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20 de Novembro de 2017
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    Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 01002318220165010014 RJ - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

    PROCESSO nº 0100231-82.2016.5.01.0014 (RO)

    RECORRENTE: VANIA MONTEIRO DA SILVA

    RECORRIDO: PAULO CESAR GABRIEL

    RELATOR: DES. MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA

    EMENTA

    RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADO DOMÉSTICO.

    RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

    ACOMPANHANTE DE IDOSO. DOMÉSTICO QUE LABORA EM

    ESCALAS DE PLANTÃO. CONTINUIDADE AFERIDA SEGUNDO O

    MÓDULO SEMANAL .

    A caracterização da continuidade exigida como requisito de

    reconhecimento do vínculo empregatício para os domésticos deve ser

    apreciada à luz do módulo semanal de trabalho para aqueles

    trabalhadores que laborem em escalas de serviço, de modo que a

    mera intermitência do trabalho em alguns dias da semana, por si só,

    não é capaz de elidir a continuidade capaz de configurar o vínculo de

    emprego.

    A empregada, acompanhante de pessoa idosa, que se ativa em

    escalas de plantão de 24x48 (vinte e quatro horas de trabalho por

    quarenta e oito horas de descanso) labora por 72 (setenta e duas)

    horas em uma semana e 48 (quarenta e oito) horas na semana

    seguinte, e assim sucessivamente. Portanto, está presente o requisito

    da continuidade necessário à configuração da relação empregatícia

    doméstica.

    I - R E L A T Ó R I O

    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº. TRT-RO-0100231-82.2016.5.01.0014 , em que são partes: VANIA MONTEIRO DA SILVA, como recorrente e PAULO CESAR GABRIEL ,como recorrido.

    Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante em face da sentença da MM. 14ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra do juiz Marco Antonio Belchior da Silveira, que julgou improcedentes os pedidos (Id. 1cb3196).

    VANIA MONTEIRO DA SILVA interpõe recurso ordinário. Sustenta, em síntese, que laborava das 8 horas de um dia às 8 horas do dia seguinte, em escalas de 24 (vinte e quatro) por 48 (quarenta e oito) horas e que recebia pagamentos do reclamado, pessoa que também controlava os horários da sua prestação de serviços. Pretende, pois, a reforma da sentença, para que seja reconhecida a relação de emprego entre as partes e, por conseguinte, deferidos os pedidos elencados na petição inicial.

    PAULO CESAR GABRIEL apresenta contrarrazões (Id. e077c01; cópia no Id. d5db5ba), pugnando pelo desprovimento do recurso ordinário da reclamante.

    Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº. 214/13-GAB, de 11/03/2013 , ressalvado o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

    II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

    DO CONHECIMENTO

    Id. 8b6f177). Recurso não sujeito a preparo, ante a gratuidade de justiça deferida à autora (Id. 1cb3196, p. 3). Conheço, pois, do recurso ordinário.

    DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

    A sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, pelas seguintes razões (Id. 1cb3196, p. 3):

    Não basta a mera prestação de trabalho. Esta deve ser habitual, pressuposto que não se verifica no presente caso , pelo alegado trabalho em turnos de 24 x 48h. Na verdade, referido turno foi impugnado pela Ré, que asseverou trabalho em turnos de 24 x 72h. Cabia à Reclamante a prova de sua jornada, o que não ocorreu . As jornadas apontadas não são suficientes a caracterizar a prestação como habitual . Nessa linha, também falta à prestação a subordinação característica da relação de emprego .

    Ausentes os pressupostos da continuidade e subordinação, improcede o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego. Como consequência, improcedem os pedidos de registro em carteira, verbas trabalhistas e rescisórias e de indenização por danos morais (destaquei).

    Irresignada, a reclamante interpõe recurso ordinário. Sustenta, em síntese, que laborava das 8 horas de um dia às 8 horas do dia seguinte, em escalas de 24 (vinte e quatro) por 48 (quarenta e oito) horas e que recebia pagamentos do reclamado, pessoa que também controlava os horários da sua prestação de serviços. Pretende, pois, a reforma da sentença, para que seja reconhecida a relação de emprego entre as partes e, por conseguinte, deferidos os pedidos elencados na petição inicial. Tem parcial razão a recorrente.

    Os requisitos necessários à configuração do vínculo de emprego são colhidos do próprio direito positivo, que considera "empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência econômica deste e mediante salário" (art. 3º da CLT). Empregado há de ser, necessariamente, uma pessoa física ; pessoa jurídica não pode ser sujeito da relação de empregado como prestador de serviço. Surge, então, o requisito pessoalidade : quanto à pessoa do empregado, o contrato é intuitu personae. Os serviços não podem ser esporádicos, sobremaneira espaçados, sem a continuidade inerente ao vínculo de emprego. Outro requisito é o da onerosidade . A ajuda desinteressada não configura um vínculo de emprego. Não é o fato de perceber ou não o salário que retira ou põe o contrato na definição legal; importa, na verdade, se a contribuição do empregado para consecução do negócio empresarial foi ou não esperando uma contribuição. Finalmente, o elemento mais importante da relação de trabalho: subordinação jurídica ("dependência econômica"). O empregador tem o poder de dirigir, ordenar, coordenar, fiscalizar e gerenciar a prestação dos serviços, quer seja quanto ao local do trabalho, quer seja quanto a quantidade de trabalho, quer

    seja quanto à priorização das tarefas e etc.

    Quanto ao empregado doméstico, todavia, a antiga Lei nº. 5.859/72, em seu art. , assim considerava "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas". Como se vê, quanto ao aspecto temporal na prestação de serviços, diversamente do empregado comum definido na CLT, para o qual é exigida a não-eventualidade, para o empregado doméstico quis o legislador exigir o requisito da continuidade na prestação dos serviços. Dentre as diversas teorias existentes na doutrina para explicar o que seria a "não-eventualidade" (teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços), há uma que melhor esclarece o conceito e a abrangência da expressão "continuidade" a que se refere a lei do empregado doméstico. Nesse sentido, são valiosas as lições de Maurício Godinho Delgado:

    "A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado - portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática. Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter esporádico, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador de serviços examinado.

    Tem-se compreendido que a teoria da descontinuidade foi expressamente rejeitada pela CLT - sendo esta, a propósito, uma das poucas afirmações claras que se tem no tocante ao elemento não-eventualidade. Ao preferir se valer da expressão negativa serviços de natureza não-eventual para se referir ao elemento fáticojurídico em exame (em vez de se valer da expressão positivo serviços de natureza continua) - cometendo, pois, aparente incorreção técnica -, a CLT teria querido, na verdade, firmar sua rejeição à teoria da continuidade/descontinuidade na caracterização do referido pressuposto da relação de emprego.

    (...)

    O mesmo raciocínio pela rejeição celetista da teoria da descontinuidade não poderia deixar de chegar à conclusão inversa no que tange à Lei do Trabalho Doméstico. Esta lei expressamente evitou a expressão celetista consagrada serviços de natureza não-eventual; ela preferiu referir-se a serviços de natureza contínua quando tratando do pressuposto da não-eventualidade (art. , Lei n. 5.859/72). Nesse caso, a diferença de expressões (continuidade versus nãoeventualidade) teria resultado da intenção legal de não enquadrar na figura técnicojurídica de empregado doméstico o trabalhador eventual doméstico, conhecido como diarista (trata-se, é claro, do real diarista, trabalhador descontínuo doméstico, que comparece um ou dois dias por semana ou quinzena à residência)." (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, editora Ltr, 2002, págs. 288/289).

    O Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem se posicionando no sentido da não configuração do vínculo de emprego de doméstico quando o trabalho for executado na condição de diarista:

    pessoalmente serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial. Continuidade e pessoalidade são dois traços indefectíveis do contrato de emprego doméstico. 2. Não é empregada doméstica a diarista que presta serviços de faxina em residência, de forma descontínua, fazendo-se substituir, às vezes, por terceira (filha). 3. Recurso de revista conhecido e provido. (Proc. Nº TST-RR- 78066/2003-900-04-00, 1ª T., Relator Ministro João Oreste Dalazen, pub. DJ: 01/11/2006) - destaquei.

    Dessa forma, define-se empregado doméstico como a pessoa física que, mediante salário, prestar serviços de natureza contínua e não lucrativa a empregador, sob a dependência econômica e subordinação deste.

    A nova Lei dos empregados domésticos, por sua vez, a Lei Complementar nº 150/2015 , sem abandonar a teoria da continuidade prevista na Lei nº. 5.859/72, passou a prever categoricamente que contínuos são os serviços prestados em, pelo menos, 03 (três) dias da semana, a despeito da manutenção dos demais requisitos legais para configuração do vínculo empregatício doméstico, verbis:

    Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana , aplica-se o disposto nesta Lei. (Destaquei).

    Portanto, encerrando toda discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria, a legislação vigente passou a prever que serviços de natureza contínua são aqueles prestados por mais de 2 (dois) dias por semana. Logo, a par das divergências outrora existentes, o legislador infraconstitucional passou a prever um parâmetro objetivo para configuração ou não do vínculo de emprego para empregados prestadores de serviços domésticos, frise-se, a prestação de serviços em, no mínimo, 03 (três) dias da semana.

    Em decorrência da nova previsão legal, o Egrégio TRT da 1ª Região, por meio da Resolução Administrativa nº. 36/2015 cancelou o entendimento antes sedimentado na Súmula nº. 19 desta Corte, sob os seguintes fundamentos:

    Cancelar a SÚMULA Nº 19 , com a seguinte redação: "TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. PRESTAÇÃO LABORAL DESCONTÍNUA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72", em face da edição da Lei Complementar Nº 150/2015 . (Destaquei).

    serviços , mas sustentou que "o vínculo jurídico havido entre as partes não apresenta natureza eminentemente de um contrato de trabalho doméstico, não podendo assim ser regido pelos ditames da Lei 5859/72 (...) dada a condição de diarista relativa à mesma (...) a prestação dos serviços se dava no máximo por duas vezes na semana , no horário compreendido entre 08:00h e 17:00h (...)"(Id. d69e8c3, pp. 4/5).

    Em depoimento pessoal, o reclamado afirmou que (Id. 54a15e5):

    a autora prestou serviço como cuidadora da mãe do depoente , trabalhando 24 por 72 h; que havia 3 acompanhantes prestando serviço; que a autora recebia R$ 1.000,00 em 2 vezes por mês ; que a autora trabalhava na média das 8 as 8 h do dia seguinte ; que a autora trabalhou 3 ou 4 meses, findando a prestação do serviço em 03/2016 ; que a iniciativa da ruptura partiu da depoente (destaquei).

    Como se observa, o reclamado afirma que a autora laborava em plantões de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho, por 72 (setenta e duas) horas de descanso, ou seja, na escala de 1x3. Em outras palavras, o próprio réu confessou que a autora não era diarista , mas, sim, que laborava em escalas de plantão.

    Resta, pois, saber se a natureza da prestação dos serviços era contínua ou não , requisito essencial ao enquadramento de um trabalhador como empregado doméstico. Ou seja, a questão é saber se a reclamante era doméstica, com vínculo empregatício, ou diarista, sem esse vínculo.

    Concessa venia, malgrado do entendimento do Juízo a quo, o simples fato de a autora laborar em plantões de 24 (vinte e quatro) horas não afasta o requisito da continuidade, necessário para o reconhecimento do vínculo de emprego.

    A autora afirma, em sua inicial, que laborava em escala de 24 (vinte e quatro) horas por 48 (quarenta e oito) horas. O reclamado, em depoimento pessoal, confirma que o labor ocorria em plantões de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho. Alegou, contudo, fato modificativo, qual seja, que o período de descanso era de 72 (setenta e duas) horas. Não houve produção de provas acerca dos horários laborados, de forma que a controvérsia deve ser dirimida pela distribuição do ônus da prova. O reclamado, ao alegar fato modificativo ao direito da reclamante, qual seja, o labor em horários diversos daqueles apontados na inicial, atraiu para si o ônus de comprová-los (art. 818 da CLT c/c o art. 373, inciso II, do CPC/2015). Desse ônus, porém, não se desincumbiu , não tendo produzido qualquer prova a esse respeito.

    ocorriam em escalas de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 48 (quarenta e oito) horas de descanso, já que o período de descanso correspondia exatamente à soma dos plantões das outras duas acompanhantes (24 mais 24). Em outras palavras, para a escala por ele alegada, de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 72 (setenta e duas) horas de descanso, seriam necessários 4 (quatro) acompanhantes, e não 3 (três).

    Diante disso, a apreciação da existência de continuidade ou não da prestação dos serviços pela reclamante deve considerar a circunstância de que cumpria ela escalas de plantão de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 48 (quarenta e oito) horas de descanso . Nessa escala, são trabalhados de 2 (dois) a 3 (três) dias por semana.

    Por óbvio, não se pode exigir igual enquadramento da continuidade entre um empregado doméstico que labore oito horas por dia em três dias da semana e outro que labore vinte e quatro horas em dois ou três dias da semana. O primeiro, ainda que compareça somente três dias na semana, possui módulo semanal de 24 horas, enquanto o módulo do último estende-se pelo menos o triplo, ou seja, por 72 (setenta e duas) horas. Portanto, inexiste qualquer lógica em reconhecer o vínculo empregatício com o primeiro, que presta serviços em quantidade muito inferior, e negá-lo ao último, cujo módulo semanal é muito superior aos dos empregados domésticos comuns.

    A caracterização da continuidade exigida como requisito de reconhecimento do vínculo empregatício para os domésticos deve ser mera intermitência do trabalho em alguns dias da semana, por si só, não é capaz de elidir a continuidade capaz de configurar o vínculo de emprego.

    O trabalho em escalas de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 48 (quarenta e oito) horas de descanso, como é o caso da autora, importa em labor correspondente a 2 (dois) dias em uma semana, totalizando 48 (quarenta e oito) horas semanais e três dias na semana seguinte, totalizando 72 (setenta e duas) horas semanais. Portanto, constata-se que a reclamante extrapolava, e muito, o módulo semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.

    Em outras palavras, foi constatada a prestação de serviços em volume de horas substancialmente superior a quem trabalha somente 8 horas diárias por 3 (três) dias (24 horas) e mesmo por 4 (quatro) dias (32 horas). Não há dúvidas, portanto, de que está presente o requisito da continuidade.

    por 4 (quatro) dias (32 horas).

    Nesse sentido, inclusive, é o entendimento do Colendo TST, litteris:

    RECURSO DE REVISTA. CUIDADORA DE IDOSO. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. TRABALHO POR ESCALAS DE, NO MÍNIMO, TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE E NÃO EVENTUALIDADE. VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO . VIOLAÇÃO AO ARTIGO , DA LEI Nº 5.859/72 CONFIGURADA. PROVIMENTO. O fato de a recorrente trabalhar de três a quatro dias toda semana, em regime de plantão, por anos, evidencia o elemento da continuidade na prestação dos serviços , sendo que as tarefas cumpridas pela recorrente integravam a rotina semanal da residência, reforçando a continuidade existente na relação, pois a genitora da reclamada necessitava de cuidados ininterruptos, que eram efetivados pela recorrente e pelas demais técnicas de enfermagem que compunham a equipe de cuidadoras. A continuidade na prestação do serviço não é afastada pelo fato de o regime de trabalho não obrigar a presença diária da recorrente, pois, aqui, não se trata do típico trabalho doméstico prestado por faxineiras, mas sim de cuidados constantes de enfermagem para um idoso doente no âmbito residencial . O trabalho era noturno, com alto grau de responsabilidade, o que justifica o regime de plantão de revezamento com outras técnicas de enfermagem. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos para a caracterização do vínculo de emprego doméstico, evidencia-se que a decisão Regional, que entendeu não existir continuidade na prestação dos serviços, violou o artigo , da Lei 5.859/72. Precedente deste C. TST. Recurso de Revista conhecido e provido (Processo: RR - 1238-14.2011.5.01.0035 Data de Julgamento: 19/11/2014, Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014) - destaquei.

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CUIDADORES DE IDOSOS OU DOENTES DA FAMÍLIA EMPREGADORA. VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Configurado o vínculo de emprego, segundo a Instância Ordinária, por estarem presentes seus elementos fáticos-jurídicos (art. , Lei 5.859/72), não há como se alterar a decisão por meio de recurso de revista (Súmula 126, TST). Por outro lado, incontroverso o trabalho em dias alternados, em regime de plantão (12x36), torna-se claro que o salário mensal não pode ser calculado pela multiplicação por 30 do montante pago por dia de trabalho (até a EC nº 72/2013, não há horas extras para trabalhador doméstico), porém pelo somatório dos dias de plantão - os quais, segundo a jurisprudência, já quitam o dia de descanso semanal remunerado. Sendo 14 plantões no mês (3, em uma semana, e 4, na outra), mais 1 referente ao saldo residual do mês, em média, atinge-se o somatório de 15 plantões por mês; multiplicado esse número por R$ 80,00 de diária, atinge-se o salário mensal de R$1.200,00, corretamente estimado pela autora na petição inicial. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (Processo: AIRR - 573-33.2012.5.18.0053, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/11/2013) -negritei.

    Autora prestava serviços de acordo com a escala 12x36 (12 horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso). Todavia, por entender que o trabalho era contínuo e não eventual, a Corte de origem decidiu manter a declaração de vínculo empregatício entre as partes . No recurso de revista, o Reclamado nega a existência de vínculo empregatício entre as partes, porque a Reclamante laborava em apenas 3 dias da semana (escalas de 12x36), o que, no seu entender, não configura labor contínuo. Não há ofensa direta à literalidade do art. 1º da Lei nº 5.859/1972, porque esse dispositivo não define a quantidade de dias necessária para a configuração da relação empregatícia doméstica. Ademais, a escala 12x36 representa forma de compensação de jornada que atende à conveniência do serviço e que não afasta, por si só, o caráter contínuo do trabalho . Recurso de revista de que não se conhece (...) (Processo: RR - 9900-88.2008.5.01.0061 Data de Julgamento: 08/05/2013, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013) - negritei.

    AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO DE EMPREGO. SÚMULA 296, I, DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

    [...]

    Vínculo de emprego - empregado doméstico - enfermeiro

    O reclamante pleiteou o reconhecimento do vínculo como empregado doméstico, na função de enfermeiro [...]

    De acordo com o art. , da Lei nº 5.859/72, considera-se empregado doméstico 'aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas'.

    A tese da defesa se pautou na alegação de que os serviços de enfermagem não caracterizam vínculo empregatício por se tratar de uma profissão devidamente regulamentada na Lei nº 7.498/86, os quais não se confundem com o de um empregado doméstico, eis que profissionais dessa área desfrutam de ampla autonomia e independência, para melhor poderem prestar os serviços especializados inerentes à profissão.

    Divirjo do entendimento perfilhado na origem. Incontroverso que o reclamante prestou serviços no âmbito familiar, sem finalidade de lucro, inicialmente cuidando do filho da reclamada e, posteriormente, de seu marido , desde 11/05/99 até 12/06/2007, como denunciam os recibos de pagamento juntados às fls. 48/75.

    Não descaracteriza a continuidade o fato de três enfermeiros se revezarem nos cuidados ao paciente, considerando que os serviços se destinavam a atender uma necessidade familiar, de assistência ao enfermo .

    A pessoalidade ficou evidenciada pelo depoimento da testemunha do reclamante, ao afirmar que 'não era possível se fazer substituir por terceiro, apenas pelos enfermeiros que já trabalhavam, no local' (fls. 29), confirmando, assim, o declarado pelo reclamante, às mesmas fls. 29, no sentido de que poderiam se fazer substituir entre si.

    [...]

    Os demais empregados domésticos que laboravam para a família: cozinheira, faxineira, jardineiro e motorista, tinham atribuições específicas, em nada interferindo na formação do vínculo de emprego do reclamante. Assim, também, no que diz respeito a fonoaudiólogo, nutricionista, e personal trainer, pois os serviços desses profissionais não se revestem da essencialidade que distingue a assistência prestada pelo enfermeiro.

    Alice Monteiro de Barros, discorre a respeito:

    'Equipara-se doméstico a pessoa que, no âmbito resi...

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