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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
19/12/2016
Julgamento
6 de Dezembro de 2016
Relator
IVAN DA COSTA ALEMAO FERREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00106504820145010007_dae48.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010650-48.2014.5.01.0007 (RO)

RECORRENTE: LEANDRO DA SILVA, VIA VAREJO S/A

RECORRIDO: LEANDRO DA SILVA, VIA VAREJO S/A

RELATOR: IVAN DA COSTA ALEMAO FERREIRA

EMENTA

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA.

SÚMULA 338 DO TST

A simples juntada dos espelhos de ponto, sem assinatura, equivale a

não apresentação dos cartões de ponto, o que atrai a aplicação da

súmula 338, I, do TST.

Vistos, relatados e discutidos os presentes apelos de RECURSO

ORDINÁRIO interpostos da sentença de id 1ca8959, proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara do

Trabalho do Rio de Janeiro, na pessoa da Juíza Elisa Torres Sanvicente, em que figuram como

partes: LEANDRO DA SILVA e VIA VAREJO S/A , ambos como recorrentes e recorridos.

Sentença ilíquida. Pedidos julgados procedentes em parte. Custas

pela ré de R$ 400,00, calculadas sobre R$ 20.000,00, valor da condenação.

Inconformados com a sentença que julgou procedente em parte os

pedidos formulados na petição inicial recorrem as partes.

Em suas razões de id 43f438e, recorre a ré em relação às horas

extras, domingos, feriados, intervalo intrajornada e intervalo interjornada.

Em suas razões de recurso adesivo de id d04694c, o autor requer,

caso seja provido o recurso da ré, a reabertura da instrução processual em virtude do

indeferimento da sua testemunha, requerida com o fim de comprovar a jornada de trabalho. Caso

contrário, recorre em relação ao indeferimento dos honorários advocatícios.

Contrarrazões do autor no id bdea354.

Intimada (id 7856695) a ré não apresentou contrarrazões.

Não houve remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar qualquer das hipóteses previstas no anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. Nº 27/08-GAB, de 15.01.2008.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço de ambos os recursos, por preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

Depósito recursal e custas no id a3774b7.

RECURSO DA RÉ

HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. REFLEXOS

O autor, na inicial, narra que foi admitido pela ré em 6/6/2007, para exercer a função de ajudante externo, percebendo salário no valor de R$ 2.173,49.

Relata que as suas tarefas consistiam em fazer as entregas das mercadorias, partindo do depósito da ré.

Alega que a jornada contratada era de segunda a sexta-feira, das 7h às 14h20, com uma hora de intervalo intrajornada. No entanto, a ré lhe impôs uma jornada maior, inclusive em sábados, domingos e feriados.

Informa que a sua rotina de trabalho iniciava com o carregamento do caminhão, com trinta a 40 entregas diárias a serem feitas, e só após iniciava o percurso. Ressalta que a jornada contratual seria insuficiente para realizar todas as entregas e retornar ao depósito de origem, que normalmente ocorria por volta das 22h.

Dessa forma, aponta como jornada efetivamente trabalhada a de segunda a sábado, das 7h às 22h, com 20 minutos de intervalo intrajornada, e um domingo por mês no mesmo horário.

Acrescenta que em meses festivos, como: maio, outubro, novembro e dezembro, laborava ainda três domingos por mês no mesmo horário.

contrato de trabalho.

Alega que as horas extras constantes dos contracheques não refletem o pagamento da real jornada extraordinária trabalhada.

Impugna os controles de ponto, por não refletirem a real jornada de trabalho, bem como a correta frequência.

Requer a condenação da ré ao do pagamento das horas extras trabalhadas após a jornada contratada, acrescidas de 80%, domingos e feriados em dobro, com base da súmula 146 do TST e OJ 93 da SDI-1 do TST, repouso semanal remunerado e integração e reflexos nas férias, abono de férias de 1/3, 13º salário, depósitos do FGTS.

Em sua defesa, a ré alega que o último salário do autor foi no valor de R$ 1.895,00.

Impugna a jornada declinada na petição inicial, inclusive nos meses festivos, domingos e feriados, bem como o número de entregas diárias.

Assevera que durante a vigência do pacto laboral o autor levou a efeito suas atividades nos seguintes horários: das 5h às 13h20, ou das 5h15 às 13h35, ou das 6h às 14h20, ou das 7h às 15h20, ou das 7h20 às 15h40, ou das 8h às 16h20, ou das 8h30 às 16h50, ou das 9h às 17h20, ou das 10h às 18h20, de segunda a sábado, com intervalo alimentar de no mínimo uma hora, ou das 5h30 às 15h18, ou das 7h30 às 17h18, ou das 9h30 às 19h18, cinco dias da semana, entre segunda-feira e sábado, de modo que um dos dois dias de folga sempre recaía aos domingos, com intervalo alimentar de no mínimo uma hora, dentre outros horários esporadicamente laborados, sendo todos anotados pessoal e corretamente pelo reclamante, tudo como faz prova os cartões de ponto anexos.

Registra que as horas extras trabalhadas foram anotadas e pagas e/ou compensadas.

Ressalta que organiza seu pessoal para o labor em épocas comemorativas (dias das mães, dia dos pais, natal, etc.), a fim de não sobrecarregar os funcionários, determinando escalas de trabalho com as respectivas folgas compensatórias quando do labor extraordinário.

Acrescenta que o autor celebrou acordo para compensação de horas de trabalho, tendo compensado várias das horas suplementares como se denota dos controles de frequência.

Nega que o autor tenha trabalhado em domingos e feriados na frequência apontada e nos horários na inicial.

Acrescenta que desde 2013 atualizou todos os relógios de ponto, substituindo-os por biométricos, na forma estabelecida na Portaria 1510/2009 e que foi realizada perícia oficial no processo de nº 000447-35.2011.5.0482, em 2013/2014, a fim de esclarecer que o sistema é totalmente confiável e igualitário tanto para o empregado como para a empresa.

Foi produzida prova documental.

Encerrada a instrução processual foi proferida a seguinte decisão, in verbis:

"Como se depreende dos controles de frequência trazidos, corroborando as alegações do autor, na exordial, estes são apócrifos, tendo sido produzidos unilateralmente, o que implica sua imprestabilidade para a comprovação da jornada do obreiro, restando não cumprida, pela ré, a norma contida na CLT, artigo 74, parágrafo segundo, atraindo a inteligência da Súmula 338 do TST, pelo que presumo verdadeira a jornada indicada na exordial.

Não há, nos autos, elementos de prova que afastem a presunção de veracidade da jornada indicada na exordial, pelo que concluo que a jornada do autor é das 7h às 22h, de segunda a sábado, e em 1 domingo por mês, sendo nos meses de maio, outubro, novembro e dezembro, em 3 domingos por mês, bem como em todos feriados, exceto 25/12, 01/05 e 01/01, sempre com apenas 20 minutos de intervalo intrajornada.

Havendo labor em jornada extraordinária, sem a respectiva contraprestação, inobservância do intervalo intrajornada mínimo de 1 hora e interjornadas de 11 horas - CLT, artigos 71, e 66, caput respectivamente, são acolhidos os pedidos de horas extras.

Quanto ao pleiteado adicional de 80%, restou incontroversa sua utilização a partir dos registros constantes na totalidade dos comprovantes de pagamento juntados aos autos.

Julgo procedente o pedido de horas extras, assim consideradas as que sobejaram a 8º diária e 44ª semanal, não se computando nestas as já colacionadas àquelas; com adicional de 80%, exceto domingos e feriados, adicional de 100%; 1 hora extra por dia de efetivo trabalho pelo descumprimento do intervalo intrajornada; e das 2 horas que faltaram ao intervalo interjornadas de 11 horas; ambas com adicional de 50%;

Na apuração das horas extras, deve ser observada a globalidade salarial (Súmula 264 do TST); evolução salarial do reclamante; adicional de 80% e 100% nas prestadas aos domingos e feriados trabalhados sem compensação; exclusão dos dias não trabalhados; dedução das parcelas comprovadamente pagas a idêntico título; divisor 220.

Por habituais, as horas extras integram-se ao salário e repercutem no cômputo de férias acrescidas de 1/3, natalinas, FGTS, e repouso semanal remunerado.

Os feriados e Repouso Semanal Remunerados trabalhados, sem compensação, devem ser pagos em dobro, com fulcro no artigo da Lei 605/1.949 e inteligência da Súmula 146 do TST.

Julgo procedente o pedido de domingos e feriados trabalhados, em compensação, em dobro.

Julgo procedente o pedido de reflexo das horas extras (e adicional de 100% nos dias de feriados) em férias acrescidas de 1/3, natalinas, FGTS, e repouso semanal remunerado.

As diferenças de repouso semanal remunerado não se integram ao salário e não ensejam reflexos em outras parcelas trabalhistas, sob pena de bis in idem, conforme OJ 394 da SBDI-1 do TST.

nos demonstrativos de pagamento colacionados aos autos, id. 11123436, pag.1/10, id. 11123546, pag.1/10, id. 11123635, pag.1/10, id. 11123735, pag.1/10, id. 11123818, pag. 1/10, id. 11123886, pag.1/4, referentes aos respectivos meses da prestação."

Em suas razões de recurso a ré sustenta que o autor não se desincumbiu do ônus da prova da jornada alegada na inicial.

Ressalta que o fato de o autor por ter impugnado os cartões de pontos não basta para que a recorrente seja penalizada com o pagamento de horas extras, havendo que se perquirir os demais elementos probatórios dos autos.

Registra que, não havendo determinação judicial para a juntada da integralidade dos controles de horário, a omissão injustificada de sua apresentação, pelo empregador, não implica, necessariamente, prova da jornada extraordinária declinada na exordial, nos moldes previstos pelo art. 359 do CPC.

Assevera que o ônus da prova quanto à jornada excedente, por se tratar de fato constitutivo do direito, compete ao empregado, de conformidade com o art. 818 da CLT.

Em relação aos domingos e feriados, destaca que o autor não apontou como lhe competia, os dias aos quais faz jus ao pagamento, restando a inércia do pedido.

Acrescenta que a prova documental produzida nos autos, a validade dos cartões de ponto como prova dos dias efetivamente trabalhados, corroborado pela prova oral, comprovam que se houve labor dominical houve a respectiva folga na semana subsequente, fato que exclui a incidência da penalidade.

Analisa-se .

Não foi produzida prova oral.

A prova documental não socorre a recorrente, uma vez que nos espelhos de ponto não consta a assinatura do autor. Embora a lei permita o controle de frequência sem assinatura, o mesmo não serve como prova extrajudicial contra o empregado. Neste caso, o ônus da prova é do empregador, devendo prevalecer a jornada da inicial, se dele não se desincumbir.

A simples juntada dos espelhos de ponto, sem assinatura, equivale a não apresentação dos cartões de ponto, o que atrai a aplicação da súmula 338, I, do TST.

O ônus da prova era da ré, do qual não se desincumbiu, já que não apresentou testemunha.

Também não comprovou a compensação de jornada, razão pela qual não é possível conferir a regularidade do banco de horas e do acordo de compensação de jornada.

Nego provimento .

INTERVALO INTRAJORNADA

A ré requer a reforma da sentença para excluir da condenação o intervalo intrajornada, sob o fundamento de que a jornada do autor era externa, não havendo fiscalização quanto ao horário de intervalo para alimentação e descanso.

A sentença deferiu uma hora extra por dia de efetivo trabalho pelo descumprimento do intervalo intrajornada.

Analisa-se .

Considerando o labor externo, entendo que se presume que o intervalo intrajornada foi gozado na forma da lei, ou, pelo menos, que não havia impedimento para tal.

Dou provimento para considerar a existência de intervalo intrajornada de uma hora durante todo o contrato.

INTERVALO INTERJORNADA

A recorrente busca a reforma da sentença para afastar a condenação a título de intervalo interjornada, ao argumento de que o autor não trabalhava em turnos de revezamento e que a eventual supressão ocorreu por necessidade imperiosa do serviço e jamais de forma habitual.

Caso seja mantida a condenação, requer que seja limitada aos minutos suprimidos, conforme cartões de ponto, sob pena de enriquecimento ilícito do ao recorrido.

A sentença deferiu "2 horas que faltaram ao intervalo interjornadas de 11 horas".

Analisa-se .

horas suprimidas do intervalo, tal como constou no decisum.

Nego provimento .

RECURSO ADESIVO DO AUTOR

ARGUIÇÃO CONDICIONAL DE NULIDADE DA SENTENÇA

O autor pretende, caso seja provido o recurso da ré, a reabertura da instrução processual em virtude do indeferimento da sua testemunha, requerida com o fim de comprovar a jornada de trabalho alegada na exordial.

Analisa-se.

Não há como a Turma julga mérito da ação e depois analisar se a sentença recorrida é nula. Ou a parte alega a arguição de nulidade da sentença, ou não, optando a via que entende mais adequada.

Rejeito por incompatibilidade processual.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O recorrente pretende a condenação da ré em indenização por perdas e danos a fim de ressarcimento de despesa com honorários advocatícios.

Analisa-se .

Recentemente este Tribunal firmou o entendimento consubstanciado na súmula 52, cujo teor transcreve-se:

No caso dos autos, o autor apesar de ser beneficiário da gratuidade de justiça, está assistido por advogado particular.

Nego provimento .

CONCLUSÃO

Pelo exposto, CONHEÇO os apelos, NEGO PROVIMENTO ao recurso do autor e DOU PARCIAL PROVIMENTO , ao recurso da ré para considerar a existência de intervalo intrajornada de uma hora durante todo o contrato. Fixo novo valor da causa de R$ 15.000,00 e custas de R$ 300,00, pela ré.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Sr. Relator, CONHECER os apelos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do autor e, por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO , ao recurso da ré para considerar a existência de intervalo intrajornada de uma hora durante todo o contrato. Fixa-se novo valor da causa de R$ 15.000,00 e custas de R$ 300,00, pela ré. Restou vencida a Presidência que proferiu seu voto no sentido de considerar na apuração dos extraordinários nos períodos acobertados por controles de frequência o que estes evidenciam e nos demais prosperando o declinado na inicial, afastar o pagamento por intervalos interjornadas e afirmar a existência de intervalo intrajornada de uma hora durante todo o contrato.

Rio de Janeiro, 6 de dezembro de 2016

DESEMBARGADOR IVAN DA COSTA ALEMÃO FERREIRA

Relator

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/417029633/recurso-ordinario-ro-106504820145010007/inteiro-teor-417029731

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