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19 de Agosto de 2018
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    Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 01590008620095010060 RJ - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

    JUSTIÇA DO TRABALHO

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

    Gab Des Flávio Ernesto Rodrigues Silva

    Avenida Presidente Antonio Carlos 251 11o. andar - Gabinete 06

    Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

    PROCESSO: 0159000-86.2009.5.01.0060 - RO

    Acórdão

    10ª Turma

    RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM AUDITORIA. APURAÇÃO DE CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA EM INQUÉRITO POLICIAL. IMEDIATIDADE PRESENTE. A partir do momento em que o empregador, assim que suspeitar de irregularidade provocada por empregada de sua máxima confiança nos benefícios fornecidos aos demais empregados, como vale-transporte, vale-alimentação e cesta básica, requerer uma auditoria e, após o laudo conclusivo, apresentar notícia-crime de apropriação indébita na Delegacia de Polícia, não se poderá mais falar em perdão tácito. O fato de aguardar a conclusão do inquérito policial para aplicar a justa causa demonstra apenas cautela, diante da negativa da empregada em admitir a prática delituosa. Urge ressaltar que o boletim de ocorrência constitui mero instrumento para posterior instauração do competente inquérito policial, não se tratando de peça acusatória. Na hipótese de o empregador demitir a empregada por justa causa no mesmo momento em que apresentar a notitia criminis, sem respaldo de provas concretas, apontando-a nominalmente como provável agente do ato criminoso, é que restará configurada a conduta irresponsável e leviana, autorizadora de indenização por dano moral, na forma do artigo , inciso X, da Constituição Federal, bem como dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Assim, findo o inquérito policial que comprova a autoria e a materialidade do ato, a justa causa aplicada ainda se mantém atual.

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    Gab Des Flávio Ernesto Rodrigues Silva

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    Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

    Vistos, relatados e discutidos os autos de Recursos Ordinários em que são partes: 1) HOTELARIA ACCOR LTDA. e 2) CÁTIA MAIA DA FONSECA , como recorrentes e recorridos.

    Adoto, na forma regimental, o relatório do Ilustre Desembargador Célio Juaçaba Cavalcante, in verbis:

    RELATÓRIO:

    Insurgem-se as partes contra a sentença que julgou o pedido procedente em parte, cujos embargos de declaração, opostos pela reclamante (fls. 1080/1083vº), foram julgados parcialmente procedentes (fls. 1092).

    A reclamada, em seu recurso (fls. 1085/1089), sustenta que restou robustamente comprovada a falta grave que deu ensejo à justa causa aplicada à autora. Aduz que tomou todo o cuidado na apuração dos fatos, sendo certo que o final do inquérito que apurou os fatos, ocorreu em 20/05/2009 e a aplicação da justa causa em 16/06/2009. Entende que não há que se falar em falta de imediatidade. Requer a condenação da reclamante às penas da litigância de má-fé. Prequestiona os dispositivos legais que menciona em sua peça recursal.

    A reclamante, em seu recurso (fls. 1094/2001) suscita questão processual, apontando que a reclamada, com o fim de se ver ressarcida de valores supostamente desviados pela obreira, não apresentou reconvenção e sim pedido contraposto. Destaca que a condenação da autora ao ressarcimento de tais valores não guarda correlação com os fatos da inicial. Argui a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e falta de fundamentação da decisão. No mérito, sustenta que não restou provado o desvio de valores, ressaltando que a sentença não observou fatos trazidos a estes autos, especialmente a conduta fraudulenta da empresa ao contratar por RPS e por cooperativa. Diz que o término da relação contratual se deu por iniciativa da reclamada, uma vez que não restou

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    comprovado que a autora forjou o TRCT. Entende fazer jus à multa do art. 477 da CLT. Alega que não exercia cargo de confiança, o que lhe garante a percepção das horas extras pelos plantões realizados. Pugna por honorários advocatícios.

    Contrarrazões da reclamante às fls. 2007/2008vº e da reclamada às fls. 2010/2016vº.

    Depósito recursal e guia de custas às fls. 1089vº/1090vº.

    Sessão de 04/05/2016 adiada para reexame.

    Petição da reclamante às fls. 2020, suscitando a incompetência da Justiça do Trabalho para executar eventual crédito oriundo da justiça criminal.

    É relatório.

    V O T O

    Conheço dos recursos ordinários por presentes os pressupostos de admissibilidade. Inverte-se a ordem dos apelos para melhor análise da matéria.

    RECURSO DA RECLAMANTE

    Da Preliminar de Incompetência Material da Justiça do Trabalho para a Execução da Sentença Criminal, Arguida pela Autora

    REJEITO.

    A reclamante, às fls. 1120/1123, argui a incompetência da Justiça do Trabalho para executar em sentença trabalhista crédito decorrente de condenação

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    penal, apresentando cópia da decisão proferida nos autos do AIRR-62609.2012.5.02.0037, perante o TST, e publicada no veículo oficial em 01/04/2016.

    Como se vê de fls. 1058/1068 e em consulta a andamentos de processos no sítio do Tribunal de Justiça, realizada em junho/2016 (

    v=2&numProcesso=2009.001.179023-0&acessoIP=intranet&tipoUsuario=>), da última falta aplicada à reclamante, deu-se origem à ação penal n.º 017840286.2009.8.19.0001 para apuração de apropriação indébita (artigo 168, CP) e de estelionato (artigo 171, CP), perante a 32ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, com sentença prolatada e publicada em 14/08/2012, julgando-se procedente a pretensão punitiva para condenar CÁTIA MAIA DA FONSECA para prática do crime previsto no artigo 168, parágrafo 1º, inciso III, do Código Penal, no valor de R$138.300,00, entre julho/2007 a fevereiro/2009. Em embargos de declaração, o juízo criminal concluiu pela figura de crime continuado, fixando a pena em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e de 21 dias-multa no valor unitário mínimo legal.

    A autora interpôs a apelação em face da sentença proferida no juízo criminal, sendo negado provimento ao recurso, por unanimidade de votos (fls. 1063/1068), havendo o trânsito em julgado da decisão.

    Pois bem. A sentença penal condenatória é título executivo judicial, conforme dispõe o artigo:

    Art. 63 do Código de Processo Penal . Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

    No entanto, não se trata de execução de sentença criminal nesta Especializada, haja vista que na presente ação foram oportunizados o contraditório e

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    a ampla defesa, havendo pedido específico na contestação de devolução das quantias indevidamente apropriadas pela obreira.

    Além disso, o artigo 114 da Constituição da República prevê que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Portanto, diante da ampliada competência desta Especializada com a edição da Emenda Constitucional n.º 45/2004, é competente a Justiça do Trabalho para determinar o ressarcimento do valor indevidamente apropriado pela empregada, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da reclamante.

    Da Preliminar de Nulidade da Sentença por Incompatibilidade de Rito Processual, Arguida pela Autora

    REJEITO.

    A autora aponta que a ré deveria ter apresentado reconvenção em sua defesa, limitando-se somente a um requerimento simples em sua defesa para que a autora fosse condenada a devolver a quantia supostamente apropriada. Aduz que a reconvenção é diversa do pedido contraposto, sendo este restrito aos mesmos fundamentos da inicial, o que não existiu na hipótese; que o pedido contraposto é incompatível com o rito ordinário e que o juízo a quo concedeu prazo para a autora se manifestar sobre a defesa, sem registrar o pedido de ressarcimento. Pugna pelo afastamento da condenação à devolução de R$138.300,00.

    Com efeito, na forma do artigo 31 da Lei n.º 9.099/95 e no artigo 278, parágrafo 1º, do CPC/1973, o pedido contraposto, instituto semelhante ao da reconvenção, é mais simplificado, e aplicável às causas de menor complexidade, deve ser fundado nos mesmos fatos da inicial.

    O pedido contraposto é compatível com o processo do trabalho no rito ordinário, em face da aplicação subsidiária do direto processual comum e do princípio da simplicidade. No mesmo sentido o Colendo TST:

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    I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 -PROVIMENTO. PEDIDO CONTRAPOSTO. RITO ORDINÁRIO. Caracterizada divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II -RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PEDIDO CONTRAPOSTO. RITO ORDINÁRIO. Ausente vedação legal para que o pedido contraposto seja aduzido em processos submetidos ao rito ordinário e, em atenção ao princípio da economia e celeridade processual, correta a r. decisão regional que conheceu do pedido formulado , considerando sua conexão com a causa de pedir inicial. Recurso de revista conhecido e desprovido. 2. (...) (RR - 161797.2012.5.15.0109, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 25/05/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2016).

    RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ADMISSIBILIDADE DE PEDIDO CONTRAPOSTO EM RITO ORDINÁRIO. Foi ajuizada ação de consignação em pagamento pela empresa e trabalhador apresentou pedido contraposto na defesa. A reconvenção e o pedido contraposto são aplicáveis ao processo do trabalho. O art. 31 da lei 9.099/95 estabelece a possibilidade de o réu formular pedido contraposto, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia. O mesmo dispositivo legal possui ainda ressalva expressa quanto ao uso da reconvenção nos processos que tramitam no procedimento sumaríssimo, porém não há nenhuma ressalva legal quanto à adoção do pedido contraposto no rito ordinário. O mesmo ocorre no art. 278, § 1º, do CPC, que, ao tratar do procedimento sumário, estabelece a possibilidade do réu formular pedido contraposto. Contudo, não há vedação no CPC quanto à

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    adoção do instituto do pedido contraposto ao rito ordinário . O processo trabalhista é regido, assim como o direito material do trabalho, pelo principio protetor, que busca proporcionar a empregado mecanismos facilitadores de acesso a Justiça. Ileso o art. , LV, da Constituição Federal. Recurso de revista a que se nega provimento. (...) (RR-567-53.2011.5.01.0079, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 18/11/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)

    Na inicial, a autora alegou que foi dispensada no período de estabilidade provisória, sem receber as verbas resilitórias, sendo credora também dos salários decorrentes da estabilidade, de horas extras, de valores relativos a FGTS e de bônus, requerendo, ainda indenização por dano moral.

    Em contestação, porém, a ré sustentou que a autora cometeu faltas graves, como: elaboração de seu próprio TRCT com data de 28/02/2009, após ciência de que haveria autoria para apurar irregularidades na compra de vales-transporte e valesalimentação; alteração da data do acidente de trabalho para justificar o labor durante o auxílio-doença acidentário; e crime de apropriação indébita (fraude nos pagamentos de vale-transporte e de vale-refeição). Consta também da contestação, na folha 54, um simples requerimento de condenação da autora à devolução de R$138.300,00, com fulcro no artigo 186 do Código Civil, após a exposição de todo o histórico.

    Dessa maneira, se o pedido contraposto adota como argumento fato motivador do rompimento do contrato, ainda assim está ligado às alegações contidas na inicial, mesmo que em sentido contrário.

    Nada a se falar em nulidade da sentença.

    Da Preliminar de Nulidade da Sentença por Cerceio de Defesa, Arguida pela Autora

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    REJEITO.

    A autora suscita a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, alegando que não foi dada a oportunidade de produzir provas acerca dos fatos a ela imputados.

    Na assentada de 26/05/2010, o juízo a quo deferiu o prazo de vinte dias para a autora se manifestar sobre a contestação e os documentos apresentados pela ré, bem como suspendeu o feito por noventa dias, no aguardo da solução na demanda criminal (ata de fls. 911).

    Ora, o juízo de primeiro grau, prudentemente, aguardou o pronunciamento da Justiça Criminal para evitar contradições ou benefícios à reclamante supostamente delituosa ou à reclamada que lhe poderia imputar falso crime. E a reclamante, às fls. 913/921, refutou todos argumentos trazidos na contestação, tendo ciência, inclusive do pedido contraposto, tanto que destinou um capítulo à pretensão da ré em ver restituídos os valores supostamente desviados, verbis:

    A Ré pretende, através de sua defesa, ver restituído pela Autora os valores que esta supostamente teria desviado daquela. Tal pretensão beira o absurdo, vez que a uma, não há sentença penal condenatória contra a Autora, o que afasta qualquer possibilidade da Ré cobrar tais créditos através da via própria, que de certo não é esta, e a duas, ainda que admitamos o ilícito imputado à Autora, o que aqui se faz apenas para efeitos de argumentação, as verbas que se pleiteiam através desta Reclamatória possuem natureza alimentar, sendo, portanto, indisponíveis e sequer podem ser retidas, como vem sendo feito de maneira arbitrária pela Ré. Dessarte tal pretensão não deve prosperar.

    Ainda foi disponibilizada à autora a oitiva de uma testemunha a seu rogo, às fls. 1049/1050. Portanto, não houve ofensa ao princípio constitucional do

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    contraditório e da ampla defesa (artigo , inciso LV, da CRFB/88).

    Da Preliminar de Nulidade da Sentença por Incompleta Prestação Jurisdicional, Arguida pela Autora

    REJEITO.

    A recorrente alega que a condenação ao ressarcimento de R$138.300,00 não veio acompanhada dos respectivos fundamentos, limitando-se a apenas transcrever a decisão criminal, os quais são insuficientes para o julgamento completo e satisfatório da lide. Argui a segunda nulidade da sentença, a fundamentar que as horas extras eram indevidas “como provado pela prova oral”, pois não basta se reportar genericamente às provas colhidas sem especificar qual trecho a levou a tirar as conclusões.

    Sem razão. O juízo de primeiro grau fez menção aos documentos juntados pela ré, transcrevendo parte da sentença criminal. Em seguida, a decisão trabalhista passou a analisar a discussão sofre o fato de a dispensa ter sido forjada pela própria autora, sobre a imediatidade da aplicação da justa causa e sobre a tese de abandono de emprego.

    Por outro lado, o juízo a quo teceu seus fundamentos para concluir pelo não acolhimento da justa causa por falta de imediatidade, considerando o contrato rompido por iniciativa da reclamante, em 28/02/2009, condenando a ré a pagamento de saldo de salário, férias proporcionais com 1/3 e gratificação natalina proporcional, respondendo a ré pela regularidade dos depósitos do FGTS, devendo os meses faltantes serem depositados na conta vinculada da autora.

    No tocante às horas extras, a sentença fundamentou que a autora exercia cargo de gestão, inclusive com poderes para admitir, dispensar e punir empregados, como comprovado pela prova oral, restando exaurida a prestação jurisdicional, tendo em vista que o juízo enfrentou os argumentos deduzidos pela autora de que era credora de horas extras, ao identificar que a empregada ocupava cargo de confiança, na forma do artigo 62, inciso II, da CLT.

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    Sendo respeitadas as lições dos artigos 128 e 460 do CPC/1973 e 832 da CLT, não havendo de se falar em incompleta prestação jurisdicional.

    MÉRITO

    Da Justa Causa

    NEGO PROVIMENTO.

    A reclamante primeiramente aponta que foi acusada de apropriação indébita e, sem recurso financeiro para contratar advogado criminal, teve de ser assistida pela Defensoria Pública. Sustenta que a sentença criminal a condenou por ter “efetuado recargas em cartões [alimentação e transporte] de empregados não cadastrados na empresa lesada, apropriando-se assim da quantia acima descrita”. Afirma que era a empresa que praticava atos fraudulentos ao contratar diversos empregados mediante RPA e COOPERATIVAS que, por óbvio, não estavam cadastrados no hotel, sendo a sentença criminal falha por não atentar ao detalhe importante. Aduz que tal fato é capaz de gerar dúvidas quanto à concretização do desvio de valores pela autora, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro operarium. Destaca que a preposta não soube responder a relevantes perguntas, razão pela qual o juízo a quo deveria ter aplicado a penalidade de confissão ficta. Pleiteia o afastamento da condenação da autora no pagamento de R$138.300,00.

    Consta da sentença a seguinte fundamentação:

    (...)

    Na ordem cronológica, o primeiro fato é a alegação de que a autora teria forjado dispensa datada de 28/02/2009. Observe-se que a CTPS da autora consta a referida baixa na referida data (fls. 19), assim como no TRCT de fls. 181.

    Impugnado o documento quanto ao seu conteúdo, o ônus da parte que o impugna é de provar o fato alegado como evidência de sua

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    falsidade ideológica.

    Na hipótese, há diversos indícios ponderosos em favor da tese da ré, como revelam os documentos juntados aos autos (fls. 190/387, fls. 389/423, fls. 425/437 e 474/910, dentre outros).

    Ademais, o processo esteve suspenso, aguardando a conclusão do processo criminal, e os documentos de fls. 997/1023 revelam que a reclamante foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 168, parágrafo 1º, inciso III, do CP, por fartamente comprovada a autoria a autoria e materialidade do delito, como analisados na sentença criminal (fls. 997/998).

    O indício é, em si, um fato certo pelo qual se chega à demonstração do fato incerto a provar o segundo o esquema do chamado silogismo jurídico. Para que os indícios sejam suficientes, ou seja, para que os indícios tenham um valor probatório é necessário que sejam precisos, graves e concordantes. No caso dos autos há a presença de todos estes elementos, de tal forma que é possível considerar verídica a alegação da ré quanto ao fato de a reclamante ter forjado o TRCT, assim como a baixa na CTPS, motivo pelo qual declaro a invalidade de tais fatos.

    A sentença fez menção ao relatório de auditoria, ao depoimento da Fetranspor, aos comprovantes dos pedidos e levantamentos dos vales rápidos, a relatório do inquérito policial e ao processo penal para julgamento de crime de apropriação indébita.

    Na contestação, a reclamada narrou que a reclamante, Gerente de Recursos Humanos, era responsável por todo o controle de benefícios, como: valetransporte, vale-alimentação, cesta básica, recolhimento de FGTS e outras atribuições ligadas ao controle de pagamento de aproximadamente 250 funcionários. Contudo, a Diretoria, desconfiada com os altos custos dos benefícios pagos, contratou empresa de auditoria para verificar os gastos.

    A auditoria interna foi realizada no Departamento de Recursos

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    Humanos, na qual se detectou a transferência de valores referentes a valestransporte, vales-alimentação e cesta básica no hotel reclamado (CAESAR PARK) para cartões de “empregados” não identificados, valores estes que eram levantados pela autora frente à empresa FETRANSPOR, mediante conversão em um cartão descartável e utilizável por qualquer portador, denominado Cartão VR 0 Vale Rápido. A conclusão do laudo foi a seguinte:

    Correlacionado o conjunto de informações e comentários apresentados, conclui-se que o Hotel está vulnerável a fraudes, desvios e outros tipos de riscos, principalmente quanto à ocorrência de erros, pela precariedade e/ou falta de controles internos nos pagamentos de vale transporte e cesta básica e pela centralização de senhas de movimentação de créditos por uma única pessoa da área de Recursos Humanos.

    (...)

    Imediatamente a Diretoria do Hotel deverá bloquear as senhas utilizadas pela empregada Cátia Fonseca, Gerente de RH, devendo ser efetuado contato urgente com a empresa Sodexo para regularização dos CPF dos empregados que recebem esse benefício. Deverá ser conversado com a empresa Sodexo uma forma de não permitir recargas acima do valor da Cesta Básica que é de R$35,00, e a possibilidade de bloquear a compra de cartões descartáveis Vale Rápido pelo Hotel.

    Em nosso levantamento os valores de R$116.640,00 de recargas de vale transporte e R$21.660,00 de recargas de cartão alimentação da Sodexo foram transferidos indevidamente a cartões não autorizados, ou seja, empregados não identificados.

    (...)

    A reclamada ofereceu notícia-crime (fls. 483/494) junto à 14ª Delegacia de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e, a partir do Registro de Ocorrência que

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    recebeu o número 014-02160/2009, foi instaurado o inquérito policial para esclarecer a autoria e a materialidade do crime previsto no artigo 168 do Código Penal, verbis:

    Apropriação indébita

    Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

    Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

    Aumento de pena

    ˜ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

    (...)

    III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

    O inquérito policial foi remetido ao Ministério Público Estadual que ofereceu denúncia contra a reclamante (fls. 475/477). O inquérito policial também ressaltou que a reclamante já respondera a outro Inquérito Policial n.º 112/2004, pelo mesmo delito de apropriação indébita, noticiado pela empresa BOXCINEMAS DO BRASIL LTDA, conforme cópias de fls. 614/691).

    Urge destacar que a testemunha Gisele Abreu Cunha, Supervisora de Recursos Humanos e subordinada à reclamante, ouvida no inquérito policial, foi clara ao apontar que apenas emitia um relatório de vale-transporte dos funcionários de acordo com as folhas de pagamento à Gerente CÁTIA MAIA FONSECA, ora reclamante, sendo a reclamante que emitia os boletos para a FETRANSPOR; que não havia gfuncionários fantasmash na planilha da SODEXO, sendo a reclamante a única possuidora de inclusão do Sistema SODEXO feito pela internet; que não tinha conhecimento de diferenças nos valores pagos à FETRANSPOR; que os vales-rápidos nunca foram repassados a nenhum funcionário

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    (fls. 435/437).

    A testemunha Luiz Eduardo Rodrigues Galvão, também ouvida no inquérito (fls. 432/434), foi expressa ao declarar que a autora era a única detentora das senhas para recarga dos benefícios, emitindo um boleto com o valor do valetransporte e outro com o valor do vale-alimentação; que sendo Controlle...