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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Turma
Publicação
16/08/2017
Relator
Marcos Cavalcante
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00011720420105010024_64edf.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcos Cavalcante

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 11o andar - Gabinete 03

Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd

Acórdão

6a Turma

ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. INEXISTENTE. HORAS

EXTRAS. A teor do artigo 20 da lei nº 8.906/94 e do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, a cláusula de dedicação exclusiva deve estar expressa no contrato de trabalho. Inexistindo a previsão, esta não pode ser presumida, ainda que o empregado esteja submetido a jornada de 8 horas diárias, devendo ser remuneradas como extraordinárias as horas laboradas além da 4ª diária e 20ª semanal. Precedentes do C. TST.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT- RO-0001172-04.2010.5.01.0024 , em que são partes: RODRIGO RIBEIRO THAUMATURGO CORREA , como Recorrente, WORK COOPERATIVAS DE TRABALHOS MULTIPLOS, GESTORES DE NEGÓCIOS ASSOCIADOS – GNA, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ABRADECONT e ESTADO DO RIO DE JANEIRO , como Recorridos.

VOTO:

I - R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante às folhas 555/564 em face da r. sentença proferida às folhas 543/552, pelo MM. Juiz do Trabalho Michael Pinheiro McCloghrie, da 24ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos.

Contestações apresentadas nos documentos de folhas 205/222 (3ª Reclamada – ABRADECONT) e folhas 289/296 (4ª Reclamada 0 Estado do Rio de Janeiro).

Laudo pericial, com anexos, às folhas 375/493. Esclarecimentos do perito constam às fls. 523/525.

Parecer do assistente técnico da 3ª Reclamada às fls.

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd 501/502

Atas de audiências às folhas 151, 181, 312, 326, 367, 526 e 542.

Foram ouvidas uma testemunha arrolada pela parte autora e uma testemunha indicada pela terceira ré (ABRADECONT), conforme folhas 540/541.

O trabalhador se insurge contra a sentença, preliminarmente, por cerceamento de defesa, por não ter determinado o complemento da perícia, pelo não reconhecimento de fraude e unicidade contratual, bem como pelo não reconhecimento de responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro. Sustenta ser cabível a equiparação salarial com os paradigmas apresentados e que são devidas horas extras. Aduz que deve ser indenizado por danos morais, devido ao descumprimento de obrigações trabalhistas.

Custas pagas, conforme folha 565.

Contrarrazões da 3ª Reclamada – ABRADECONT, às folhas 569/580, alegando que o recurso não deve ser conhecido, devido à irregularidade na representação. Contrarrazões do Estado do Rio de Janeiro às folhas 586/593.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho (folhas 597/598), da lavra da Procuradora Regional Mônica Silva Vieira de Castro, pelo não conhecimento do recurso do Reclamante e, caso conhecido, pelo seu não provimento.

É o relatório.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

1.CONHECIMENTO

Por ter sido o recurso ordinário interposto antes de 17/3/2016, aplica-se ao caso o Código de Processo Civil/1973, conforme decisão do Pleno do STJ.

DA PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL – REJEITO

Em contrarrazões, a 3ª Reclamada – ABRADECONT afirmou que o recurso foi interposto por advogada sem procuração ou substabelecimento nos autos, havendo, por isso, irregularidade

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de representação que levaria ao não conhecimento do recurso.

O recurso ordinário interposto pelo reclamante foi assinado pela advogada Carla de Gouvêa Gondim de Barros, OAB/RJ nº 97.410, que acompanhou o reclamante em três audiências, como se vê das atas às folhas 326, 526 e 542, configurando assim, a concessão de mandato tácito, haja vista que o instrumento de outorga de poderes respectivo não veio aos autos.

O mandato tácito somente se caracteriza quando o advogado tenha acompanhado a parte a pelo menos uma audiência. A comprovação desta espécie de mandato dá-se por meio da ata da audiência que registra a presença e o nome do advogado ou o número de sua inscrição na OAB. A simples assinatura em termos ou petições no processo não comprova o mandato tácito. É nesse sentido a Súmula nº 286 do TST, vejamos:

Súmula nº 286. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO.

I - A juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito. II - Configurada a existência de mandato tácito fica suprida a irregularidade detectada no mandato expresso.

É certo que a regularidade de representação é pressuposto inafastável de admissibilidade recursal. Existindo, porém, mandato tácito, resta atendido o pressuposto, a teor do entendimento cristalizado na Súmula nº 164 do C. TST, in verbis:

O não-cumprimento das determinações dos §§ 1º e do art. da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito . (grifou-se)

Desse modo, estando assentado no caso que o recurso ordinário interposto pela recorrente está subscrito por advogada que detinha mandato tácito para tanto, não há que se falar em irregularidade de representação.

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd

Rejeito .

DA FRAUDE E UNICIDADE CONTRATUAL – NÃO CONHEÇO

Não raras vezes, verifica-se que as petições de recursos são desprovidas da técnica processual que a relevância dessa peça exigiria, a fim de resguardar-se, em última razão, o direito material perseguido pelas partes.

Segundo Júlio César Bebber, o princípio da dialética estabelece que "o recurso deve ser discursivo, cabendo ao recorrente alinhar os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido de nova decisão" (in Recursos no Processo do Trabalho - Teoria Geral dos Recursos, LTr, ano 2000, Página 254). Com base neste princípio, o recorrente deverá confrontar os argumentos da decisão impugnada com aqueles que entende corretos, tudo com vistas a deixar explícito o porquê da necessidade ou utilidade da reforma da decisão. A parte a quem interessa a reforma da decisão deve dizer por que a objetiva e os contornos desta pretensão, sob pena de não ter o recurso conhecido, conforme o entendimento consubstanciado na Súmula nº 422 do C. TST, in verbis:

RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO.ART. 514, II, do CPC. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 90 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005.

Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta. (ex-OJ nº 90 da SBDI-2 -inserida em 27.05.2002).

No mesmo sentido é a Súmula nº 51 deste E. TRT:

SÚMULA Nº 51 Recurso. Falta de dialeticidade. Não conhecimento Não se conhece do recurso que não observar a congruência lógica exigível entre os fundamentos da decisão recorrida e as razões do apelo.

No presente caso, a sentença não reconheceu fraude nas contratações, nem unicidade contratual, reconhecendo que houve, apenas, uma sucessão de contratos distintos, com o

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd

simples aproveitamento do trabalhador. O autor, em seu recurso, apenas reafirma, de forma genérica, que houve fraude na contratação e que deveria ser reconhecido o contrato entre o Reclamante e 1ª, 2ª e 3ª Reclamadas.

A circunstância ocorrida, nos presentes autos, demonstra, a toda evidência, afronta ao Princípio da Dialética, insculpido nos artigos 514, incisos II e III do CPC/73 e 1.010, incisos II e III, do CPC/2015, de aplicação subsidiária por força do artigo 769 da CLT, caracterizando-se, assim, a hipótese de recurso desfundamentado.

Com efeito, cabe concluir que não se deve conhecer de qualquer recurso, desprovido de motivação, inclusive por omissão frente à sentença atacada. Caso contrário, poderia, também, ser alegada violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, visto que a parte contrária encontraria dificuldades para apresentar seus contra-argumentos, diante do desconhecimento das razões do inconformismo da parte-recorrente e os fundamentos de fato e de direito de tal inconformismo. Pelo mesmo motivo a defesa genérica é inadmissível.

Não conheço do inconformismo do autor quanto ao à fraude e unicidade contratual com 1ª, 2ª e 3ª Reclamadas.

Conheço do recurso ordinário quanto aos demais pedidos, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. MÉRITO

DO RECURSO DO RECLAMANTE

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NEGO PROVIMENTO

Sustenta o recorrente que por ter o juízo a quo entendido que o perito não realizou suas atividades de forma plena e que teria havido falhas, deveria ter designado a produção de nova prova pericial. Alega que ao desconsiderar o laudo produzido que, a seu ver, não padece de qualquer vício, e não determinar a produção de nova prova, teve seu direito de defesa cerceado.

Em sentença, o MM. Juízo de 1º grau entendeu que a prova pericial foi insuficiente, mas decidiu analisando o conjunto probatório como um todo, conforme se observa na

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd sentença:

Ressalto que a análise da prova deve ser realizada em seu conjunto, não ficando o juiz limitado à perícia.

Do exposto acima, tem-se que apesar de o perito fazer alusão às informações orais e escritas, afirmando haver divergências, não esclareceu quais seriam essas discordâncias. Tampouco trouxe com a perícia as informações prestadas pelo Sr. Woltair nem atendeu ao pedido do assistente técnico para fornecer cópias do questionário.

(...)

A prova pericial foi insuficiente para o deslinde. Não poderia o perito deixar de trazer o questionário respondido por escrito pelo Sr. Woltair. Também não poderia ter furtado ao assistente técnico da terceira reclamada esse documento. Sequer poderia ter deixado de apontar quais foram as divergências que encontrou entre as declarações orais e as prestadas por escrito pelo Sr. Woltair. De toda a sorte, entendo que as falhas foram supridas pela prova testemunhal.

Analiso .

É certo que a parte tem o direito de ver assegurado em juízo o pleno direito de defesa, como previsto no artigo , inciso LV, da Constituição Federal. Todavia, em que pesem os argumentos do recorrente, tal direito não restou violado no presente caso.

A prova técnica foi produzida, conforme laudo e anexos de folhas 375/493. Esclarecimentos do perito foram prestados às folhas 523/525.

Ademais, verifica-se ainda que o trabalhador não registrou nenhum inconformismo no encerramento da instrução, sequer requerendo a produção de nova prova pericial, como se vê da ata de folha 572.

O que se vê é o descontentamento da parte com a valoração da perícia pelo juiz que foi desfavorável a ela. Todavia, a conclusão do juiz ou do perito desfavorável à parte que requereu a prova, por si só, não dá ensejo a uma nova prova técnica. Assim, de forma fundamentada, entendeu o Juízo a quo às folhas 547/549 que não se mostrou necessária a produção de

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd

nova prova técnica, pois o conjunto probatório era suficiente para seu convencimento.

Importante destacar que o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo valorá-lo e até desconsiderá-lo (artigos 371 e 479 do CPC), desde de que de forma fundamentada, conforme o fez, de acordo com os trechos da sentença acima transcritos.

Outrossim, o próprio recorrente concordou com o laudo em suas manifestações de fls. 499/500 e no recurso ora interposto. Não poderia, portanto, nesse momento requerer nova perícia.

Por conseguinte, não observada a oportunidade, operase a convalidação do ato.

Pelo exposto, nego provimento .

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL – NEGO PROVIMENTO

Sustenta o trabalhador que deve ser reformada a sentença para condenar a ré ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação, pois sempre exerceu as mesmas funções dos demais advogados, e que embora atuasse como advogado pleno, recebia como advogado júnior. Aduz que as provas dos autos corroboram sua tese. Alega que as assinaturas de advogados plenos em suas petições não significam supervisão, mas uma mera rotina da Comissão da Alerj.

Consta em sentença:

Confrontando as declarações do Sr. Woltair em depoimento sob compromisso com as peças processuais de fls. 60/76 e 77/92, verifico que as assinaturas do reclamante nas exordiais das ações civis públicas foram acompanhadas da assinatura de advogados plenos. Por isso, estou convencido de que havia diferenças entre as funções do reclamante e as dos paradigmas.

O depoimento da testemunha do reclamante, Débora, não é suficiente para convencer o Juízo do contrário. Isso porque ela confirmou parte do depoimento da testemunha Woltair, mas não soube informar se o reclamante tinha ou não supervisão na elaboração de peças processuais de maior complexidade.

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd

Em razão do acima exposto, deixo de reconhecer a identidade de funções entre o autor e os modelos e indefiro o pedido de diferenças salariais e de reflexos corolários.

Analiso .

Para que faça jus à equiparação salarial, o trabalhador deve preencher os requisitos impostos pelo artigo 461 da CLT. In verbis:

Art. 461 - Sendo idêntica a função , a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade , corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica , entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos .

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Grifei)

É do trabalhador o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito à equiparação salarial: a identidade de atribuições, ônus do qual não se desincumbiu.

No caso, da prova testemunhal não é possível extrair que houve identidade de funções com os paradigmas apresentados. Observa-se que o cargo de advogado pleno, exigia maior experiência e perfeição técnica. Nesse sentido, declararam as

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd testemunhas, verbis:

TESTEMUNHA WOLTAIR SIMEI

(...) 7. os advogados junores preparavam petições de menor complexidade para os juizados especiais;

8. Vitor Caldas era um advogado pleno de maior experiência para fazer as Ações Civis Públicas 9. ao que se recorda o autor pode ter feito alguma ação civil pública como aprendiz, com supervisão de advogado pleno (folha 541)

TESTEMUNHA DEBORA DE BRITO GUERREIRO

(...) 26. Acredita que o autor não fosse advogado junior pois as atribuições eram diferentes

27. a depoente como advogada junior não poderia elaborar nenhuma Ação Civil Pública

28. o autor elaborou inicial de Ação Civil Pública

29. não sabe se houve necessidade de visto para o trabalho do autor (folha 540v)

Ademais, ao verificar a prova oral, o Juízo a quo valorou os depoimentos apresentados, inclusive confrontando-os com a documentação existente nos autos. Ninguém melhor que o Juízo que colheu a prova para aferir a sua credibilidade (artigo 371 do CPC/2015).

Conforme bem observado pelo MM. Juízo a quo as Ações Civis Públicas apresentadas (fls. 60/76 e 77/92) foram assinadas por advogados plenos, representando forte indício de que havia supervisão para sua elaboração no caso do autor.

Outrossim, as demais peças apresentadas, tais como petições iniciais para Juizado Especial (fls. 34/57) e atendimentos ao público (fls. 22/26), corroboram o depoimento da testemunha Woltair de que o autor ocupava cargo de menor complexidade.

Portanto, o autor não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a identidade de funções.

Assim, por não preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 461 da Consolidação das Leis Trabalhistas, não faz jus o autor ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, na forma pretendida.

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd Nego provimento .

DAS HORAS EXTRAS E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – DOU PROVIMENTO

Alega o autor que era obrigado a trabalhar doze horas extras por semana, de forma habitual. Argumenta que não havia exclusividade de seus serviços. Aduz que a hora extra do advogado deve ser paga com adicional de 100% (cem por cento).

O MM. Juiz julgou improcedente o referido pedido nos seguintes termos:

De acordo com o artigo 12 do Regulamento acima transcrito, o trabalho em dedicação exclusiva apenas importa no reconhecimento de trabalho semanal, no máximo de 40 horas (caput), mas não impede o advogado de exercer outras atividades remuneradas, fora dela (§ 2º).

Por isso, a não obrigatoriedade de efetiva prestação de serviços em 40 horas semanais, representa faculdade do empregador em liberar seus empregados do horário total que poderia ser exigido por semana, não gerando outros direitos ao empregado além dos previstos em lei.

No que concerne ao trabalho em dias de sábados e feriados, a testemunha Débora informou que muitas vezes havia eventos em finais de semana e em alguns feriados (item 17). Afirmou que não havia pagamento pelo trabalho em tais dias (item 18), mas admitiu que se fosse possível havia compensação com folga em outro dia (item 19). Por sua vez, a testemunha Woltair relatou que não havia trabalho em dias de sábados e feriados, mas admitiu a existência de eventos (item 10), não lembrando se o reclamante participou deles (item 11, primeira parte). Entretanto, afirmou que se o reclamante participou de algum evento com certeza houve compensação (item 11, parte final).

Pela prova testemunhal tenho que o reclamante chegou a participar de eventos em dias de sábados e domingos. Fiquei convencido de que em tais dias havia compensação desse labor com folga em outro dia. No entanto, se houve algum dia em que a empregadora tenha deixado de compensar esse trabalho com outro dia de folga,

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd isso não ficou provado, sendo por demais vago, casual, a declaração da testemunha Débora de que “se fosse possível era compensado com folga em outro dia”. Por isso, a prova do reclamante foi frágil para convencer este julgador do contrário.

Dessa maneira, reconheço o contrato de trabalho em dedicação de exclusividade. Além disso, estou convencido de que não houve labor extraordinário e o trabalho realizado em dias de sábados e feriados eram compensados. Ainda, se algum dia de sábado ou feriado deixou de ser compensado, isso não ficou evidenciado. Assim, a pretensão de horas extras e de reflexos consectários é indevida.

Analiso .

O artigo 74, da CLT, que contém o regramento acerca dos registros de horários de trabalho, determina, em seu parágrafo segundo, que a empresa que possui mais de 10 (dez) empregados terá que manter, obrigatoriamente, anotação dos horários de entrada e de saída de seus empregados. Logo, o modo ordinário de se comprovar a jornada trabalhada é por meio dos registros nos cartões de ponto, que devem ser apresentados em Juízo para efeito de prova.

Tais documentos ficam com o empregador, sendo, assim, dele, excepcionalmente, o ônus da prova da jornada de trabalho. Daí o entendimento cristalizado pelo C. TST (súmula 338) de que a ausência injustificada de tais documentos leva à presunção de veracidade do horário de trabalho apontado pelo empregado. No mesmo sentido, é o caso de controle de ponto considerado “britânico”, com horários de entrada e saída uniformes, que também leva à mesma conclusão.

Contudo, admite-se, a elisão da presunção relativa por meio de prova em contrário. Não foi o que ocorreu. Na verdade, as testemunhas corroboraram a jornada trazida pelo autor em sua petição inicial.

A testemunha Débora expôs:

20. tinham 2 turnos de trabalho das 09h às 13h ou das 14h às 18h de 2ª a 6ª feira, conforme escala

21. o autor trabalhou mais na parte da manhã

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd 22. às vezes tínhamos que esperar o colega chegar pois tínhamos um pequeno intervalo sem advogado

23. isso ocorria quando o coordenador não estava lá

24. não sabe quantas vezes isso ocorria mas era frequente e nessas ocasiões ficava até 14h

Já a testemunha Woltair depôs no seguinte sentido:

12. o horário contratual era das 9h às 18h de 2ª a 6ª feira, mas podiam sair mais cedo porque podiam advogar particularmente

13. acredita que o autor trabalhava 6h por dia não mais

14. tinha intervalo para refeição

Portanto, considero como válida a jornada trazida na petição inicial, com trabalho de 2ª a 5ª feira, das 9h às 14hs; 6ª feira, das 9h às 13h; e sábados, das 9h às 18hs, com 1h de intervalo para refeição.

Destaque-se que não há qualquer acordo escrito prevendo a possibilidade de compensação, conforme requisito previsto no artigo 59, caput e § 2º da CLT c/c artigo , XIII, da CRFB. Logo, inválida qualquer compensação que, eventualmente, tenha ocorrido.

Outrossim, também não há nos autos nenhum acordo escrito que preveja dedicação exclusiva, além do que, a própria testemunha conduzida pela ré (Woltair), confirma que o autor poderia advogar particularmente.

O Estatuto da Advocacia (lei nº 8.906/94) prevê em seu artigo 20:

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

Já o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB dispõe que o regime de dedicação exclusiva deve ser expressamente previsto:

Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.

Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.

Conquanto seja exigida a previsão expressa da dedicação exclusiva no contrato de trabalho, o Juízo de primeiro grau entendeu que haveria um acordo tácito de dedicação exclusiva.

Ocorre que tanto a jurisprudência desta E. 6ª Turma quanto a do C. TST possuem entendimento diverso, qual seja, de que a cláusula de dedicação exclusiva deve estar expressa no contrato de trabalho, não podendo ser presumida, ainda que o empregado esteja submetido a jornada diária de 8 horas. Senão, vejamos.

RECURSO ORDINÁRIO. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. Comprovada a inexistência de exclusividade aplicam-se ao advogado os preceitos da Lei 8.906/1994, não podendo aquela ser presumida, ante ao disposto no artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia. (TRT- RO-0010921-71.2014.5.01.0067, 6ª Turma, Rel. Des. Jorge Orlando Sereno Ramos, Publ. 28.1.2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 (...) ADVOGADO EMPREGADO -CONTRATAÇÃO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.906/94 - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CARACTERIZADA Nos termos da jurisprudência desta Corte, após a vigência da Lei nº 8.906/94, deve haver cláusula expressa no contrato de trabalho do advogado empregado quanto à submissão a regime de dedicação exclusiva, não prevalecendo a mera presunção de sua existência ou ajuste tácito. Precedentes. (...) ( RR - 20970-34.2014.5.04.0021, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 25/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2016)

(...) II - RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CONFIGURADA. HORAS EXTRAS. Esta Corte vem adotando entendimento no sentido de que, após a vigência

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd da Lei nº 8.906/94, deve haver cláusula expressa no contrato de trabalho do advogado empregado quanto à submissão a regime de dedicação exclusiva, nos termos do art. 12 do regulamento geral previsto no referido diploma legal, não prevalecendo a mera presunção de sua existência ou ajuste tácito. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 2078-56.2013.5.02.0025, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 11/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

(...) HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 4ª HORA. EMPREGADO ADVOGADO. JORNADA CONTRATADA. CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.906/94. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. A regra geral de jornada não excedente a quatro horas ou carga semanal de vinte horas, estabelecida no art. 20 da Lei 8.906/94 (art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB), admite exceção quando existente acordo, convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. Entretanto, a simples estipulação de carga horária superior em contrato de trabalho firmado após a vigência da Lei 8.906/94 não gera a presunção de exclusividade para fins de afastamento da jornada diferenciada do advogado empregado. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR -845-80.2012.5.05.0023, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/05/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)

Assiste razão, também, ao trabalhador quanto ao adicional de horas extras a ser aplicado. Segundo o art. 20, § 2º, da Lei nº 8906/1994, o adicional de horas extras do advogado é de 100% (cem por cento).

Com efeito, a reclamada deve ser condenada ao pagamento como extraordinárias das horas laboradas além da 4ª diária e 20ª semanal, de acordo com a jornada ora reconhecida, bem como o pagamento de seus reflexos no repouso semanal remunerado, 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS, observados o adicional de 100% e a Orientação Jurisprudencial nº 394, da SDI-I, do C. TST.

Dou provimento .

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd

DO DANO MORAL – NEGO PROVIMENTO

O obreiro alega que o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte das Reclamadas levaria sua indenização por danos morais.

Constou em sentença:

Indenização por dano moral

O pedido de pagamento de indenização em referência tem por amparo a narrativa de que o contrato de trabalho foi incorretamente anotado na CTPS e de que deixou de receber todos os créditos trabalhistas.

O fato de esta decisão não estar deferindo qualquer pedido é suficiente para afastar a indenização por dano moral pretendida pelo autor.

Analiso .

Não foi reconhecida nenhuma irregularidade na contratação do recorrente, sendo que a condenação deferida na presente decisão se refere, tão somente, ao pagamento de horas extraordinárias, sendo dano meramente patrimonial, ora reparado.

Nego provimento .

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO – DOU PROVIMENTO

Requer o trabalhador a responsabilização subsidiária do Estado do Rio de Janeiro, pois exercia suas funções dentro da Comissão de Defesa do Consumidor da ALERJ – Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.

Sobre o tema, constou em sentença:

A quarta reclamada foi incluída no polo passivo com o argumento de ser aquela que se beneficiou dos serviços do reclamante. Como se verifica, a pretendida responsabilidade decorreria do aproveitamento da mão de obra usufruída e por isso a responsabilidade seria subsidiária,

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd consoante entendimento cristalizado no C. TST – Súmula n. 331. É irrelevante o fato de o trabalho do reclamante não ser inerente à atividade fim da tomadora de serviços. Contudo, inexistindo condenação da responsável principal (terceira reclamada), nada é devido pela quarta reclamada (tomadora de serviços). A responsabilidade subsidiária é pretensão acessória, razão pela qual segue a mesma sorte dos pedidos principais (CBB, artigo 92). Inexistindo devedor principal, inexiste responsável subsidiário.

Analiso .

Inicialmente, cumpre-se esclarecer que o Estado do Rio de Janeiro não impugna de forma específica que se beneficiou do trabalho prestado pelo recorrente. Na verdade, tanto a terceira reclamada, quanto o Estado, trazem aos autos contratos administrativos de prestação de serviços entre si, corroborando que havia relação entre os dois. Assim, reputo incontroverso que o Ente Público se beneficiou do trabalho realizado pelo obreiro.

Renova o Estado, em contrarrazões, o argumento de que não poderia ser responsabilizado subsidiariamente pelos obrigações trabalhistas, invocando a regra contida no parágrafo 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 - Lei de Licitações, que assim preconiza:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Tal argumentação já provocou acirrada discussão nos Tribunais, sendo finalmente levada ao Supremo Tribunal Federal, que, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, proferiu entendimento no sentido de declarar a

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd

constitucionalidade da regra supratranscrita.

Diante de tal julgamento, o Pleno do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada em 24 de maio de 2011, modificou a Súmula 331, dentre outras proposições, dandolhe a seguinte redação, divulgadas no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 27 de maio e publicadas oficialmente no dia 30:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd Com efeito, do entendimento jurisprudencial consagrado no inciso V da Súmula 331 do TST se extrai que cabe à Administração Pública direta e indireta fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Firmou-se, assim, na jurisprudência a tese da necessidade de prova da culpa do ente público.

Os artigos 58, III, e 67 da Lei n. 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos Contratos Administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. Neste sentido, é o entendimento do C.TST, verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária, delineando, de forma expressa, a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou no decisum que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 944 do Código Civil). Assim, não há como assegurar o

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.” (processo nº AIRR - 339-04.2012.5.18.0004 Data de Julgamento: 08/05/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2013).

Sendo assim, se o ente da Administração Pública alega fato impeditivo à sua responsabilização, assume o dever processual de demonstrar que cumpriu todas as exigências legais para que possa ser aplicado o art. 71 da Lei n. 8.666/93, conforme as Súmulas n.41 e 43 deste E. TRT:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Pelo disposto nos artigos 29, inciso VII, 58, 67, e 78, inciso VII, da Lei de Licitações, extrai-se que é dever da Administração Pública fiscalizar a satisfação dos direitos trabalhistas dos terceirizados. Há, inclusive, norma regulamentadora desse dever, a IN nº 02/2008 do MPGO (alterada pelas Instruções nºs 03,04 e 05, todas de 2009), na qual foram estabelecidas, por exemplo, técnicas de controle e de garantia de efetividade da fiscalização. O artigo 19-A dessa Instrução, prevê a possibilidade de ser incluído no edital e no contrato, que a Administração Pública, por autorização prévia da empresa, poderá reter o preço do contrato para pagar direito de remuneração de férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados da terceirizada, assim como para realizar descontos nas faturas e proceder o pagamento direto dos direitos trabalhistas inadimplidos pela contratada.

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd Verifica-se, ainda, que o recente julgamento do RE nº 760931 no STF não alterou o entendimento adotado, prevendo a hipótese de responsabilidade do Poder Público, conforme a tese de Repercussão Geral estabelecida sob o nº 246:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Cumpre-se ressaltar que não se trata de presunção de culpa do ente público ou de responsabilidade objetiva , muito menos de transferência automática da responsabilidade, mas sim, da transferência de seu encargo probatório em razão da aptidão para a prova, considerando o dever de fiscalização a ele legalmente imposto.

No presente caso, a prova é no sentido de que o Estado não fiscalizou o contrato de trabalho do prestador de serviços.

Cumpre-se esclarecer que a adoção do entendimento contido na Súmula 331 do C. TST não implica violação à cláusula da reserva de plenário ou mesmo ao disposto na Sumula Vinculante n. 10 do STF, já que, além da inconstitucionalidade não estar sendo declarada, a Súmula n. 331 do TST foi formulada por decisão colegiada, como bem explicitado na ementa a seguir transcrita, proferida pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Não se há falar que o item IV da Súmula 331/TST afronta o Verbete nº 10 da Súmula Vinculante do Col. STF, que trata da observância da reserva de plenário para a hipótese de decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Em verdade, o referido Verbete Sumular, dando a exata dimensão ao art. 71 da Lei nº 8.666/2001, teve sua redação definida pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd 297.751/1996, o que retrata o respeito à cláusula de reserva de plenário prevista pelo art. 97 da Carta Constitucional. O Pretório Excelso, por decisão do Exm.º Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, publicada no DJU de 18/03/2009, cassou liminar e julgou improcedente reclamação contra acórdão da Eg. 6ª Turma desta Corte, de minha lavra (RR-561/2005-31-11-00.9), rejeitando a denúncia de contrariedade à referida Súmula Vinculante nº 10. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório, improspera o agravo de instrumento destinado a viabilizar o trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST, 3a Turma. AIRR – 3138/2006-085-02-40. Relator: Horácio Senna Pires. Pub. DEJT – 11/09/2009.). (grifos acrescidos).

Ante o exposto, partindo da premissa de que houve omissão culposa do Estado no dever de fiscalizar adequadamente o cumprimento dos direitos trabalhistas do empregado terceirizado, caracterizando a culpa in omittendo, deve ser reformada a sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro , nos moldes da nova redação dos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST.

Quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária, a questão restou pacificada pelo C. TST, com o acréscimo do inciso VI a Súmula nº 331, que estabelece que “a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”. Logo, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas trabalhistas, sejam essas salariais ou não, incluindo as verbas resilitórias, multas legais, recolhimento de FGTS e indenização de 40% sobre ele.

Outrossim, renova o Estado, em contrarrazões, o pedido o para que seja observado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Em razão da improcedência do pedido de responsabilização do Estado, a sentença não apreciou o requerimento em tela.

A questão já está pacificada no C. TST, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 382, da SDI-I, e neste E. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, com a edição da

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PROCESSO: 0001172-04.2010.5.01.0024 - RTOrd Súmula nº 24, respectivamente:

OJ nº 382, da SDI-I, do C. TST - A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.”

Súmula nº 24, do E. TRT 1ª Reg. -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/09/1997, quando o ente público figurar no título executivo judicial na condição de devedor subsidiário.

Assim, considerando que o Estado foi condenado subsidiariamente, não se há de aplicar a regra de juros fixada no artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

Dou provimento, para condenar o Estado subsidiariamente ao pagamento dos haveres deferidos na presente reclamação.

DETERMINAÇÕES FINAIS

Os recolhimentos previdenciários serão procedidos observadas as parcelas que não integram o salário-decontribuição, conforme o disposto no artigo 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91 ou legislação revogadora. A dedução da cota parte das contribuições previdenciárias que cabe ao empregado deverá ser feita observando-se que estão sujeitas ao teto, somados os valores mensalmente percebidos à época da vigência do contrato e os valores mensalmente devidos em razão desta decisão (Súmula nº 368, III, do C.TST). O empregador arcará sozinho com os valores relativos a juros e multas em razão dos recolhimentos em atraso.

Compete ao empregador calcular, deduzir e recolher o imposto de renda, devido por ocasião do efetivo pagamento, será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica no momento em que, por qualquer forma, esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante, na forma do Provimento 01/1996 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e do artigo 46 da Lei nº 8.541/1992. A comprovação do valor retido pode ocorrer em quinze dias, conforme autoriza o artigo 28 da Lei nº

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10833/2003. O referido tributo deverá ser calculado mês a mês, de acordo com as alíquotas vigentes nas épocas próprias, observando-se os limites de isenção, conforme nova redação conferida ao inciso II da Súmula nº 368 do C. TST.

A correção monetária referente às verbas que vencem mensalmente será devida no mês subsequente ao labor, quando se torna legalmente exigível, como pacificado na Súmula nº 381 da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. As verbas resilitórias serão corrigidas a partir do vencimento do prazo para o pagamento (artigo 477, § 6º, da CLT).

Juros de forma simples e nos termos do artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho, contados a partir do ajuizamento da ação e recalculados sempre sobre o principal, a cada nova atualização, evitando-se o anatocismo. Os juros fluirão até o efetivo pagamento total da condenação, não se aplicando o parágrafo 4º do artigo da Lei nº 6.830/80, ante sua incompatibilidade com o parágrafo 1º da Lei nº 8.177/90, por ser esse específico para execução trabalhista.

Não haverá incidência do imposto de renda sobre os juros, de acordo com o inciso I do parágrafo 1º do artigo 46 da Lei nº 8.541/92. Os juros de mora também não integram o salário de contribuição, devendo ser observado o artigo 15 da Ordem de Serviço Conjunta do INSS/DAF/DSS N. 66 DE 10.10.97. Do total da condenação deverá ser deduzido o valor que o exequente pagará a título de honorários advocatícios contratuais (art. 46, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.541/92) para efeitos fiscais.

Atendendo ao disposto no artigo 832, parágrafo 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das horas extras deferidas.

Deverão ser observadas, de acordo com o entendimento do Juízo, as alterações do CPC na fase executiva quanto às medidas coercitivas.

III - D I S P O S I T I V O

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 6ª Turma

do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade,

conhecer do recurso ordinário, exceto quanto ao pedido de

fraude e unicidade contratual, por falta de dialética, e, no

mérito, dar-lhe parcial provimento , para reconhecer a

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responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro e condenar a 3ª reclamada (ABRADECONT) e, subsidiariamente, o Estado do Rio de Janeiro, ao pagamento como extraordinárias das horas laboradas além da 4ª diária e 20ª semanal e seus reflexos, nos termos do voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator. Custas de R$200,00 (duzentos reais) pela empregadora, calculadas sobre R$10.000,00 (dez mil reais), valor ora arbitrado à condenação.

Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2017.

Marcos Cavalcante

Desembargador Relator

MC/pc

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/509541216/recurso-ordinario-ro-11720420105010024-rj/inteiro-teor-509541418

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