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23 de Janeiro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 00104709020155010041 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010470-90.2015.5.01.0041 (RO)

RECORRENTE: ALEXANDRE VENANCIO DA SILVA

RECORRIDO: EMPRESA DE VIACAO ALGARVE LTDA - ME

RELATOR: JOSÉ LUIS CAMPOS XAVIER

EMENTA

JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. USO DE ATESTADO MÉDICO

FALSO. A aplicação da justa causa, por possuir graves efeitos para o

empregado, exige prova cabal dos fatos a ele imputados. No

presente caso, restou suficientemente comprovada a conduta faltosa

do reclamante ensejadora da justa causa, pelo uso de atestado

médico falso.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário nº TRT-RO-0010470-90.2015.5.01.0041, em que são partes: ALEXANDRE VENÂNCIO

DA SILVA , como Recorrente, e EMPRESA DE VIAÇÃO ALGARVE LTDA. , como Recorrida.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo reclamante contra a r.

sentença Id 8d40d9e, inalterada pela r. Decisão em embargos de declaração Id bccbbf3,

proferidas pelo Juiz do Trabalho Fábio Rodrigues Gomes , da 41ª Vara do Trabalho do Rio de

Janeiro, que acolheu, em parte, os pedidos.

Argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

Pretende a reforma da r. decisão em relação à dissolução do contrato de trabalho, às horas

extras, aos intervalos intrajornada e interjornadas, aos descontos por faltas e vales, ao acúmulo

de funções e à indenização por danos morais (Id 8c9b258).

Contrarrazões da reclamada sem preliminares (Id c082336).

Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho

por não ser a hipótese de intervenção legal, conforme a LC nº 75/93, e sequer as hipóteses

previstas no Ofício PRT 1ª Região nº 214/13-GAB/2013, de 11/03/2013.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso por preenchidos os seus requisitos legais de admissibilidade .

O recurso encontra-se tempestivo, com representação regular (Id 045477f).

PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL

Irresignada e sustentando que os pontos enfocados na contestação não foram devidamente enfrentados pelo Juízo de origem, o reclamante argui a nulidade do julgado, por ter sido incompleta a prestação jurisdicional prestada pelo Juízo de Primeiro Grau, não obstante opostos embargos de declaração.

Não há como vislumbrar a pretendida negativa de prestação jurisdicional, considerando-se a fundamentação do sentenciado quanto às questões que constituem objeto dos embargos de declaração, de acordo com a prova constante dos autos.

Isso porque o Juízo de Primeiro Grau apreciou o mérito em todo o seu conteúdo na r. sentença recorrida.

O que determina a prestação jurisdicional é o enfrentamento dos temas trazidos a debate e a fundamentação da decisão. Todavia, isso não significa que o Juízo esteja obrigado a responder a cada um dos argumentos das partes.

A sentença retrata o resultado da demanda. Nela estão expendidos os fundamentos do Juízo que a decidiu, não se constituindo em um debate entre este e as partes, principalmente quando a fundamentação, por si só, excluir os demais argumentos apresentados pelos litigantes.

Por outro lado, ainda que assim não fosse, a interposição de recurso ordinário pelo reclamante devolve ao Órgão ad quem a análise de todas as questões controvertidas, ainda que a sentença não as tenha solucionado, a teor do artigo 1.013, § 1º, do CPC, aplicável ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT.

Nessa consideração, consoante ensina o jurista Barbosa Moreira, tratando-se de "causa madura", pode o órgão jurisdicional de Segundo Grau, em razão da ampla devolutibilidade do recurso ordinário, apreciar o mérito de plano, por ser nenhum o prejuízo.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Insurge-se o reclamante contra a sentença no tocante à confirmação da justa causa aplicada pelo empregador. No ponto, argumenta a ausência de provas acerca dos fatos ensejadores da medida.

O Juízo a quo, entendendo que restou devidamente comprovado o ato de improbidade praticado pelo reclamante e reputando grave a conduta, manteve a justa causa aplicada.

Nos termos dos documentos acostados no Id 9ee561c, o reclamante foi demitido em 11/02/2014 por justa causa, sendo-lhe imputada a prática da falta capitulada no artigo 482, alínea a, da CLT, qual seja, ato de improbidade.

Segundo os elementos dos autos, a conduta de improbidade restou configurada por ter a reclamada constatado que o reclamante apresentou atestado médico falso para justificar faltas ao serviço.

Com efeito, restou devidamente comprovada a apresentação de atestado médico falso pelo reclamante, na medida em que, após a emissão pela reclamada de ofício ao Hospital Estadual Rocha Faria solicitando informações acerca da veracidade do atestado, a resposta foi que a médica Dra. Elisabete Gonçalves Guedes, inscrita no CRM/RJ 52.602664-0, não emitiu tal documento, bem como sequer foi atendido naquela unidade hospitalar (Id 22d11fc).

Importa acrescentar que a investigação por parte da reclamada acerca do atestado utilizado para justificar falta ao serviço foi iniciada em 23/01/2014, quando do envio do oficio ao Hospital e a resposta final ocorreu em 06/02/2014.

Assim, não há que se cogitar em ocorrência de perdão tácito na hipótese.

Diferentemente das razões recursais, a doutrina e a jurisprudência entendem que a dispensa por justa causa pela apresentação de atestado médico falso atende o princípio da proporcionalidade, ante a violação da fidúcia imprescindível para a manutenção do vínculo empregatício.

Nesse contexto probatório, resta comprovado o ato de improbidade a fundamentar a justa causa aplicada, uma vez que a conduta do reclamante se reveste de gravidade suficiente para quebrar a fidúcia inerente à relação de emprego.

Ademais, a gravidade da conduta autoriza a aplicação da medida gravosa.

Nego provimento.

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E NOTURNAS. DOBRAS. TEMPO À

DISPOSIÇÃO.

dias trabalhados.

O juízo de primeiro grau rejeitou o pedido sob o fundamento de que o reclamante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia.

A sentença merece reparos.

Em que pese a grande discrepância em relação aos depoimentos do reclamante e da testemunha, e mesmo quanto à narrativa da inicial, em relação ao horário de trabalho, considero válido o depoimento da testemunha e concluo que o reclamante trabalhava, em média, mais 15 minutos além dos 15 minutos marcados na guia para prestar contas.

Além disso, tanto o reclamante quanto a testemunha informaram que antes do início da primeira viagem ficavam tempo a disposição da reclamada.

Dessa forma, considero que, em média, o reclamante esperava 30 minutos para iniciar a primeira viagem anotada na guia.

Vale ressaltar, ainda, que as guias ministeriais são imprestáveis como prova no que diz respeito aos dias efetivamente trabalhados pelo empregado.

Nesse sentido:

"GUIAS MINISTERIAIS - CONTROLE DE FREQUÊNCIA. As guias ministeriais embora possam, eventualmente, servir como meio de prova da jornada de trabalho não se prestam como eficaz instrumento para o controle de frequência, ante à possibilidade de manipulação pelo réu, bastando a sonegação de uma guia para que se caracterize folga ou falta do empregado." (TRT-1 - RO: 00010418720115010058 RJ, Relator: Mery Bucker Caminha, Data de Julgamento: 28/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/05/2014)

Assim sendo, como a reclamada alegou fato impeditivo do direito do reclamante e não trouxe aos autos a prova de suas alegações, pois deixou de anexar os controles de frequência a cuja manutenção está legalmente obrigado por ter mais de 10 empregados (art. 74, § 2º, CLT), presume-se verdadeira a alegação autoral de que as horas extras não foram pagas corretamente pela ré. Nesse sentido, a Súmula 338, I, TST.

Por fim, o reclamante apresentou demonstrativo das horas extras, não impugnado pela reclamada.

Em consequência, observados os horários constantes de seu depoimento pessoal, o reclamante faz jus a diferenças de horas extras que não foram pagas corretamente, 30 minutos extras por dia trabalhado pelo tempo que ficou a disposição da reclamada até iniciar a sua primeira viagem e 40 minutos para deslocamento e prestação de contas, acrescidas dos percentuais de 50% para as duas primeiras e de 100% para as demais, conforme convenção coletiva, sobre o valor da hora normal, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Devido o adicional noturno, com adicional de 20%.

horas extras no repouso semanal remunerado e de ambos nas férias, nas gratificações natalinas e nos depósitos do FGTS, devendo ser o valor depositado na conta vinculada do reclamante.

Observem-se os valores pagos sob idêntico título, o divisor 210 e os períodos de afastamento (faltas, licenças etc.), tudo conforme se apurar em liquidação.

Dou provimento.

INTERVALO INTERJORNADAS

Pretende o reclamante a reforma da r. sentença em relação ao intervalo interjornadas.

Assiste-lhe razão.

Como acima decidido em relação às horas extras, restou evidente a inobservância ao intervalo interjornadas mínimo de 11 horas. Portanto, restou comprovado que não era observado o intervalo entre as jornadas, o que dá ensejo ao pagamento do aludido tempo como horas extraordinárias, conforme o entendimento do TST revelado na Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-I, in verbis:

"INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALOGICA DO § 4º DO ARTIGO 71 DA CLT O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do artigo 71, da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, crescidas do respectivo adicional."

Destaco que o fundamento fático para o reconhecimento das horas extras não altera sua natureza, devendo prevalecer os adicionais estabelecidos na norma coletiva em qualquer caso.

Nesse contexto, impõe-se a reforma da sentença para acolher o pedido e acrescer à condenação o pagamento integral do intervalo interjornadas como horas extras, acrescido dos adicionais de 50% para as duas primeiras horas e de 100% para as demais, assim como seus reflexos em repouso semanal remunerado e de ambos em férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e FGTS, devendo ser o valor depositado na conta vinculada do reclamante.

Dou provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

Pretende o reclamante ver deferido o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo.

Com razão.

legitimidade do fracionamento da pausa alimentar previsto em norma coletiva, mormente considerando a novel redação do artigo 71, § 5º da CLT, introduzida pela Lei 13.103/2015, desde que seja rigorosamente observada a jornada de trabalho definida em instrumento coletivo, sem qualquer prorrogação.

Ocorre que, no caso em tela, como já analisado, havia transbordamento habitual do módulo de sete horas.

Portanto, são devidas ao trabalhador as horas extras referentes à pausa para descanso e alimentação, a teor do entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial 342, inciso II da SDI-I do C. TST, in verbis:

"342. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (cancelada. Convertido o item I no item II da Súmula nº 437) - Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(...)

II - Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada".

Não há que se falar em superação do mencionado entendimento jurisprudencial ante a edição da Lei 12.619/2012, que introduziu o artigo 71, § 5º da CLT, ou da Lei 13.103/2015, que o alterou, visto que os citados dispositivos legais apenas vieram consagrar a jurisprudência já dominante sobre o tema, inexistindo incompatibilidade entre as referidas leis e o precedente.

E tal supressão, ainda que parcial, importa a quitação total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50%. É esse o entendimento consubstanciado no item I da Súmula 437 do TST.

Pelo exposto, impõe-se a reforma do julgado, com a consequente condenação ao pagamento de uma hora por dia referente ao intervalo intrajornada não usufruído, observando-se o adicional de 50%. Ante a habitualidade com que prestadas as horas extras, são devidos seus reflexos em repouso semanal remunerado e de ambos em décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e no FGTS, devendo ser o valor depositado na conta vinculada do reclamante.

DESCONTOS INDEVIDOS. FALTAS. REFLEXOS NO FGTS E DIFERENÇAS DE FÉRIAS.

O reclamante pretende a reforma da sentença em relação aos descontos pelos dias de falta. Afirma que não houve impugnação específica sobre esse tema na contestação. Alega que a reclamada não mantinha controle de frequência fidedigno. Sustenta que a relação de faltas apresentada é unilateral e não contém sua assinatura. Assevera que a parcela se reveste de natureza salarial, devendo repercutir no FGTS.

Analiso.

O relatório de frequência apresentado pela reclamada (Id 6cf3573) não traz a assinatura do reclamante, razão pela qual não serve como prova das faltas alegadas.

Assim, forçoso reconhecer que a reclamada não demonstrou as faltas descontadas do reclamante.

Assim sendo, merece reforma a sentença apenas quanto aos descontos feitos sob a rubrica "faltas", devendo a reclamada ressarcir-lhe os valores descontados ao título de "faltas".

Constatado que os depósitos do FGTS e as férias sofreram redução em decorrência de tais descontos, devidas as diferenças postuladas, devendo aquela referente ao FGTS ser depositada na conta vinculada do reclamante.

Indevida a repercussão na indenização de 40%.

Dou parcial provimento.

DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE "VALE"

O reclamante insurge-se contra a sentença em relação à devolução dos descontos efetuados a título de "vale". Sustenta a ilegalidade dos descontos. Afirma que não há prova de sua autorização. Assevera que a reclamada não se desincumbiu do ônus da prova do alegado fato extintivo/modificativo.

Passo à análise.

O reclamante afirmou, na inicial, que a reclamada descontou indevidamente de seus salários valores a título de "vale", sem que tenha autorizado os referidos descontos ou feito uso da referida importância.

A reclamada, em sua contestação, alegou que os descontos de "vales" efetuados nos contracheques referem-se a adiantamentos de salários concedidos ao reclamante ou valores por ele solicitados. Aduziu que os descontos a título de valessão procedidos quando do pagamento dos salários. Asseverou que, quando da celebração do contrato individual de trabalho, restou acordado que os prejuízos e danos causados pelo empregado seriam por ele ressarcidos, nos termos do artigo 462 da CLT.

ou na ocorrência de dolo do empregado.

No caso sob exame, restaram incontroversos os descontos cuja devolução foi postulada pelo reclamante.

Ocorre que, ainda que prevista no contrato de trabalho a possibilidade de descontos, é certo que deveria a reclamada fazer prova de culpa ou dolo do empregado e do respectivo dano material para sua validade.

Contudo, desse ônus não se desincumbiu, razão pela qual a cláusula contratual invocada não lhe socorre no particular.

De outro lado, os documentos apresentados pela reclamada não registram as datas em que o reclamante lhe teria solicitado algum valor.

Assim, merece reform...