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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
31/03/2017
Julgamento
20 de Março de 2017
Relator
MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00101597320155010082_0b78d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010159-73.2015.5.01.0082 (RO)

RECORRENTE: JULIANO LEIPNITZ DE OLIVEIRA, GOL LINHAS

AÉREAS S.A., GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S.A.

RECORRIDO: JULIANO LEIPNITZ DE OLIVEIRA, WEBJET

LINHAS AÉREAS S.A., GOL LINHAS AÉREAS S.A., GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES

S.A.

RELATORA: MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA

EMENTA

AERONAUTA. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE

PERICULOSIDADE. O pagamento do adicional de periculosidade

incide apenas sobre o salário básico do trabalhador. O pagamento

com base em todas as verbas salariais é devido somente à categoria

dos eletricitários, conforme o entendimento consolidado pelo C. TST

na Súmula nº 191.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos RECURSOS

ORDINÁRIOS , em que figuram como recorrentes JULIANO LEIPNITZ DE OLIVEIRA , VRG

LINHAS AÉREAS S/A e GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S.A , e como recorridos

WEBJET LINHAS AÉREAS S.A , VRG LINHAS AÉREAS S/A, GOL LINHAS AÉREAS

INTELIGENTES S.A, e JULIANO LEIPNITZ DE OLIVEIRA.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pelas

segunda e terceira reclamadas, estas em peça única, em face da respeitável sentença da MM.

82ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, de lavra da eminente Juíza Diane Rocha Trocoli Ahlert,

que julgou procedente em parte o pedido (ID 3dfe618).

Embargos de declaração opostos pelo reclamante no ID 4e4143e, e

pelas reclamadas no ID 43779f7, ambos rejeitados, conforme decisão de ID 40881d4.

Insurgem-se as reclamadas contra o deferimento de horas extras,

intervalo intrajornada, diferenças de comissões, e remuneração de folgas. (ID d1ea075)

Por seu turno, sustenta o autor a nulidade da r.sentença por negativa de prestação jurisdicional, e, no mérito, busca a reforma do Julgado no tocante aos parâmetros definidos para apuração das horas extras deferidas, intervalo intrajornada, diferenças remuneratórias decorrentes da divergência entre as escalas executadas e planejadas, danos morais, piso da categoria, base de cálculo do adicional de periculosidade e honorários advocatícios. (ID aebd563)

Contrarrazões do reclamante, com preliminar de não conhecimento do recurso das rés por irregularidade de representação (ID fbce253).

Sem contrarrazões das rés.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não se configurar hipótese de sua intervenção.

Éo relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DAS RÉS, POR

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO, ARGUÍDA PELO AUTOR

Sustenta a parte autora que o recurso das rés não merece ser conhecido por irregularidade de representação, uma vez que as procurações outorgadas à advogada Natalia Costa Crivelato Carone (IDs 347e936 - Págs.3/4 e ID 876876a - Pág. 3/4), advogada esta que substabelece os poderes para o signatário da peça recursal, contém a seguinte transcrição: "O PRESENTE MANDATO FICA AUTOMATICAMENTE REVOGADO EM RELAÇÃO AO PROCURADOR, SE ANTES DO VENCIMENTO DA PROCURAÇÃO, O PROCURADOR PERDER O VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A OUTORGANTE".

Aduz o autor que, dessa forma, cada ato praticado pela Dra. Natalia deve vir acompanhado da prova do seu vínculo empregatício, o que não ocorreu quando do substabelecimento aos demais advogados.

Sem razão.

O recurso ordinário interposto pelas rés foi digitalmente assinado pelo Drº Rafael Cally Vilela, OAB/DF 31.701, que foi substabelecido pelo Drª Natália Costa Crivelato Carone OAB/SP 257.476 (ID 347e936 - Pág. 2 e 876876a - Pág. 2).

Na realidade, a presunção e os indícios são no sentido de não rompimento do liame de emprego, e não o contrário, mormente porque tal procuração foi juntada pelas rés a primeira vez no dia 31.07.2015 (ID 347e936 - Págs.3/4) , e novamente colacionada aos autos por ocasião da interposição do recurso, em 21.07.2016 (ID 876876a - Pág. 3/4), não havendo, portanto, óbice ao conhecimento do recurso das rés.

Rejeito.

Dessa forma, conheço de ambos os recursos, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto ao tema "intervalo intrajornada", constante do recurso das rés , por ausência de interesse recursal, tendo em vista que o pleito em questão foi julgado improcedente.

Conheço parcialmente do recurso das rés.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DO RECLAMANTE

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O reclamante-recorrente argui a nulidade do Julgado por ausência de pronunciamento acerca de teses por ele veiculadas.

Aduz que, uma vez julgado improcedente o pleito de diferenças remuneratórias decorrentes da disparidade entre a escala planejada/publicada e a executada, o reclamante, através da oposição de embargos de declaração, questionou a omissão da r.sentença, no particular, quanto às provas produzidas revelando o pagamento defasado da escala planejada, notadamente as fichas financeiras juntadas.

Acrescentou que apontou omissão também no tocante às horas extras, pois, embora tenha sido deferido o pagamento de horas extras a partir da 176ª mensal, acrescidas do adicional de 50%, merecem ser apuradas não só aquelas que excederem a 176ª mensal, mas também aquelas que ultrapassarem as 11 horas diárias (artigo 21 da Lei 7.183/84), bem como aquelas que ultrapassarem o módulo semanal de 44 horas, conforme previsto na cláusula 55 da norma coletiva da categoria profissional do autor.

Alegou ainda que, ao apresentar os embargos declaratórios, o reclamante, ora recorrente, demonstrou de forma detalhada que as diferenças salariais decorrentes da não observância do piso da categoria restaram provadas pela documentação acostada aos autos.

Sem razão.

Os argumentos declinados nos embargos de declaração denotam claro inconformismo diante do que decidido pelo Juízo a quo, verificando-se que pretendia o recorrente, em verdade, o reexame de matéria já decidida, o que se afigura inadmissível pela via eleita, sob pena, inclusive, de ofensa ao princípio contido no artigo 494 do NCPC.

Ademais, ainda que a sentença não tenha analisado todos os argumentos apresentados, a teor do art. 794 da CLT, trata-se de matéria que será devidamente apreciada, diante do efeito devolutivo do recurso ordinário.

Não há que falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, sendo, pois, de ser rejeitada a preliminar.

INTERVALO INTRAJORNADA

Sustenta o recorrente que, além do artigo 71 da CLT, os artigos 43 e 44 da Lei 7.183/84 também garantem ao aeronauta o direito ao intervalo mínimo para alimentação, regra que não foi corretamente observada pela empresa em relação ao autor, tanto em terra quanto em voo, fazendo jus, portanto, às horas extras devidas ante a não concessão integral dos intervalos para refeição e descanso, conforme postulado no pedido, sempre com os reflexos daí provenientes.

Sem razão.

A inicial indicou que o reclamante usufruía, normalmente, por jornada, de apenas 10 (dez) a 20 (vinte) minutos de intervalo para refeição e descanso.

Convém registrar que, em algumas atividades profissionais, como a dos ferroviários (arts. 57 c/c 238, § 4º, in fine, da CLT) e a dos aeronautas (arts. 43/44 da Lei nº 7.183/84), por suas particularidades, necessário se faz a aplicação de regras adaptadas às condições de trabalho no tocante ao intervalo para refeição.

Desse modo, dispõe a Lei nº 7.183/84 sobre o intervalo para alimentação do aeronauta, objeto de controvérsia no caso vertente:

"SEÇÃO II

Da Alimentação

Art. 43 Durante a viagem, o tripulante terá direito a alimentação, em terra ou em vôo, de acordo com as instruções técnicas dos Ministérios do Trabalho e da Aeronáutica.

§ 1º A alimentação assegurada ao tripulante deverá:

a) quando em terra, ter a duração mínima de 45' (quarenta e cinco minutos) e a máxima de 60' (sessenta minutos); e

§ 2º Para tripulante de helicópteros a alimentação será servida em terra ou a bordo de unidades marítimas, com duração de 60' (sessenta minutos), período este que não será computado na jornada de trabalho.

§ 3º Nos vôos realizados no período de 22:00 (vinte e duas) às 06:00 (seis) horas, deverá ser servida uma refeição se a duração do vôo for igual ou superior a 3 (três) horas.

Art. 44 É assegurada alimentação ao aeronauta na situação de reserva ou em cumprimento de uma programação de treinamento entre 12:00 (doze) e 14:00 (quatorze) horas, e entre 19:00 (dezenove) e 21:00 (vinte e uma) horas, com duração de 60' (sessenta minutos).

§ 1º Os intervalos para alimentação não serão computados na duração da jornada de trabalho.

§ 2º Os intervalos para alimentação de que trata este artigo não serão observados, na hipótese de programação de treinamento em simulador."

Assim sendo, ponderando-se que o autor exercia a função de comissário de bordo, resta aplicável ao caso vertente o disposto no § 1º do artigo 43 da Lei nº 7.183/84, fazendo jus à pausa para alimentação da seguinte forma: a) quando em terra, ter a duração mínima de 45 (quarenta e cinco) minutos, e a máxima de 60 (sessenta) minutos; e b) quando em voo, ser servida com intervalos máximos de 4 (quatro) horas.

As rés negam a supressão intervalar, pelo que competia ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, pois a única testemunha ouvida, por ele conduzida, limitou-se a afirmar genericamente que "não podia comer em solo, pois estavam com passageiros na aeronave" (ID ebb3b18 - Pág. 2), não constituindo, portanto, prova inequívoca de que o reclamante não usufruísse da pausa alimentar regularmente quando em terra.

No mais, no tocante ao período em estava em voo, ante a inexistência de previsão legal de horário mínimo para refeição, havendo somente a determinação de que seja disponibilizada refeição com intervalos máximos de quatro horas, o que foi confirmado pelo autor em seu depoimento pessoal, afirmando que "recebia refeição, levando 05 minutos para se alimentar", afigura-se indevido o pagamento de intervalo intrajornada no período de voo.

Dessa forma, nego provimento.

DIFERENÇAS SALARIAIS EM RAZÃO DA ESCALA PUBLICADA E AQUELA

EXECUTADA

Eis os fundamentos do Julgado, no particular:

"Das diferenças remuneratórias

planejada e que recebia o pagamento de acordo com a quilometragem da escala executada, sempre 5% a 15% menor.

As Reclamadas alegam que sempre era paga a escala de maior quilometragem e que quando o Reclamante voava menos tempo do que o planejado, era efetuado o pagamento de acordo com a escala planejada.

(...)

Em que pese tal alegação, não existe prova de que os quilômetros planejados e não voados não tenham sido quitados.

No mês de setembro de 2011, a escala planejada, excluindo-se os dias de sobreaviso e reserva, apresenta 36.542km e a executada 32.656km.

A ficha financeira do mês de setembro de 2011 apresenta o pagamento de 39.546 km.

Assim, em que pese em alguns meses o Reclamante ter voado menos do que o planejado, não existe prova que não tenha recebido o pagamento pelos quilômetros planejados. Indefiro."

Rebela-se o autor contra o Julgado aduzindo que, ao contrário do que decidido, há sim provas nos autos do pagamento defasado da escala planejada, fazendo jus o reclamante, portanto, ao pagamento das diferenças de remuneração resultantes da disparidade entre a escala planejada/publicada e a executada. Cita, como exemplo, entre outros, o mês de julho de 2010, em que restaram planejados para o reclamante 23.243 quilômetros diurnos (KM Diu Comis) na escala publicada de ID ac5c82b, sendo pagas no contracheque do mês seguinte ao trabalhado, em agosto de 2010 (ID 1b1f174), apenas 21.595 quilômetros diurnos (KM Diu Comis). Acrescenta que os voos efetivamente executados pelo autor sempre foram realizados em números bastante inferiores àqueles publicados pela reclamada, em flagrante violação à cláusula nº 26 da convenção coletiva dos aeronautas; que a prova oral também confirmou que a escala paga sempre foi a executada, e não a planejada.

Sem razão.

As rés defenderam-se ao argumento que a empresa paga sempre a escala de maior quilometragem entre a planejada e a executada. Afirmam que quando os valores pagos a título de "km diurno" são reduzidos, há uma compensação com outra rubrica, que é aumentada. Colaciona aos autos a escala individual (ID ba27c1a e seguintes), e o demonstrativo de pagamento individual (ID a0ebaf4).

Estabelece a Cláusula nº 26, das Convenções Coletivas da categoria:

"As empresas pagarão a remuneração correspondente ao trabalho não realizado quando o aeronauta não exercer sua atividade prevista, por motivo alheio à sua vontade, se outra equivalente não lhe for atribuída no lugar daquela não realizada dentro do mês. O valor a ser pago pela parte variável não poderá ser menor que aquele resultante do planejamento da escala ao iniciar o mês."

Rés sempre pagavam a escala executada", certo é que analisando-se os relatórios colacionados com a defesa e os contracheques do autor, constata-se que não restou comprovado nos autos o pagamento a menor, conforme alegado.

Além do exemplo já citado na r.sentença de origem, da análise do mês citado pelo próprio autor - julho/2010, verifica-se que a escala planejada foi de 46.444 Km (ID ac5c82b - Pág. 10), excluindo-se os dias de sobreaviso e reserva, enquanto que o respectivo recibo de pagamento aponta o pagamento de 50.120 Km (ID 1b1f174 - Pág. 3).

Assim, não demonstrou o reclamante que houvesse pagamento inferior ao constante nas escalas planejadas, ônus que lhe competia em face da documentação regularmente juntada pela parte ré.

Nego provimento.

DIFERENÇAS SALARIAIS - PISO DA CATEGORIA

A r. sentença de origem assim fez constar:

"Das diferenças salariais em razão do piso normativo

O Reclamante alega que não era observado o valor mínimo estabelecido nas normas coletivas para o pagamento do salário base e da compensação orgânica.

As Reclamadas dizem que foi rigorosamente observado o valor estabelecido nas CCT's para as parcelas e não há reflexo nas parcelas variáveis.

As fichas financeiras comprovam o pagamento do valor determinado pelas normas coletivas para salário base e a compensação orgânica. Indefiro."

Alega o reclamante-recorrente que a remuneração mínima da reclamante como aeronauta, composta pelo salário base e compensação orgânica, é estabelecida pela norma coletiva da categoria profissional; que os valores pagos ao autor a título de salário base e compensação orgânica, nos anos de 2011, 2012 e 2013, não atingiram os patamares mínimos a que fazia jus o reclamante, conforme se observa da prova documental.

Sem razão.

As convenções coletivas da categoria fixaram para o Comissário de Voo, vigorando a partir de 01.12.2010, 01.12.2011 e 01.12.2012, respectivamente, os pisos de R$ 1.322,24, R$ 1.454,46, e R$ 1.541,73 (somatório do salário base com a compensação orgânica de 20% sobre o valor do salário base). (IDs 6769103 - Pág. 1, 218b2ef - Pág. 1, e 5e6df18 - Pág. 1)

Já no mês de dezembro de 2011 (ID ed4694f - Pág. 7), o reclamante recebeu salário base de R$ 1.164,78, compensação orgânica de R$ 232,95, e" Dif Salarial Conv Coletiva "no valor de R$ 193,15, totalizando R$ 1.590,89.

Por fim, no mês de dezembro de 2012 (ID 480dede - Pág. 1), a parte autora recebeu salário base de R$ 1.234,67, compensação orgânica de R$ 246,93," DIF SALDO DE SALÁRIO "no valor de R$ 271,78, e" DIF COMPENSAÇÃO ORGÂNICA "no valor de R$ 54,36, totalizando o valor de R$ 1.807,74.

Note-se, portanto, que a reclamada pagou ao autor valores superiores aos pisos fixados nas respectivas convenções coletivas.

Dessa forma, concluo que o recorrente não logrou comprovar o descumprimento pela empregadora dos pisos salariais previstos nos instrumentos coletivos aplicáveis aos comissários de voo nos respectivos períodos de vigência, motivo pelo qual de se manter a sentença neste particular.

Nego provimento.

DANOS MORAIS

Pretende o reclamante-recorrente a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que a WEBJET proibiu a utilização do aparelho de ar condicionado, desligando o APU nas aeronaves durante o período das escalas, permitindo o acionamento do aparelho de refrigeração apenas 10 (dez) minutos antes da partida ou no momento em que se iniciava o embarque dos passageiros, quando a temperatura externa era igual ou superior a 30º C; que, o reclamante ficava, portanto, todos os dias em que voava, preso dentro da aeronave, sob calor intenso, por pelo menos 30 a 60 minutos por escala, tendo que administrar o descontentamento e as reclamações dos passageiros com a situação desconfortável de temperatura da cabine, sendo

submetido a um ambiente de trabalho desumano, degradante e insuportável. Aduz que a única testemunha ouvida nos autos comprovou que o autor era xingado habitualmente pelos passageiros, tendo presenciado tal fato em um determinado voo que fizeram juntos por conta do forte calor que havia na aeronave.

Sem razão.

Na Justiça do Trabalho o deferimento de indenizações por dano moral deve-se limitar às hipóteses em que a dignidade ou a personalidade do trabalhador restem realmente abaladas por algum ato do empregador ou de seus prepostos, de modo que importem em lesão a bem integrante da personalidade, ou seja, a intimidade, a imagem, o bom nome e a privacidade do indivíduo, de modo que lhe cause dor, sofrimento, humilhação e tristeza.

A honra e a imagem de qualquer pessoa são invioláveis (artigo , X, CRFB/88) e, no âmbito do contrato de trabalho, essa inviolabilidade assume expressão de maior relevo porque o empregado depende da sua força de trabalho para sobreviver, sujeitando-se facilmente aos inúmeros impropérios daquele de quem depende.

Destaque, 2ª ed, p. 5) configura-se dano moral:

" (...) a violação de direitos da personalidade, como sofrimento psíquico, perturbação às relações anímicas, a esfera ética ou ideal do indivíduo, às suas afeições, atentado á segurança, à tranqüilidade de espírito, à paz interior, aos valores internos, inflição de aborrecimentos, incômodos, transtornos, pânico, desconforto, desgostos, mal estar, sentimentos de impotência, susto, emoção, espanto, dor, constrangimento, angústia, humilhação, mágoa e tristeza causadas injustamente a uma pessoa, sem qualquer repercussão patrimonial. "

A testemunha indicada pelo autor afirmou:

"(...); que ficavam de 30 minutos a 01 hora em solo, com ar condicionado desligado enquanto a aeronave estava em escala "sofrendo" por causa do calor; que já presenciou um passageiro xingar o reclamante de filho da puta e babaca por causa do calor; que não podiam oferecer água aos passageiros enquanto estavam em solo porque era tudo vendido; (...)."(ID ebb3b18 - Pág. 2)

Em que pese a elevação da temperatura no interior da aeronave enquanto esta permanece estacionada, não se vislumbra no depoimento da testemunha atitude do empregador a ensejar o pagamento de indenização por dano moral.

Quanto à insatisfação dos passageiros, trata-se de aborrecimento cotidiano, ínsito à função desempenhada pelo autor. Ademais, o depoente narrou apenas uma situação por ele presenciada de" xingamento "ao autor, não constituindo prova robusta do alegado abalo emocional e da suposta angústia vivida.

Ressalto ainda que a experiência comum demonstra que os passageiros submetidos à referida situação, normalmente, imputam culpa à empresa e não aos comissários que, como eles, também são submetidos ao desconforto.

Entretanto, em pese o equivocado procedimento do empregador em desligar o ar condicionado gerando insatisfação dos usuários, não restou evidenciada a vulneração dos direitos da personalidade do obreiro através das indigitadas reclamações.

Do que se vê, não há elementos suficientes nos autos para que reste caracterizado o alegado dano moral.

Nego provimento.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO

sobre o valor do salário base do empregado.

Alega o autor-recorrente que a reclamada sempre pagou ao reclamante adicional de periculosidade; todavia, as parcelas variáveis habitualmente recebidas pelo autor, por quilômetros voados, reservas, sobreavisos, comissões e compensação orgânica ("KM Diurno Comis","KM Noturno Comis.","KM Dom/Fer Diurn. Comis.","KM Dom/Fer Not Comis.","SAV Diurno Comis.","SAV Noturno Comis.","SAV Dom/Fer Diurn.Comis.","SAV Dom/Fer Not Comis.","RES KM Diurno Comis.","RES KM Noturno Comis.","RES Dom/Fer Diurn. Comis.","RES Dom/Fer Not Comis."), que obviamente possuem natureza de salário, jamais foram incluídas na base de cálculo do adicional de periculosidade, o que merece sanado, ao contrário do que decidido pelo MM. Juízo de primeira instância.

Sem razão.

Da análise das fichas financeiras colacionadas aos autos, bem como do contrato de trabalho do autor (ID e3e47ac), verifica-se que as parcelas acima indicadas eram variáveis e não eram calculadas sobre o salário base do autor, notadamente aquelas pagas sob as rubricas KM diurno e KM noturno .

Indevida, todavia, a incidência do adicional de periculosidade nas parcelas acima, já que a sua apuração deve observar o salário básico do trabalhador, ex vi do disposto no art. 193, § 1º da CLT.

No mesmo sentido ainda, o entendimento contido na Súmula nº. 191 do C. TST, in verbis:

ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Alega o recorrente que, considerando que a parte autora está assistida por advogado por ela escolhido livremente e necessitou demandar em juízo para ver cumprida, por parte da empregadora, a legislação trabalhista, e tendo em vista que não é razoável, diante do princípio da reparação integral, que venha a sofrer diminuição patrimonial pelo exercício de seu direito à assistência jurídica, merece reforma a r.sentença também para condenar as reclamadas, solidariamente, a pagarem ao advogado que assiste o autor honorários sucumbenciais de 20% sobre o valor da condenação, por aplicação dos artigos , 114 da CF/88 e 20, do CPC.

Sem razão.

A previsão de pagamento de perdas e danos contida no art. 389 do CC, envolve os honorários advocatícios. Todavia, é sabido que na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios encontram-se regulamentados pela Lei 5.584/70, mormente o seu art. 14, que estabelece os requisitos necessários para a sua concessão. Portanto, o deferimento de indenização por perdas e danos com vistas a suprir os honorários advocatícios é indevida e contraria os termos da Súmula nº 219 do C. TST.

Ademais, na Justiça do Trabalho, prevalece, apesar de não utilizado com frequência, o jus postulandi, possibilitando à parte autora demandar pessoalmente, sem assistência de advogado e, ainda, com a assistência gratuita do sindicato, não havendo necessidade de adquirir despesa com advogado.

No entanto, ao optar por contratar advogado, o autor tinha ciência da diminuição de eventual valor a ser recebido, não podendo transferir para o ex-empregador a responsabilidade por tal perda.

Nego provimento.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

HORAS EXTRAS - HORAS DE APRESENTAÇÃO E APÓS A PARADA DOS

MOTORES

Eis os fundamentos da r.sentença de origem quanto à questão:

"Das horas de permanência em solo

O Reclamante relata que permanecia de 1h a 2h aguardando em solo antes da decolagem da aeronave; que era obrigado a permanecer na aeronave cerca de 1h, após a aterrissagem; que ficava a bordo cerca de 1h quando havia conexão; e que tais períodos não eram computados na jornada de trabalho.

As Reclamadas argumentam que não havia obrigação de apresentação 2h antes do horário da escala; que nas escalas existe anotação de horário de apresentação; que a jornada de trabalho do aeronauta é de 11h; e que a Lei estabelece um limite mínimo de 30min de antecedência para apresentação.

Foram juntadas as escalas planejadas e executadas.

O Reclamante impugnou as escalas quanto aos horários registrados, não concordando com os registros de horários de apresentação.

Não há impugnação quanto às horas de voo nem quanto aos dias trabalhados e períodos de afastamento, portanto, tais documentos ficam eleitos como meio de prova acerca dos dias efetivamente trabalhados e voos realizados.

Não existe prova quanto à ausência de cômputo na jornada de trabalho, do tempo em que a aeronave permanecia em solo durante as conexões entre os voos.

Os aeronautas têm normatização própria e extremamente rígida quanto à jornada de trabalho, conforme se observa no artigo 20 da Lei nº 7.183/84.

(...)

Assim, deverão ser acrescentados 2h30min a cada jornada de trabalho quando tenha havido voo, na planilha de horas executadas, excluídos, pois, os dias de reserva e sobreaviso.

Defiro o pedido de pagamento de horas extras a partir da 176ª mensal, acrescidas do adicional de 50%.

As horas extras habitualmente prestadas repercutem nas parcelas de repouso semanal remunerado, FGTS mais 40%, férias mais 1/3, 13º salário e aviso prévio, sendo procedente o pedido de pagamento de diferenças de tais verbas.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Deverá ser observada a variação salarial do Reclamante, incluídas somente as parcelas denominadas salário base e gratificação orgânica, uma vez que durante o período em solo não havia qualquer incidência das parcelas variáveis quitadas em função da quilometragem, sobreaviso e reserva; o acréscimo de horas incidirá somente nos dias em que houve a participação em voos, conforme escala de horas executadas; e o divisor de 176."

Sustentam as reclamadas que o artigo 20 da Lei nº 7.183/84 estabelece que a jornada do aeronauta se iniciará entre a hora da apresentação no local de trabalho e a hora em que o mesmo é encerrado; que a apresentação no aeroporto não deverá ser inferior a 30 (trinta) minutos da hora prevista para o início do voo, e a jornada será considerada encerrada 30 (trinta) minutos após a parada final dos motores; que consta na escala executada os registros de início e término da jornada de trabalho do recorrido, bem como nos contracheques há pagamentos de KM Diurno e Noturno referente a escalas executadas; que o depoimento da única testemunha não pode ser utilizado como prova cabal a fim de afastar a validade da escala executada pelo recorrido, uma vez que não há imparcialidade do mesmo em razão de possuir ação em desfavor das recorrentes, com os mesmos objetos; que a teor do artigo 818 da CLT, o recorrido não se desincumbiu do seu ônus probatório a fim de desconstituir as escalas executadas; que os períodos anterior ao do início do voo e posterior ao corte dos motores já foram computados na jornada de trabalho, conforme dispõe a lei e o contrato de trabalho.

Por sua vez, sustenta o reclamante-recorrente que merecem ser apuradas não só as horas extras que excederem a 176ª mensal, mas também aquelas que ultrapassarem as 11 horas diárias (artigo 21 da Lei 7.183/84), bem como aquelas que ultrapassarem o módulo semanal de 44 horas, conforme previsto na cláusula 55 da norma coletiva da categoria profissional do autor.

Sem razão as reclamadas.

Com parcial razão o reclamante.

quanto à jornada de trabalho, conforme se observa nos artigos 20 e seguintes da Lei nº 7.183/84.

Segundo consta no artigo 20 dessa lei:

"Art. 20 - Jornada é a duração do trabalho do aeronauta, contada entre a hora da apresentação no local de trabalho e a hora em que o mesmo é encerrado.

§ 1º - A jornada na base domiciliar será contada a partir da hora de apresentação do aeronauta no local de trabalho.

§ 2º - Fora da base domiciliar, a jornada será contada a partir da hora de apresentação do aeronauta no local estabelecido pelo empregador.

§ 3º - Nas hipóteses previstas nos parágrafos anteriores, a apresentação no aeroporto não deverá ser inferior a 30 (trinta) minutos da hora prevista para o início do voo.

§ 4º - A jornada será considerada encerrada 30 (trinta) minutos após a parada final dos motores.

(...)

Art. 21 A duração da jornada de trabalho do aeronauta será de:

a) 11 (onze) horas, se integrante de uma tripulação mínima ou simples;

b) 14 (quatorze) horas, se integrante de uma tripulação composta; e

c) 20 (vinte) horas, se integrante de uma tripulação de revezamento."

Art. 23 - A duração do trabalho do aeronauta, computado os tempos de voo, de serviço em terra durante a viagem, de reserva e de 1/3 (um terço) do sobreaviso, assim como o tempo do deslocamento, como tripulante extra, para assumir voo ou retornar à base após o voo e os tempos de adestramento em simulador, não excederá a 60 (sessenta) horas semanais e 176 (cento e setenta e seis) horas mensais".

Destaco, ainda, a cláusula 55ª da convenção coletiva de trabalho da categoria:

"55 - JORNADA SEMANAL

No caso dos autos, o autor alega que a reclamada jamais contabilizou as horas de solo (desde a apresentação até o final do taxiamento na pista e desembarque da aeronave) para efeitos de pagamento e cálculo da jornada prestada pelo autor, fazendo constar nos diários de bordo apenas os horários entre o efetivo levantamento de voo da aeronave na decolagem e na aterrissagem e corte dos motores. Aduziu que, em média entre a apresentação no local de trabalho e a decolagem da aeronave o autor permanecia com a tripulação, em solo, por pelo menos 1 (uma) ou 2 (duas) horas; que após a aterrissagem e corte dos motores o autor também era obrigado a permanecer, em solo, com a tripulação por pelo menos 01 (uma) hora.

De fato, era dever do empregador manter registro de horário de seus funcionários, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT e do entendimento contido na Súmula 338 do Colendo TST.

Para tanto, as reclamadas apresentaram escalas (ID ba27c1a e seguintes), que, entretanto, não se prestam aos fins colimados. Tais documentos, embora indiquem os horários dos voos, não trazem detalhamento dos horários praticados, nem os relativos aos deslocamentos, tempo à disposição, intervalos, ou efetivo tempo dispendido na viagem, não comprovando a jornada cumprida pelo reclamante.

Competia às rés trazerem aos autos documentos do tipo diários de bordo, pontos contendo os horários de comparecimento no aeroporto, registro de deslocamento, ou seja, documentos que comprovem a jornada efetivamente praticada, mas disso não trataram.

Além disso, a prova oral produzida corroborou a tese autoral. Vejamos.

O autor, em depoimento pessoal, afirmou:

"(...); que tinha que chegar com 01 hora de antecedência do horário da escala planejada quando estava na base e 02 horas quando não estava na base; que quando estava fora da base se apresentava no hotel e não podia se apresentar direito no aeroporto; que não sabe se alguém já foi punido por não se apresentar no hotel quando estava fora da base; que precisava se apresentar no hotel com 02 horas de antecedência quando estava fora da base porque as vezes o hotel ficava longe do aeroporto para dar tempo de cumprir os deslocamentos; que tinha que chegar ao aeroporto com 01 hora de antecedência quando estava na base para fazer a checagem de material da aeronave , checar o serviço de bordo e o dinheiro; (...); que após o corte dos motores demorava cerca de 01 hora para estar liberado porque existiam procedimentos a serem cumpridos , desembarque total de passageiros, aguardar o ônibus chegar para desembarcar os passageiros, fazia o cheque de abandono para ver se os passageiros não tinham esquecido nada, fechava o relatório de vendas, contava os produtos que sobravam, aguardava a comissaria tirar o envelope com o dinheiro e verificava os lacres e normalmente isso tudo era feito pelo reclamante pois era responsável pela cozinha traseira; (...)."(ID. ebb3b18 - Pág. 1)

Já a testemunha declinada pelo obreiro afirmou:

estava trabalhando na base e quando estava fora da base tinha que chegar com 02 horas de antecedência no hall do hotel; que nas escalas só constava o horário de decolagem e pouso do voo e não era considerada a apresentação ; que nunca pode sair da aeronave após serem desligados os motores e ainda tinha que ficar cerca de 01 hora dentro do avião para desembarcar os passageiros, checagem de venda, cheque do material do avião e lacrar o envelope com o dinheiro e os alimentos que não foram vendidos, e esse período não ficava registrado na escala; que isso que foi narrado acontecia com todos os comissários, inclusive com o reclamante ; (...)." (ID ebb3b18 -Pág. 2)

Diante do exposto, não há como ser aferida a hora de apresentação do aeronauta no local de trabalho e a hora após o corte de motores, sendo caso, portanto, de aplicação dos efeitos da confissão quanto à matéria fática, nos termos do artigo 359 do CPC, a qual não restou infirmada pela prova oral, como acima transcrito.

Dessarte, afigura-se devida uma hora e trinta minutos por jornada em virtude da apresentação antes do voo, e uma hora por jornada após o corte dos motores, de acordo com os parâmetros fixados na sentença.

Por outro lado, no tocante às razões recursais apresentadas pelo autor, tem-se que as horas extras deferidas devem ser apuradas considerando aquelas laboradas a partir da 176ª mensal, nos termos da Lei nº 7.183/84, observando-se, contudo, o limite semanal de 44 horas (cláusula 55, CCT), bem como as 11 horas diárias de trabalho, quando extrapoladas, conforme previsão do artigo 21, a, da Lei nº 7.183/84.

Nego provimento ao recurso das rés.

Dou parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar que as horas extras deferidas devem ser apuradas considerando aquelas laboradas a partir da 176ª mensal, observando-se, contudo, o limite semanal de 44 horas previsto na norma coletiva, bem como as 11 horas diárias de trabalho, quando extrapoladas, conforme previsão do artigo 21, a, da Lei nº 7.183/84.

RECURSO DAS RECLAMADAS

DIFERENÇAS DE COMISSÕES

O Julgador de origem assim decidiu:

"Das diferenças de comissões e das diferenças de FGTS em razão da integração das comissões ao salário

custo dos produtos.

As Reclamadas reconhecem o pagamento das comissões sobre as vendas sob a rubrica de 'premiação', mas que a parcela era base de cálculo para o FGTS; que a comissão era calculada sobre o valor líquido das vendas descontados os impostos.

O documento id 58f1f77 comprova a determinação acerca da base de cálculo do valor da comissão como sendo o valor liquido das vendas menos impostos.

Nos contracheques e nas fichas financeiras, constata-se que o pagamento de 'premiação' (que na verdade era comissão) passou a ser feito em outubro de 2010, id 1b1f174 - Pág. 5.

(...)

Comprovada a mudança na base de cálculo da comissão sobre as vendas denominada 'premiação', o que é vedado pelo art. 468 da CLT, defiro o pedido de pagamento de diferenças, no valor correspondente 4 vezes o valor constante nas fichas financeiras sob essa rubrica.

Em que pese a denominação utilizada para a parcela, trata-se, em verdade, de pagamento de comissões, integrando a remuneração do Reclamante, na forma do art. 457 da CLT, havendo repercussão no RSR, férias mais 1/3, 13º salário e aviso prévio indenizado, tanto das premiações quitadas como das diferenças ora deferidas.

Vale ressaltar que as ditas comissões pagas sob a denominação de 'premiação' integraram a base de cálculo dos recolhimentos de FGTS, como se verifica nas fichas financeiras, sendo improcedente o pedido de pagamento de diferenças de FGTS sobre as premiações quitadas, mas procedente o pedido de pagamento de FGTS mais 40% sobre as premiações ora deferidas.

As demais parcelas que compõem a parte variável da remuneração do Reclamante, eram calculadas com base em um valor fixo, multiplicado pela quilometragem, variando de acordo com a realização de trabalho diurno ou noturno, não sofrendo qualquer alteração em função do aumento do valor da remuneração, sendo improcedente o pedido de repercussão das comissões/premiação nas demais parcelas que compunham o complexo remuneratório do Reclamante."

Sustentam as reclamadas que o recorrido recebeu corretamente a comissão acordada, não havendo qualquer irregularidade ou alteração contratual lesiva, conforme consta nas fichas financeiras, a título de premiação; que a referida premiação foi integrada ao salário. Requer, portanto, a reforma da r. sentença para afastar o pagamento de diferenças de comissões e integração da premiação, haja vista a flagrante violação ao artigo da Lei nº 3.207/1957.

Com razão.

Afirma a autora, em sua peça inicial, que passou a perceber, a partir de agosto de 2010, remuneração variável, a título de comissões, por produtos vendidos pelos comissários a bordo das aeronaves. Alega que restou pactuado o percentual de 5% sobre as vendas efetuadas, por voo, o qual seria dividido igualmente entre todos os comissários a bordo da aeronave, na forma da circular "Explicação da Comissão do BOB". Afirma que o percentual era de 1,66% quando havia 3 comissário e 1,25% quando havia 4 comissários. Assevera que as comissões foram apuradas sobre uma base de cálculo "achatada", uma vez que o percentual pactuado não incidia sobre o valor de venda constante do cardápio da companhia aérea, mas, sim sobre o valor de custo dos produtos. Requer o pagamento das diferenças das comissões, em

razão da redução percentual das comissões nos voos compostos por 4 comissários e da base de cálculo reduzida das comissões. Postula que seja utilizado o percentual de 1,66% sobre o valor constante nos cardápios. Colaciona aos autos o comunicado explicativo da empresa e os relatórios de venda (ID 58f1f77 e seguintes).

Em sua contestação, as rés alegam que a premiação era realizada com base no valor líquido de venda (já retirado o valor do imposto), conforme comprova a documentação trazida pelo autor. Alega que não há diferenças a favor do obreiro.

O documento de ID 58f1f77 comprova que o valor acertado de comissões foi estipulado tendo como base de cálculo o percentual de 5% sobre o valor líquido da venda, deduzidos os impostos.

Por sua vez, a testemunha indicada pelo autor assim declarou:

"(...); que foi prometido aos comissários o pagamento de 5% sobre o valor líquido das vendas, mas 01 ou 02 meses depois do início das vendas, os comissários constataram que as comissões estavam sendo pagas sobre o valor de custo do produto; que deveriam receber 04 ou 05 vezes mais do que estava sendo pago no contracheque sobre a rubrica de premiação; que a comissão era dividida pelos comissários; que faziam relatórios de vendas; (...)." (ID ebb3b18 - Pág. 2)

Ora, embora o depoente, em afirmação genérica de pouco convencimento, tenha indicado que o pagamento das comissões levava em conta o valor de custo dos produtos, e não o valor líquido do produto, e que o percentual variava em função da quantidade de comissário, certo é que a diferença de valores alegada pelo autor e testemunha não se coaduna com as provas documentais dispostas nos autos.

Note-se que os valores constantes do cardápio de IDs b9d6904 e b09e871 são os mesmos do relatório de vendas de IDs 94f3685 e 97ee355, como no caso dos refrigerantes, que custavam R$4,00, do sanduíche light a R$12,00, e do combo especial a R$18,00. Portanto, considerando que segundo o relatório de vendas a comissão era calculada de acordo com o número de produtos vendidos pelos empregados, cujo valor, reitero, era o mesmo do cardápio, não há se falar em diferenças, mormente porque não existe qualquer evidência de que a base de cálculo das comissões fosse o valor de custo dos produtos.

Da mesma forma, as fichas financeiras, cujo conteúdo não foi impugnado pelo demandante, revelam que as ditas comissões tinham tratamento de verba salarial sim, já que a parcela paga sob a rubrica "Premiação" estava incluída na base de cálculo do INSS, IR e FGTS. Por sua vez, o autor não demonstrou as diferenças supostamente devidas.

Por fim, mesmo que objetivamente haja redução do percentual da comissão para cada comissário, isso não implica necessariamente na redução do valor recebido por cada um. Isso porque a utilização de um avião maior, por exemplo, com maior número de passageiros, pode importar no aumento de vendas capaz de suprir a redução para cada trabalhador. E ainda assim, se a tal redução de valores, e não de percentuais, existisse, cabia aio reclamante o ônus de provar, do qual não se desincumbiu (artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC).

pagamento de diferenças de comissões, bem como dos respectivos reflexos.

FOLGAS REMUNERADAS

O Juízo a quo decidiu:

"Da remuneração da folga periódica

O Reclamante alega que a folga periódica nunca foi remunerada.

As Reclamadas suscitam que o Reclamante era mensalista, estando a remuneração de suas folgas embutida no valor do salário mensal; e que as horas de reserva e de sobreaviso são computadas na jornada normal de trabalho.

O RSR deve corresponder ao valor de um dia normal de trabalho.

O Reclamante era mensalista, portanto, o salário base e a gratificação orgânica pagas mensalmente já remuneram o dia de RSR, nos termos do art. , § 2º da Lei nº 605/49.

Todavia, a remuneração do Reclamante era composta de parte fixa e parte variável.

O valor do dia de RSR deve corresponder a um dia de trabalho do empregado, por isso, defiro o pedido de pagamento de diferenças de RSR em razão da repercussão das parcelas variáveis denominadas SAV KM DIURNO COMISSARIO, SAV KM NOTURNO COMISSARIO, RES KM DIURNO COMISSARIO, RES KM DOM/FER DIUR. COMISSARIO RES KM DOM/FER NOT.COMISSARIO, KM DIURNO COMISSARIO, KM NOTURNO COMISSARIO, KM DOM/FER DIUR.COMISSARIO e KM DOM/FER NOT.COMISSARIO, na forma do art. 7º, 'c' da Lei nº 605/49.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração parcelas supracitadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem."

Alegam as reclamadas-recorrentes que sempre respeitaram a concessão de folgas prevista no artigo 37 da Lei 7.183/84; que, portanto, não há que se falar em integração das parcelas variáveis no cálculo do RSR,

uma vez que já se encontra remunerado.

Sem razão.

Os arts. 37 e 38 da Lei 7.183/84 dispõem o seguinte:

(...)

Art. 38 O número de folgas não será inferior a 8 (oito) períodos de 24 (vinte e quatro) horas por mês.

§ 1º Do número de folgas estipulado neste artigo, serão concedidos dois períodos consecutivos de 24 (vinte e quatro) horas devendo pelo menos um destes incluir um sábado ou um domingo.

§ 2º A folga só terá início após a conclusão do repouso da jornada.

Acerca do repouso remunerado, dispõe a Lei 605/49:

"Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:

(...)

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente."

Com efeito, as escalas executadas juntadas as autos comprovam que o demandante gozava de folgas em quantidade e periodicidade suficientes para atender ao disposto na Lei nº 7.183/84.

Por outro lado, não se pode olvidar que as horas variáveis integram a jornada normal do aeronauta. Portanto, sendo incontroverso na presente hipótese que o reclamante recebia, a título de remuneração, parte fixa e parte variável (horas de vôo), o cômputo do DSR deve considerar, por determinação legal, ambas as parcelas, independentemente de as horas de voo serem consideradas como extras ou não.

Entendimento contrário implicaria em considerar o valor do dia de repouso inferior ao valor do dia trabalhado, em ofensa à Lei 605/49.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

parcialmente do recurso das rés, e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar que as horas extras deferidas devem ser apuradas considerando aquelas laboradas a partir da 176ª mensal, observando-se, contudo, o limite semanal de 44 horas (cláusula 55, CCT), bem como as 11 horas diárias de trabalho, quando extrapoladas, conforme previsão do artigo 21, a, da Lei nº 7.183/84; e dou parcial provimento ao recurso das reclamadas para excluir da condenação o pagamento de diferenças de comissões, bem como dos respectivos reflexos; tudo conforme fundamentação supra. Mantido o valor da condenação.

A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 1ª Região, por ......., conhecer do recurso do reclamante, conhecer parcialmente do recurso das rés, e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar que as horas extras deferidas devem ser apuradas considerando aquelas laboradas a partir da 176ª mensal, observando-se, contudo, o limite semanal de 44 horas (cláusula 55, CCT), bem como as 11 horas diárias de trabalho, quando extrapoladas, conforme previsão do artigo 21, a, da Lei nº 7.183/84; e dar parcial provimento ao recurso das reclamadas para excluir da condenação o pagamento de diferenças de comissões, bem como dos respectivos reflexos; tudo nos termos do voto da Juíza Relatora. Mantido o valor da condenação.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 20 de março de 2017, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Antonio Cesar Coutinho Daiha, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa da Ilustre Procuradora Aída Glanz, das Excelentíssimas Desembargadora do Trabalho Mônica Batista Vieira Puglia, Relatora, e Juíza do Trabalho Convocada Raquel de Oliveira Maciel, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso do reclamante, conhecer parcialmente do recurso das rés, e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar que as horas extras deferidas devem ser apuradas considerando aquelas laboradas a partir da 176ª mensal, observando-se, contudo, o limite semanal de 44 horas (cláusula 55, CCT), bem como as 11 horas diárias de trabalho, quando extrapoladas, conforme previsão do artigo 21, a, da Lei nº 7.183/84; e dar parcial provimento ao recurso das reclamadas para excluir da condenação o pagamento de diferenças de comissões, bem como dos respectivos reflexos; tudo nos termos do voto da Juíza Relatora. Mantido o valor da condenação.

DESEMBARGADORA MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA

Relatora

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