas que indicam a configuração da

culpa in vigilando, sobremodo a ausência de fiscalização adequada

da prestação de serviços pelo contratado, fazem atrair a

responsabilidade da Administração Pública pelos créditos não

adimplidos pelo empregador àquele que trabalhou em seu benefício,

nos termos dos arts. 927 e 186 do Código Civil. Malgrado seja

permitido no artigo 195 da CRFB a execução indireta dos serviços

através de terceiros, a celebração de convênio de prestação de

serviços na área de assistência social não exclui a responsabilidade

subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas

dos trabalhadores, em caso de inadimplemento do real empregador,

uma vez que o labor destes se reverteu em favor da própria atividade

estatal e o dano trabalhista causado advém da atuação pública, por

ter incorrido o tomador dos serviços em culpa in eligendo e in

vigilando.

RELATÓRIO

COMPLEXO JULIANO MOREIRA , como recorridas.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado (id 2eaf2d6), inconformado com a r. sentença (id e646ce3), proferida pelo Juízo da 79ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra do Juiz José Saba Filho, que julgou procedentes, em parte, os pedidos da inicial.

O segundo réu insurge-se quanto à responsabilidade subsidiária, verbas rescisórias, intervalo intrajornada e multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

A autora apresentou contrarrazões de id c3f466b, sem preliminares.

Dispensável a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho diante do que dispõe o artigo 85 do Regimento Interno desta Egrégia Corte e por não evidenciadas as hipóteses dos incisos II e XIII do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93, nem as hipóteses previstas no anexo do Ofício PRT/1ª Reg. Nº 88.2017, de 24/03/2017.

Éo relatório.

O recurso é tempestivo, regular, a parte está adequadamente representada e não houve ocorrência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer.

Por preenchidos os pressupostos recursais intrínsecos (recorribilidade, adequação, legitimidade para recorrer e interesse para fazê-lo) e por estarem presentes os pressupostos recursais extrínsecos, conheço do recurso.

DIREITO INTERTEMPORAL - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESSALVA QUANTO À CONTAGEM DOS PRAZOS INICIADOS A PARTIR DE 13 DE NOVEMBRO DE 2017 QUE DEVERÃO SER COMPUTADOS EM DIAS ÚTEIS.

A presente ação foi proposta, sentenciada e teve seu recurso interposto antes da vigência da Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017. Assim sendo, teço algumas considerações quanto à sua aplicação no campo de direito processual do trabalho.

A estabilização das relações jurídicas processuais exige a predominância dos valores da segurança jurídica na interpretação do princípio que estabelece a eficácia imediata das regras processuais, vedada a atribuição de efeitos pretéritos para atingir situações processuais já consolidadas.

Assim, à luz das garantias e princípios constitucionais fixados no artigo , inciso XXXVI, da CRFB que protege a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido em face da lei nova; do artigo 915 da Consolidação das Leis do Trabalho que preceitua serem inaplicáveis novos regimes recursais aos apelos já iniciados; e diante da inaplicação da teoria do isolamento dos atos processuais para casos em que as mudanças processuais sejam tão relevantes que alteram princípios estruturantes, entendo ser necessário seguir a diretriz segundo a qual a fase decisória deverá observar o procedimento iniciado por ocasião da postulação ( § 1º do art. 1.046 do CPC).

Neste sentido as lições percucientes de Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado para quem a regra de incidência imediata da Lei nº 13.467/2017, a partir de 13 de novembro de 2017, no que diz respeito às regras do direito processual do trabalho, não afasta as regras de direito intertemporal, com sua aplicação apenas para os processos ajuizados em sua vigência. Transcrevo:

"De outro lado, argumenta-se existirem modificações muito substanciais produzidas pela Lei da Reforma Trabalhista no Direito Processual do Trabalho, as quais alteram, fortemente, o cenário jurídico entre as partes, especialmente por conduzirem o reclamante a um elevado e desproporcional risco processual, em decorrência das novas regras - risco que era desconhecido no momento da propositura da ação trabalhista. Tratar-se-ia, pois, de uma situação fática e jurídica peculiar no ordenamento jurídico brasileiro, a qual recomenda, em vista da aplicação dos princípios constitucionais da segurança e da igualdade em sentido formal e material, além do próprio conceito fundamental de justiça, que se garanta a incidência dos efeitos processuais do diploma normativo novo somente para as ações protocoladas a partir do dia 13 de novembro de 2017." (A Reforma Trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei nº 13.467/2017, São Paulo, LTr, 2017, p. 372).

Ademais, não causa ônus desproporcional e irrazoável a uma das partes.

Ressalvo, contudo, a aplicação dos prazos em dias úteis, tal como estabelecido na Lei nº 13.467/2017, pois meramente adequa o processo do trabalho ao disposto no processo civil, sem ferir os fundamentos próprios e específicos da principiologia laboral. Reputo aplicáveis para todos os prazos iniciados a partir de 13 de novembro de 2017, a contagem exclusivamente em dias úteis.

Por outro lado, ainda que assim não o fosse, registro que conforme precedente judicial adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça as regras relacionadas à gratuidade de justiça e aos honorários advocatícios - diante de sua natureza jurídica mista ou bifronte - seguem as normas vigentes à época da propositura da ação. Tal entendimento já foi adotado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, conforme Orientação Jurisprudencial n. 421 da SBDI-1, fixando como regra legal para incidência dos honorários aquela vigente e incidente ao caso na data do ajuizamento da ação. No mesmo sentido, o Enunciado Administrativo n. 7 do STJ que determina o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais apenas nos recursos interpostos depois de vigente o novo CPC. (disponível em

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Institucional/Enunciados-administrativos).

A presente decisão segue o magistério de Murilo Sampaio Oliveira, magistrado do trabalho e professor da Universidade Federal da Bahia, que assim concluiu:

"Aplicar as regras processuais da Reforma Trabalhista aos feitos já instruídos configuraria ofensa direta ao devido processual legal substancial (Inciso LV do art. da CRFB) e colisão com as regras dos arts e 10 do CPC/2015. Isto porque o feito vem transcorrendo sob a égide das regras processuais anteriores à Reforma Trabalhista, sendo impossível às partes, pela temporalidade das mudanças, antever quais regras processuais vigentes à época da prolação da decisão.

Por consequência, nenhumas das alterações processuais (a exemplo de honorários advocatícios sucumbenciais, restrição da gratuidade da justiça, etc) ou mesmo aquelas de natureza material com incidência processual (a exemplo do novel capítulo de dano extrapatrimonial) são aplicáveis neste feito, em atenção as regras citadas acima, em observância às garantias constitucionais e ao valor jurídico da estabilidade e segurança."

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - VERBAS RESCISÓRIAS -MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

A autora ingressou em juízo afirmando que, no dia 01 de novembro de 2013, foi admitida pela primeira reclamada para exercer a função de cuidadora de idosos, exclusivamente para o segundo réu, sendo sua remuneração na quantia de R$ 1.237,62, incluindo insalubridade e adicional noturno, sendo demitida, sem justa causa, no dia 01.08.2015, sem qualquer notificação prévia, além de não ter sido paga nenhuma quantia a título de verbas rescisórias. Postulou, assim, a condenação subsidiária do Município e o pagamento do aviso prévio de 30 dias, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário proporcional, FGTS e indenização de 40%, bem como liberação dos depósitos do FGTS, indenização substitutiva ao seguro-desemprego e multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Em contestação, a primeira reclamada confessou que não pagou as verbas rescisórias da reclamante, por culpa exclusiva do segundo réu, que não procedeu os repasses devidos.

O segundo réu, em defesa, sustentou, em síntese, que, conforme se verificaria dos termos do convênio administrativo, foram eles firmados entre os convenentes, Município do Rio de Janeiro e a primeira Ré, em regime de cooperação, o que já bastaria para descaracterizar a condição de tomador de serviços do segundo réu.

A r. sentença proferida pelo juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos, nos seguintes moldes, in verbis:

"Pretende a parte autora, em apertada síntese, o pagamento de verbas resilitórias.

3. Na peça de bloqueio, o demandado ASSOCIAÇÃO reconheceu que não satisfez as verbas postuladas devido a atual crise financeira decorrente da ausência de pagamentos por parte do MUNICÍPIO.

4. Destarte, em decorrência do reconhecimento do acionado às pretensões autorais, impõe-se a procedência do pleito de pagamento dos itens resilitórios contidos no TRCT de Id 44279bd.

Procedem os pleitos contidos nos itens d a f.

5. Por não ter o réu pago o valor que entendia devido, a título de verbas resilitórias e no decêndio legal, faz jus a parte autora às multas previstas em CLT, art. 467 e 477, § 8º.

Procedem os pleitos contidos nos itens g e h.

6. O acionado não impugnou especificamente a alegada ausência de depósitos fundiários ( CPC, art. 341).

7. Deste modo, é devido o recolhimento do FGTS (8%) relativamente a todo o período laborado. Procede o pleito contido no item j. (...)

O acionado MUNICÍPIO não refuta a prestação de serviços pela demandante (Id e2503b6), razão pela qual não é possível afastar a responsabilização subsidiária deste réu em ocorrendo inadimplemento do acionado ASSOCIAÇÃO, como no caso vertente.

16. Há de se considerar o princípio da responsabilização integral, segundo o qual não se pode admitir a ausência de reparação ante uma lesão.

figurou como verdadeiro tomador de serviços, tendo em vista que o ente público transferiu a terceiro a realização de serviços de sua competência, deixando de prestá-los diretamente.

18. Na condição de tomador de serviço e diante do inadimplemento do primeiro acionado quanto ao pagamento das parcelas deferidas, resta evidente a culpa in vigilando do MUNICÍPIO, na medida em que não cuidou de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do primeiro demandado, na qualidade de tomadores de serviços, atraindo para si a responsabilização subsidiária (Súmula 331, V, do C. TST), responsabilização esta que encontra respaldo legal no art. 186, do CC e no princípio da reparação integral, repito.

19. O confronto aparente entre a Súmula 331, do C. TST, e o art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, resolve-se pelo Princípio da Subsidiariedade. O Direito do Trabalho é indiscutivelmente um direito especial. Sendo assim, somente quando não houver regulação diversa no estatuto obreiro e quando não ofender aos princípios do processo laboral é que o direito comum pode figurar como fonte subsidiária do direito do trabalho. E, na hipótese presente, a Súmula 331, do TST trata a questão de maneira diversa, não sendo, portanto, caso de omissão, repito.

20. Deste modo, adotar a norma geral contida na Lei 8.666/93 implicaria o ferimento de princípios basilares do Direito do Trabalho, como a valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana ( CRFB, art. , III, IV), o que não se pode abrigar.

21. Ressalte-se, outrossim, que MUNICÍPIO, ao repassar verba pública a terceiros, devem manter a fiscalização acerca do destino e do modo de utilização da verba. Ademais, é isso que se espera quando à Administração Pública é imposta a observância do princípio da moralidade, nos termos do art. 37, da CRFB, moralidade esta analisada não sob o prisma da consciência doadministrador público, mas, sim, sob o aspecto objetivo, vale dizer, o atendimento de uma expectativa da sociedade que o administrador se conduza de forma ética.

22. Saliente-se, ainda, que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF (Ação Direta de Constitucionalidade), não afastou a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalização do contratado, consoante entendimento sumulado sob o nº 43, pelo TRT/1ª Região.

23. Nos casos de terceirização, o órgão público não tem responsabilidade objetiva, mas tem responsabilidade por culpa tipicamente subjetiva (aquela que depende da comprovação de culpa), decorrente da omissão em verificar o cumprimento devido das obrigações contratuais da empresa contratada (Lei 8.666/93, art. 67).

24. Com efeito, não há transferência automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à Administração.

25. Ao revés, competia ao réu MUNICÍPIO, como tomador dos serviços, provar a ausência de omissão em verificar o cumprimento devido das obrigações contratuais da empresa contratada ( CLT, art. 818 c/c CPC, art. 373, II), inclusive em razão da observância ao princípio da aptidão para a prova ( CPC, art. 373, § 3º, II), do que não se desincumbiram, atraindo, assim, a responsabilização subsidiária pelo pagamento dos encargos decorrentes do pacto laboral.

Inteligência da Súmula 41, deste Eg. TRT.

26. Da mesma forma, não há falar em violação ao princípio concursivo, pois, in casu, a acionante não pretende ver-se empregada do réu MUNICÍPIO, pretendendo, apenas, a responsabilização pecuniária do mesmo, segundo o aspecto dual da obrigação (débito e responsabilidade).

parcelas pecuniárias integrantes do crédito autoral. Inteligência da Súmula 331, V, do C. TST. Procede o pleito contido no item b."

Insurge-se o recorrente, alegando, em resumo, que a sentença deveria ser reformada por força da vedação legal contida no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e que a Súmula nº 331 do TST não se aplica ao caso, ante a existência de convênio firmado entre as partes, não se tratando, pois, o Município, de tomador de serviços. Aduz que não haveria como compelir o Município a pagar salário ou diferenças salariais, em razão de o ente público já ter repassado todos os valores devidos para a contratada, a qual, como empregadora, deveria efetuar o pagamento do valor ajustado por ocasião da celebração do contrato de trabalho; que, de igual modo, as verbas contratuais e rescisórias são descabidas, eis que o Município não era o empregador da Autora, não podendo ser responsabilizado pelo seu pagamento, inclusive no que se refere ao pedido de aviso prévio, férias e décimo terceiro salário. Afirma que improcede a multa do artigo 467, pois todas as verbas postuladas na presente reclamatória são controvertidas, face à resistência oposta pelo Município, e que o art. 477, § 8º da CLT tem como únicos destinatários os empregadores que descumprem os prazos referidos no § 6º do mesmo artigo.

Sem razão.

Primeiramente, esclareça-se que a figura do convênio, a princípio, impede a existência de responsabilidade solidária ou subsidiária, porquanto, segundo a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, diferentemente dos contratos administrativos, em que os interesses são opostos (prestação dos serviços/bens versus lucro), os convênios têm por elemento fundamental a cooperação, de modo a ser alcançado determinado fim de interesse comum, in casu, serviços de assistência social.

Contudo, em análise meticulosa dos termos do convênio, verifica-se dentre as obrigações das partes, o que se segue:

"CLÁUSULA TERCEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DOS CONVENENTES

Para a consecução dos objetivos a que se propõe, o Município, por intermédio da SMSDC e a Associação de Parentes e Amigos dos Pacientes do Complexo Juliano Moreira - APACOJUM comprometem-se, respectivamente a:

I) O MUNICÍPIO através da SMSDC:

a) Exercer a supervisão e gestão do programa para garantir a adequação das diretrizes, normas e princípios e política pública emanadas da Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro, de forma a garantir o cumprimento do objeto conveniado;

b) Repassar, à 2a CONVENENTE, o serviço prestado;

c) Receber, analisar e emitir parecer conclusivo sobre a prestação de contas apresentada pela entidade CONVENIADA;

d) Instruir os mecanismos de monitoramento a avaliação do projeto;

e) Numerar o presente instrumento, quando da sua formulação, bem como registrar no FINCON;

f) Disponibilizar as condições necessárias para o desenvolvimento do objeto do convênio;

h) Repassar o valor das despesas.

(...)

II - A ASSOÇIAÇÃO DE PARENTES E AMIGOS DOS PACIENTES DO COMPLEXO JULIANO MOREIRA - APACOJUM

a) Cumprir rigorosamente o estabelecido no Termo de Referência e no Plano de Trabalho;

b) Selecionar a contratar pessoal necessário para execução do objeto do presente convênio;

c) Aceitar a supervisão e avaliação dos técnicos da 1a CONVENENTE, necessárias a consecução do objeto do convênio;

d) Manter atualizadas as informações cadastrais junto à 1a CONVENENTE, comunicando-lhe imediatamente quaisquer alterações em seus atos constitutivos;

e) Responsabilizar-se integralmente pela contratação e pagamento de pessoal necessário a execução dos serviços inerentes às atividades da Instituição Executora, ficando esta como a única responsável pelo pagamento dos encargos sociais e obrigações trabalhistas decorrentes, respondendo integral e exclusivamente, em juízo ou fora dele, isentando o Município do Rio de Janeiro de quaisquer obrigações;

f) Manter em boa ordem e guarda todos os documentos originais que comprovem as despesas realizadas no decorrer do convênio;

g) Abrir conta corrente bancária específica para movimentação dos recursos provenientes do presente convênio;

h) Elaborar e encaminhar ao Município relatórios mensais das atividades executadas;

i) Realizar pesquisa de preços sempre que for necessária a aquisição de bens permanentes, os quais deverão ser restituídos ao Município ao final do convênio;

j) Não exigir de terceiros, seja a que título for, quaisquer valores em contraprestação ao atendimento prestado;

(...)

n) Prestar, sempre que solicitadas quaisquer outras informações sobre a execução deste CONVÊNIO, além da ordinária prestação de contas. (...)" (grifei)

Tais condições denotam forte ingerência do Município no desenvolvimento da atividade, destoando, outrossim, dos propósitos da parceria propriamente dita. Revela-se, desse modo, verdadeira transferência à terceiro de atividade precípua do Estado, segundo o art. 194 da Constituição Federal.

Malgrado seja permitido no artigo 195 da CRFB a execução indireta dos serviços através de terceiros, a celebração de convênio de prestação de serviços na área de assistência social não exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores, em caso de inadimplemento do real empregador, uma vez que o labor destes se reverteu em favor da própria atividade estatal e o dano trabalhista causado advém da atuação pública, por ter incorrido o tomador dos serviços em culpa in eligendo e in vigilando.

Da análise da documentação acostada, constata-se a inexistência de quaisquer comprovantes ou relatórios de fiscalização, revelando que a tomadora não exerceu adequadamente o seu dever de vigilância junto à primeira reclamada.Os certificados de regularidade do FGTS, Certidão Negativa de Débitos relativos às Contribuições Previdenciárias, Certidão Conjunta Negativa de Débitos relativas aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, juntados aos autos a partir do id 6e17504 - Pág. 1, são todos datados do ano de 2011, quando o autor nem era empregado da primeira ré, já que somente foi admitido em 2013 e dispensado em 2015, e, via de consequência, não impediram a sonegação dos direitos dos trabalhadores, como a ausência de depósitos fundiários e pagamento das verbas rescisórias.

Desse modo, não obstante a existência das irregularidades narradas, não houve a adoção de quaisquer providências para saneá-las, como aplicação de advertência ou multa, restando inadimplidos os direitos trabalhistas dos empregados terceirizados.

Destarte, as provas reunidas demonstram a ocorrência de culpa in eligendo e culpa in vigilando. O Município do Rio de Janeiro não exigiu a demonstração do cumprimento das obrigações trabalhistas por todo o período contratual para efetuar o repasse dos valores devidos à primeira ré e se quedou inerte diante das irregularidades perpetradas pela prestadora de serviços junto aos trabalhadores terceirizados.

Neste sentido, é o entendimento do c. TST:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS - SUHACAM. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Na hipótese dos autos, o Regional registrou que o Município de Barra Bonita celebrou convênio com a primeiro reclamado - Centro de Integração à Criança e o Adolescente de Barra Bonita -, cujo objetivo era fomentar a oferta de serviços públicos de assistência social e educação, por meio do qual o recorrente era responsável pelo repasse dos recursos financeiros necessários à implementação do projeto. Por conseguinte, o Tribunal de origem concluiu que houve intermediação de mão de obra, ao fundamento de que a prestação de serviços de assistência social e educação se encontra dentre as atividades permanentes a ser prestada diretamente pelo ente público. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento de que incide a responsabilidade subsidiária do ente público em casos de convênio administrativo. Refuta-se, assim, a alegação de contrariedade à Súmula nº 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido . (TST - AIRR: XXXXX20095150055 XXXXX-24.2009.5.15.0055, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 19/10/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2011; g.n.)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO. CONVÊNIO. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, vez que demonstrada a contrariedade à Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO. CONVÊNIO. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. Do quadro fático delineado no acórdão recorrido, infere-se que o Município atuou sim como tomador de serviços; pois, por meio do convênio firmado com a primeira reclamada, buscou cumprir obrigação social que lhe competia. Ou seja, em vez de prestar apoio direto à comunidade carente, por intermédio de servidores regularmente contratados, optou por transferir a terceiros a realização de tal serviço. Para tanto, comprometeu-se a repassar os recursos financeiros necessários e resguardou para si o direito de acompanhar e avaliar os serviços prestados. Independentemente da regularidade do procedimento, é inegável que o Município recorrido se beneficiou com os serviços prestados pela autora e, nesses termos, deve responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas que dela foram sonegados. É o que determina o inciso IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: XXXXX20025150083 151640

85.2002.5.15.0083, Relator: Pedro Paulo Teixeira Manus, Data de Julgamento: 23/04/2008, 7ª Turma,, Data de Publicação: DJ 09/05/2008; g.n.)"

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONVÊNIO. SAÚDE. TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. 1. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a celebração de convênio visando à implementação de ações na área de saúde não exclui a responsabilidade subsidiária do ente público, nos moldes da Súmula 331, IV, do TST. 2. Encontra-se consentânea com os limites traçados pelo Supremo Tribunal Federal para a aplicação do entendimento vertido na Súmula 331, IV, do TST (ADC 16/2007-DF), a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços por débitos trabalhistas ligados à execução de contrato administrativo quando configurada a omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar, na qualidade de contratante, as obrigações do contratado, imposição dos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993 e 37, caput, da Constituição da Republica. Precedentes da SDI-I (TST-Ag-E- RR-XXXXX-51.2009.5.06.0012, da lavra do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJe 11.02.2011, e TST-E- RR-XXXXX-54.2007.5.15.0126, da lavra do Ministro Horácio Senna Pires, julgado em 03.02.2011). Recurso de revista conhecido e provido. (TSTRR - XXXXX-40.2010.5.08.0118, 3ª Turma, Relª Minª Rosa Maria Weber, DEJT de 23/09/2011)"

Dessa forma, verificando-se a colisão entre os princípios da proteção do interesse público e o da proteção ao trabalhador, prevalece aquele capaz de realizar o Direito no caso concreto.

Neste sentido, a Súmula nº 331 do C. TST, em seu inciso IV -alterado em 18.09.2000 - permite a concretização dos princípios constitucionais, quando entende pela responsabilização subsidiária dos órgãos da Administração Pública Direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado das relações jurídico-processual (como no caso em tela) e constem no título executivo judicial, portanto.

O art. 71 e parágrafo primeiro da Lei nº 8.666/93, pressupõem a efetiva fiscalização da contratante quanto ao cumprimento das obrigações por parte da empresa prestadora, resultando, por conseguinte, na sua responsabilidade subjetiva, que se extrai da Seção IV, do Capítulo III da Lei nº 8.666/93, ao disciplinar o art. 67 no sentido de que deverá a Administração acompanhar e fiscalizar o contrato pactuado com o vencedor do processo licitatório, o qual não se configurou no processo em tela.

Caso comprovado que houve a fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, aplicável o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, não havendo qualquer responsabilização subsidiária para com os créditos devidos ao autor. Inexistindo tal comprovação , há culpa in vigilando da Administração Pública, ensejadora de sua responsabilização subsidiária, tal como ocorreu no caso em comento.

In casu, a Administração Pública não trouxe aos autos documentos probatórios de que procedeu à adequada fiscalização da empresa prestadora de serviços, no que tange às obrigações desta perante seus trabalhadores.

Em realidade, não foram tomadas quaisquer medidas sancionatórias pelo Município, que manteve-se omisso quanto às faltas perpetradas pela instituição com quem contratou.

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

A matéria fática é apreciada de modo adequado para concluir que o poder público violou seu dever legal de fiscalização.

A premissa constitucional assentada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, indica que a previsão legal de inexistência de responsabilidade dos entes públicos trazida pelo artigo 71 da Lei 8.666/93 não obsta a condenação subsidiária da administração quando houver comprovada culpa do contratante pelo inadimplemento dos direitos trabalhistas dos empregados. No caso dos autos, a culpa foi comprovada , não havendo que se falar em presunção, inexistência de demonstração de culpa ou silêncio sobre culpabilidade.

Cumpre-se a decisão judicial proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com a observação importante do ministro Gilmar Mendes no sentido de que os órgãos de controle da União, dos Estados e dos Municípios devem exigir a fiscalização "porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração mas não cumpriu os deveres elementares." (ADC 16). A matéria infraconstitucional, observe-se, deve ser decidida no caso concreto, sendo que esta turma o fez examinando os fatos e as provas, nos exatos termos da atual redação do inciso V da Súmula 331 do TST que admite responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da administração direta e indireta, "caso evidenciada a sua conduta culposa", e "especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora" (grifei).

Como bem decidiu por unanimidade dos votos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação Constitucional 14.947 RS, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe 01/08/2013, a declaração de constitucionalidade não impede, em cada situação, o reconhecimento das cultas in omittendo e in vigilando do poder público, diante da existência de um dever legal das entidades de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços.

E o que se extrai de tal dever legal de fiscalização? Segundo o Ministro Celso de Mello, no importante julgado, acompanhado por nove outros ministros presentes àquela sessão plenária, foi que "o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação dos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67)" Recl 14.947 RS.

Não se trata aqui do reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, o que, inclusive, é despropositado diante da decisão proferida pelo E. STF, na ADC 16, conforme dito acima, tampouco se afasta a sua aplicação sem observar a Súmula Vinculante nº 10 do C. TST.

Pelos elementos dos autos, observo que não houve controle concomitante à execução contratual das obrigações contratuais e legais. Não se trata de responsabilidade objetiva sem apuração de culpa. Não há culpa presumida, mas culpa in vigilando e in eligendo comprovada, ou seja, o descumprimento dos deveres legais pelo ente público foi comprovado.

A mensagem que se extrai do Excelso Supremo Tribunal Federal é sempre no sentido da necessidade da Administração Pública fiscalizar seus contratos administrativos para que não haja possível violação dos direitos dos trabalhadores envolvidos e, consequentemente, da responsabilidade subsidiária do Estado, o que, por óbvio, gerará prejuízo ao erário.

Destarte, reconhecido judicialmente o inadimplemento dos direitos trabalhistas do empregado em razão da negligência do tomador, encontra-se autorizada a responsabilização subsidiária do Município.

Nesse mesmo diapasão, já se pronunciou este E. Tribunal, verbis:

'CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. Embora possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à clássica terceirização de mão de obra, tão conhecida por esta Especializada. Sendo assim, restando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, reforçado, inclusive, pela Lei 9.637/98 que rege este tipo de contratação, aplica-se, por analogia, a responsabilidade subsidiária do Ente público, da forma preconizada pela Súmula 331, IV e V, do C.TST. (TRT1, 5a T, RO XXXXX20135010482, Relatora Des. Claudia Regina Vianna Marques Barrozo, Data da Publicação: 28/07/2014).

CONVÊNIO - IMPOSIÇÃO DE DEVER DE VIGILÂNCIA AO ENTE PÚBLICO -DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ESTABELECIDAS NO TERMO DE CONVÊNIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Evidencia o termo de convênio celebrado entre os demandantes, que o Município do Rio de Janeiro tinha o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo conveniado.

Em consequência, assume a Administração Pública, ao descurar-se da obrigação contratual de vigilância, os ônus decorrentes de sua conduta omissiva culposa. Exsurge, assim, a culpa in vigilando do Ente Público, já que o repasse de verbas, até mesmo por força do convênio firmado, não pode prescindir da cautela necessária para a fiscalização da conveniada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Comprovada a inadimplência de obrigações de natureza trabalhista para com os prestadores do labor, impõe-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos devidos à trabalhadora. Isso tudo, registre-se, sem qualquer afronta ao disposto no § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8666/93, eis que o direito de regresso poderá ser exercitado no Juízo competente. (TRT1, 7a T, RO XXXXX-34.2010.5.01.0058, Relator Des. Evandro Pereira Valadão Lopes, Data da Publicação: 16/02/2012).

Data da Publicação: 09/06/2011).

Cabe ressaltar que a primeira ré admitiu que não pagou as verbas rescisórias, que são, indubitavelmente, incontroversas, o que basta para aplicação das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Portanto, mantida a condenação subsidiária do segundo réu, o mesmo responde subsidiariamente por todos os direitos trabalhistas oriundos do labor da empregada, como aviso prévio, férias, décimo terceiro salário, FGTS, indenização de 40% e multas dos artigos 467 e 477 da CLT, sem que haja, dessa forma, qualquer violação ao art. , XLV da Constituição Federal. Trata-se da hipótese prevista no item VI da Súmula 331 do C. TST que determina: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

O juízo de primeiro grau assim decidiu:

"8. Sustenta a parte autora a satisfação que laborou escala de 12h x 36h, sem intervalo intrajornada.

9. Insurge-se o réu ASSOCIAÇÃO aduzindo, em apertada síntese, que a acionante usufruiu integralmente o referido repouso.

10. Convém salientar que o art. 74, § 1º, da CLT, estabelece que:"o horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados".

11. A despeito disso, o acionado não trouxe aos autos o documento próprio este, a indicar que havia o gozo de 1h de intervalo intrajornada.

12. Deste modo, tenho como verdadeira a alegação contida na peça vestibular.

13. Por conseguinte, é devido o pagamento de uma (01) hora por dia trabalhado, com adicional de 50% ( CLT, art. 71, § 4º). Procede o pleito contido no item c.

Recorre o segundo réu alegando que a reclamante não comprovou a alegada supressão dos intervalos intrajornada, ônus que lhe competia (arts. 818 /CLT e 373, inc. I /CPC).

Sem razão.

O intervalo intrajornada para descanso e refeição, previsto no artigo 71 da CLT, visa recuperar as energias do empregado, configurando-se como meio importante para a preservação da higidez física e mental do trabalhador, diante da prestação diária de serviços. Assim, a exigibilidade de sua concessão decorre de norma de aplicação cogente, pois envolve matéria pertinente à saúde e à segurança do trabalho, só podendo ser alterada ou revogada por lei posterior e, mesmo assim, se for benéfica ao empregado.

concede o intervalo de forma parcial. Nesse sentido, a Súmula nº 437 do C. TST, abaixo transcrita:

"SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT."

Oportuna a transcrição do seguinte precedente do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO TEMPO DESTINADO A REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. PERÍODO POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 8.923/94. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 307 DA SBDI-I DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. É devido, como labor extraordinário, o tempo integral destinado ao intervalo intrajornada, se não concedido ou usufruído de forma parcial, no período posterior à entrada em vigor da Lei nº 8.923/94. Nesse sentido firmou-se o entendimento desta Corte superior, consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-I. A finalidade da norma, destinada a assegurar a efetividade de disposição legal relativa à segurança do empregado e à higiene do ambiente de trabalho, respalda o entendimento predominante nesta Corte uniformizadora, não havendo falar no pagamento apenas do lapso de tempo sonegado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - XXXXX-14.2010.5.12.0017 Data de Julgamento: 02/05/2012, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/08/2012).

Portanto, a não concessão total ou parcial do intervalo gera o mesmo efeito jurídico, qual seja, o de ser devido o pagamento integral do período a que teria direito o trabalhador, porque a finalidade da regra não foi atingida.

No caso em tela, na inicial, a autora afirmou que laborava por escala 12x36, das 19h00 às 07h00, sem que pudesse gozar de intervalo de 1 hora para intervalo/refeição.

Quanto ao encargo probatório da jornada, ele recai, via de regra, sobre o empregador, a teor do que dispõe o § 2º do art. 74, CLT, salvo quando aquele demonstra empregar menos de dez trabalhadores. Nesse sentido, estabelece o item I da Súmula nº 338 do TST:

"Éônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

No entanto, os reclamados não trouxeram aos autos os controles de ponto da demandante, não desincumbindo-se do seu ônus processual quanto ao gozo de 1h00 de intervalo intrajornada, já que também não foi produzida prova testemunhal nesse sentido, presumindo-se verdadeira a alegação constante da inicial.

Logo, nada a reparar.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso ordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO , nos termos da fundamentação supra

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região,conforme votos colhidos e registrados na certidão de julgamento, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos da fundamentação supra.

Rio de Janeiro, 07 de março de 2018.

Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva

Desembargadora do Trabalho

Relatora

mbdr

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/636221346/recurso-ordinario-ro-1007112520175010079-rj/inteiro-teor-636221396

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