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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 00036079320145010481 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
RO 00036079320145010481 RJ
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
31/01/2017
Relator
Monica Batista Vieira Puglia
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00036079320145010481_e5bcd.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Monica Batista Vieira Puglia

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 10o. andar - Gabinete 24

Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROCESSO: 0003607-93.2014.5.01.0481 – RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. Embora o “contrato de gestão” possua regramento próprio, trata-se de modalidade contratual que se assemelha à terceirização de serviços, não constituindo garantia para eximir a Administração Pública da responsabilidade subsidiária, quando verificada a ausência de fiscalização. Em sendo assim, ao celebrar o contrato com a entidade privada para a intermediação de mão de obra, a Administração Pública contrai obrigações in eligendo e in vigilando atuando como verdadeira tomadora de serviços.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do RECURSO ORDINÁRIO em que são partes MUNICÍPIO DE MACAÉ, como recorrente, OLIVIA MIRANDA SOARES, NÚCLEO DE SAÚDE E AÇÃO SOCIAL – SALUTE SOCIAL e INSTITUTO DE GESTÃO EM POLÍTICAS PÚBLICAS – IGEPP , como recorridos .

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo terceiro reclamado em face da respeitável sentença da MM. 1ª Vara do Trabalho de Macaé, de lavra da eminente Juíza Roberta Ferme Sivolella, que julgou procedente em parte o pedido (fls. 106/113).

Pretende o recorrente a reforma do julgado no tocante à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, bem como quanto ao dano moral (fls. 120/135).

Dispensado o preparo ante a natureza jurídica do recorrente.

Contrarrazões da autora fls. 140/148, sem preliminares. Embora devidamente notificadas (fls. 154/155), a primeira e a segunda reclamadas não apresentaram contrarrazões.

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PROCESSO: 0003607-93.2014.5.01.0481 – RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer da lavra da Exma.

Procuradora Deborah da Silva Felix, opinando pelo conhecimento e não provimento

do recurso (fls. 160/161).

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de

admissibilidade.

FUNDAMENTAÇÃO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Juízo de origem decidiu pela responsabilização subsidiária do

terceiro reclamado, sob o seguinte fundamento:

DA RESPONSABILIDADE DA 3ª RECLAMADA

A terceira reclamada não negou a celebração de contrato com a primeira reclamada, como

tomadora de serviços. Assim, reputa-se aplicável o entendimento consubstanciado na

Súmula nº 331 do C. TST, uma vez que a acionada beneficiou-se da utilização da força de

trabalho do autor, in verbis:

(...)

Na forma do art. 9º da CLT, reputa-se nula, de pleno direito, qualquer estipulação tendente a desvirtuar o ora verificado, sendo certo que a segunda reclamada utilizava-se da força de

trabalho do autor, configurando-se, indubitavelmente a culpa in eligendo e in vigilando.

Indubitável, assim, que auferia vantagens, ainda que indiretas, com a prestação de serviços

da acionante, enquanto restavam descobertos os créditos trabalhistas ao longo do contrato, de nítido caráter alimentar, e sem a fiscalização necessária da segunda reclamada a fim de

coibir tal fato.

A fiscalização a ser considerada, aqui, é aquela capaz de impedir a fraude aos direitos

trabalhistas, a fiscalização efetiva e eficaz. E tal conduta de zelo do tomador se mostrava mais premente, eis que os recursos destinados ao contrato de prestação de serviços eram

imbuídos de caráter de erário público. Assim, não basta a simples exibição de documentos

atinentes ao processo licitatório para comprovar a ausência de culpa da terceira ré, eis que a fiscalização alegada não se limita ao momento da contratação, mas principalmente deve

ocorrer ao longo da prestação de serviços, momento em que, de fato, os direitos trabalhistas podem ser violados. Caberia tal prova à tomadora de serviços, que de tal ônus não se

desincumbiu nos presentes autos.

Sob este prisma, a subsidiariedade, como condenação acessória, segue a condenação

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RECURSO ORDINÁRIO

principal, em todos os seus títulos referentes ao período em que foi a ré tomadora dos

serviços da autora, sem exceção, inclusive juros de mora relativos à 1ª ré, a partir da culpa

verificada. A assertiva restou pacificada através da inserção do inciso VI na Súmula em

comento (“a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas

decorrentes da condenação”). Ressalta-se que o exposto não obsta o direito de regresso

entre as rés, na esfera própria.

Defiro o pedido de responsabilização subsidiária da terceira reclamada.” (fls. 111/112)

Insurge-se o terceiro reclamado, Município, contra a decisão de primeiro grau, aduzindo, em síntese: que firmou com o segundo reclamado, Instituto de Gestão em Políticas Pública - IGEPP, contrato de Gestão em 29.06.2012, para operacionalização das Unidades de Pronto Atendimento – UPA; que não reconhece qualquer vínculo jurídico entre o segundo réu (IGEPP), e o primeiro (SALUTE); que o Contrato de Gestão não se confunde com a terceirização, constituindo-se como instrumento de delegação de serviço público reservado a atividades sociais não exclusivas do município, como é o caso dos serviços de saúde.

Sem razão.

A reclamante, em sua peça de ingresso, noticiou que laborou para a 1ª ré, NÚCLEO DE SAÚDE E AÇÃO SOCIAL - SALUTE SOCIALE, no período de 08.11.2012, exercendo a função de médica plantonista, nas Unidades de Pronto Atendimento – UPAs do bairro Lagomar e Barra de Macaé, sustentando ser o Município de Macaé o verdadeiro tomador de seus serviços.

O terceiro reclamado, Município, defendeu-se aduzindo que não manteve qualquer vínculo jurídico com o primeiro reclamado (SALUTE), reconhecendo, porém, que firmou Contrato de Gestão com o segundo reclamado (IGEPP), e que este firmou convênio com o primeiro réu, NÚCLEO DE SAÚDE E AÇÃO SOCIAL - SALUTE SOCIALE.

Embora o “contrato de gestão” possua regramento próprio, trata-se de modalidade contratual que se assemelha à terceirização de serviços, não constituindo garantia para eximir o Município da responsabilidade subsidiária, quando verificada a ausência de fiscalização.

Em sendo assim, ao celebrar o contrato com a entidade privada para a intermediação de mão de obra, o recorrente contraiu obrigações in eligendo e in

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RECURSO ORDINÁRIO

vigilando atuando como verdadeiro tomador de serviços.

Neste sentido, destaco os seguintes julgados:

É cabível a responsabilidade subsidiária do Poder Público nos contratos de gestão, quando a experiência comum, que se espera do administrador público, exige medidas preventivas em relação às rescisões trabalhistas dos contratos de trato sucessivo (S. 331, IV, do TST) (TRT-1 - RO: 00103169820135010055 RJ, Relator: LUIZ ALFREDO MAFRA LINO, Data de Julgamento: 05/08/2015, Quarta Turma, Data de Publicação: 17/08/2015)

CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. Embora possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à clássica terceirização de mão de obra, tão conhecida por esta Especializada. Sendo assim, restando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, reforçado, inclusive, pela Lei 9.637/98 que rege este tipo de contratação, aplica-se, por analogia, a responsabilidade subsidiária do Ente público, da forma preconizada pela Súmula 331, IV e V, do C.TST (TRT-1 - RO: 00010705820135010482 RJ, Relator: Claudia Regina Vianna Marques Barrozo, Data de Julgamento: 22/07/2014, Quinta Turma, Data de Publicação: 28/07/2014)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO CELEBRADO ENTRE A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E A GESTORA DO HOSPITAL PÚBLICO DO GRAJAÚ. De certo, que não estamos diante de uma terceirização típica de serviços, tratando-se de contrato de gestão na área da saúde pública em que o Estado de São

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RECURSO ORDINÁRIO

Paulo optou por transferir sua obrigação em oferecer diretamente o atendimento à população, mediante repasse de dinheiro público. Nesse contexto, tendo a 2ª ré optado por celebrar contrato de gestão com o 1ª reclamada, deverá arcar com o risco inerente a tal pactuação, responsabilizando-se subsidiariamente pelo direitos dos empregados, sendo inafastável a responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública do Estado de São Paulo pelo pagamento de todas as verbas objeto da condenação, de acordo com o item VI da Súmula nº 331 do C. TST (TRT-2 - RO: 00032443820135020021 SP 00032443820135020021 A28, Relator: SONIA MARIA PRINCE FRANZINI, Data de Julgamento: 24/09/2015, 12ª TURMA, Data de Publicação: 29/09/2015)

Tem-se, portanto, que na presente hipótese, além de intermediar a contratação de mão de obra através do contrato firmado com o segundo réu, entendeu por bem o terceiro réu permitir, inclusive, a quarteirização dos serviços prestados, a qual, em relação à responsabilidade pelas verbas trabalhistas inadimplidas, em nada difere da terceirização, mantendo-se a responsabilidade subsidiária de todos os beneficiários dos serviços prestados pelo empregado.

Desse modo, reconheço o terceiro reclamado (MUNICÍPIO) como tomador dos serviços da reclamante.

Assim, aplica-se, in casu, a Súmula nº 331 do TST, editada em 21/12/1993 e revisada em 18/09/2000 (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empre sa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

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II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes

o período da prestação laboral.

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Na esfera da Administração Pública, quando se fala em terceirização, muito se discute a norma contida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, que afasta a responsabilidade do ente público pelos créditos trabalhistas decorrentes da inadimplência da empresa interposta. O que se extrai, no entanto, do dispositivo citado é que a Administração Pública não pode ser diretamente responsabilizada simplesmente com base na falta de pagamento, não havendo qualquer óbice à sua condenação subsidiária em caso de culpa in eligendo ou in vigilando. Em outras palavras: a responsabilidade da Administração Pública será sempre subjetiva.

Assim, a decisão que declara a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não se confronta com os termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, porque efetivamente não se está negando vigência à norma citada, pois o ente público não é diretamente responsabilizado, já que a devedora principal é a empresa interposta. A responsabilização da Administração Pública decorre de conduta culposa.

Nesse sentido, as Súmulas número 41 e 43, deste regional diz:

Súmula nº 41

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. ( ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

“Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.”

Súmula nº 43

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da

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Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Cito, ainda, o pronunciamento do Excelentíssimo Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho que ao comentar o julgamento do STF, declarou:

“O STF, ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade16-DF, concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva dos entes públicos nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas. Entendeu que a responsabilidade trabalhista é sempre contratual e subjetiva, não se admitindo a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva da administração em matéria trabalhista.(...) Assim, a jurisprudência atual desta Corte é a de reconhecer a responsabilidade subsidiária em matéria de terceirização: objetivamente no setor privado, pelo simples fato de a empresa terceirizada ser inadimplente quanto aos direitos trabalhistas dos seus empregados; subjetivamente no setor público, quando demonstrada a culpa do ente público tomador de serviços, seja por irregularidades na contratação, seja por inobservância do dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada.” (MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O fenômeno da terceirização e suas implicações jurídicas. LTr, vol.75, n.11, Novembro de 2011, pág 1.291).

Assim, três serão as justificativas que levarão à responsabilidade da empresa tomadora, quando do inadimplemento da empresa prestadora de mão de obra, a saber, a culpa in eligendo, a culpa in vigilando e o abuso de poder.

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A empresa tomadora há que selecionar criteriosamente aquela que irá prestar os chamados serviços secundários. Um conhecimento da estrutura da prestadora, seu porte e de sua fidedignidade são indispensáveis, pena de responder pela incorreta e descuidada eleição.

Ademais, não basta escolher corretamente, posto que se impõe uma constante vigilância no sentido de tomar ciência se vem a empresa prestadora cumprindo suas obrigações trabalhistas, devendo, inclusive, condicionar a liberação de sua prestação à prévia comprovação de quitação por parte da contratada.

No caso destes autos, verifica-se que não há quaisquer provas que possam elidir a conduta culposa da Administração Pública, vez que não se encontram juntados documentos que comprovem o exercício do poder-dever de fiscalização do terceiro reclamado em relação à prestação de serviços do segundo ou terceiro reclamados.

Conclui-se que, mesmo tendo poderes para exercer a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o tomador de serviços foi negligente,

o permitir que a reclamante tivesse direitos sonegados no curso de seu contrato de trabalho.

De tal conduta omissiva culposa decorre a responsabilidade subsidiária da recorrente.

No esteio do entendimento contido no inciso V da Súmula nº 331 do TST, deixo consignado que não há parcelas a serem excluídas da condenação subsidiária, que engloba todo o crédito trabalhista da reclamante.

Ressalte-se, ainda, que não há que falar em aplicação da Súmula 363 do TST ou violação ao art. 37 da CF, uma vez que não se trata de reconhecimento de vínculo de emprego direto com a Administração Pública, mas sua responsabilização subsidiária por ter utilizado a mão-de-obra da reclamante.

Registro, por fim, que a questão relativa à reserva de plenário, exigida pelo art. 97 da Constituição Federal, já foi apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0149500-79.2009.5.01.0000 (publicado no DOERJ em 30/04/2010), em que decidido que “não há óbice ao julgamento de processos em

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que se pretende a responsabilização subsidiária do Ente Público e que envolva a aplicação da norma inserta no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 e do entendimento consagrado pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, item IV de sua Jurisprudência Predominante.”

Nego provimento.

DANOS MORAIS

Eis os fundamentos do julgado:

“DOS DANOS MORAIS

Sendo o dano moral caracterizado pela dor física e psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana, há que se notar que a Carta Maior Brasileira conferiu status de direito constitucionalmente assegurado, como se infere dos incisos V e X do seu artigo . É, portanto, indubitável o nexo causal entre este dano e o atraso no pagamento das verbas trabalhistas, de inexorável caráter alimentar e necessário à subsistência não só do trabalhador mas também de sua família. Exsurge como decorrência natural e, portanto, sem necessidade de prova, o abalo da honra e psique a partir da violação da dignidade da pessoa humana pelo descumprimento do compromisso social do empregador em honrar com o pagamento das parcelas oriundas da resilição. Corrobora-se a necessidade social da imposição de uma indenização que possui, além do caráter compensatório àquele que sofreu o dano, o caráter punitivo- educativo ao causador do abalo, caráter este cada vez mais necessário à proteção dos valores acobertados pela legislação trabalhista. A culpa, nesse caso, restou evidente.

Cabe, entretanto, ao magistrado aferir com equidade o

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quantum de tais indenizações, nos moldes do art. 944 do Código Civil Brasileiro. Tal aferição deve ser procedida em analogia aos critérios esposados nos artigos 51 c/c 53 da antiga Lei 5250/67, a saber, a intensidade do sofrimento, a gravidade do dano, a natureza do bem jurídico ofendido, a repercussão social do dano, a posição social, política e comunitária do ofendido e a posição sócio-econômica do ofensor.

Assim, condeno a Ré ao pagamento de R$ 2.000,00 a título de danos morais.” (fl. 110)

Aduz o recorrente que não se vislumbra nos autos, nenhuma demonstração de ofensa de natureza moral, eis que o não recebimento das verbas rescisórias no prazo legal, caracteriza-se como inadimplemento contratual, o que não gera dano moral.

Com razão.

Na inicial, a autora pleiteou o pagamento de indenização a título de danos morais em razão do não pagamento das verbas rescisórias e salariais a que estava obrigada.

Para caracterização do dano moral, necessário que demonstre a autora o ato do empregador e o dano suportado, bem assim o nexo causal entre o evento danoso, qual seja, a situação constrangedora e vexatória alegada, e o ato culposo.

O fato de que os atos das rés alegados pela autora resultaram em prejuízos financeiros não demonstra, de per si, a efetiva ofensa à sua honra e moral.

A autora não produziu prova capaz de demonstrar efetivamente que tenha sofrido algum dano em sua esfera moral, humilhação ou constrangimento a reconhecer a existência de dano, como acima definido.

A pretensão indenizatória por danos morais deve ter como fundamento um ato ilícito, que causa dano a outrem, o qual não restou provado substancialmente na presente lide, tendo em vista que a obreira não logrou êxito em desvencilhar-se do ônus probatório que lhe competia.

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Destarte, tornava-se imprescindível que a reclamante tivesse comprovado de forma inequívoca a atuação dolosa do empregador, ou algum prejuízo de ordem moral.

Como se vê, o dano decorrente destes autos possui natureza eminentemente patrimonial, cuja indenização já foi contemplada pelos títulos deferidos.

Assim, na hipótese dos autos, tem-se que da conduta patronal descrita não se constata qualquer dano ao patrimônio ideal da reclamante, motivo pelo qual nenhuma indenização lhe é devida, a tal título.

Dou provimento para excluir da condenação o pagamento de indenização a título de danos morais.

CONCLUSÃO

PELO EXPOSTO, conheço do recurso, e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento de indenização a título de danos morais, conforme fundamentação supra. Diante da redução da condenação, ajusto o seu valor para R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) e custas de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento de indenização a título de danos morais. Diante da redução da condenação, ajustar o seu valor para R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) e custas de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Rio de Janeiro, 23 de Janeiro de 2017.

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RECURSO ORDINÁRIO

DESEMBARGADORA MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA

Relatora

LF

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