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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Turma
Publicação
06/10/2016
Julgamento
21 de Setembro de 2016
Relator
MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00112658420145010024_6e5f5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0011265-84.2014.5.01.0024 (RO)

RECORRENTE: RICARDO ARGENTO DA COSTA

RECORRIDO: ELFE OLEO & GAS OPERACAO E MANUTENCAO S.A.

RELATOR: MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE

EMENTA

ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA.

INEXISTENTE. HORAS EXTRAS. A teor do artigo 20 da lei nº

8.906/94 e do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da

Advocacia, a cláusula de dedicação exclusiva deve estar expressa no

contrato de trabalho. Inexistindo a previsão, esta não pode ser

presumida, ainda que o empregado esteja submetido a jornada de 8

horas diárias, devendo ser remuneradas como extraordinárias as

horas laboradas além da 4ª diária e 20ª semanal. Precedentes do C.

TST.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário nº PROC. Nº TRT- RO-0011265-84.2014.5.01.0024 , em que são partes: RICARDO

ARGENTO DA COSTA , como Recorrente, e ELFE ÓLEO & GÁS OPERAÇÃO E

MANUTENÇÃO S/A , como Recorrida.

VOTO:

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo empregado (ID

5e69c1d) em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz do Trabalho José Horta de Souza

Miranda da 24ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou o pedido improcedente (ID

6ceb3ae).

Contestação (ID 5dc6db0).

Atas de audiência (ID's f811d5d e 75c4c5e), esta última com

depoimentos das partes e de uma testemunha trazida pela ré.

Preparo (ID 1b2d61a).

Recurso interposto em 11.5.2016.

Contrarrazões (ID ee5673f).

Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 214/13-GAB., de 11.3.2013.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - NEGO PROVIMENTO

Alega o trabalhador que o salário ajustado pelas partes era de R$6.500,00 e não R$5.500,00, conforme comprovam os documentos juntados pelas partes.

Constou em sentença:

"De acordo com a ficha de registro de empregado e de as anotações na CTPS (Súmula 12, do TST); tais documentos, geram presunção iuris tantum acerca do salário ajustado.

Inexistente qualquer elemento de convicção de que o quantitativo era outro conforme inicial, gerando a improcedência de todos os pedidos nesse sentido." (ID 6ceb3ae, página 1)

Analiso.

Diferentemente do que alega o trabalhador, não há nenhuma prova de que as partes tenham ajustado salário inicial de R$6.500,00.

Pelo contrário, consta da ficha de registro do empregado (ID ab4a9da), na parte em que informa as alterações de salário, que seu valor inicial era de R$5.500,00, reajustado para R$6.500,00 apenas em 1.9.2013.

Evidenciado, portanto, que foi contratado para receber R$5.500,00 e que apenas seu último salário foi de R$6.500,00. É por este motivo que consta no TRCT o aviso prévio indenizado no valor de R$6.500,00. Não porque tenha sido o salário inicial acordado, mas seu último salário.

Nego provimento.

DAS HORAS EXTRAS - DA DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - DOU PARCIAL

PROVIMENTO

Sustenta o trabalhador que o Juízo de primeiro grau não poderia presumir que houve um acordo tácito entre empregado e empregador para a dedicação exclusiva. Assevera, ainda, que, de forma contraditória, o Juízo a quo reconheceu a existência de exclusividade para indeferir o pedido de horas extras, mas reconheceu que o reclamante tinha clientela própria para justificar o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça. Aduz que a lei nº 8.906/94 exige que seja escrito o contrato que possui cláusula de dedicação exclusiva. Por não provada a exclusividade, postula sejam pagas como extraordinárias as horas laboradas além da 4ª diária e 20ª semanal.

O Juízo de primeiro grau entendeu que:

"Com base no princípio da boa-fé e pelas regras da experiência comum e partindo daquilo que ordinariamente acontece, inverossímil qualquer versão de que o seu empregador deixava que o reclamante, no horário do expediente, pudesse atender seus clientes particulares pelo telefone, já que obviamente geraria um conflito de interesse e parte do seu tempo seria dedicado a terceiros.

Decorrente dessas circunstâncias e por ter padrão salarial elevado, fica o julgador mais convencido de que havia um acordo tácito de dedicação exclusiva, estando sujeito à jornada de 8 horas diárias ou 40 horas semanais, enquadrando-se na exceção contida no art. 20, da Lei 8.906/94." (ID 6ceb3ae, página 2)

Analiso.

É incontroverso que o autor, advogado, laborava em horário integral, de segunda a sexta, de 9h00 a 18h00, com uma hora de intervalo. Não há nos autos nenhum acordo escrito que preveja dedicação exclusiva, além do que, o preposto da ré confirmou em depoimento pessoal que "não houve contrato de dedicação exclusiva, que o acordo foi que ele trabalharia em período integral para atender as negociações sindicais".

O Estatuto da Advocacia (lei nº 8.906/94) prevê em seu artigo 20:

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

Já o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB dispõe que o regime de dedicação exclusiva deve ser expressamente previsto:

Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.

Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.

do autor, do labor em horário integral, bem como pelas regras de experiência comum e com o que ordinariamente ocorre, que havia um acordo tácito de dedicação exclusiva.

Ocorre que tanto a jurisprudência desta E. 6ª Turma quanto a do C. TST possuem entendimento diverso, qual seja, de que a cláusula de dedicação exclusiva deve estar expressa no contrato de trabalho, não podendo ser presumida, ainda que o empregado esteja submetido a jornada diária de 8 horas.

Senão, vejamos.

RECURSO ORDINÁRIO. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. Comprovada a inexistência de exclusividade aplicam-se ao advogado os preceitos da Lei 8.906/1994, não podendo aquela ser presumida, ante ao disposto no artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia. (TRT- RO-0010921-71.2014.5.01.0067, 6ª Turma, Rel. Des. Jorge Orlando Sereno Ramos, Publ. 28.1.2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 (...) ADVOGADO EMPREGADO - CONTRATAÇÃO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.906/94 - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CARACTERIZADA Nos termos da jurisprudência desta Corte, após a vigência da Lei nº 8.906/94, deve haver cláusula expressa no contrato de trabalho do advogado empregado quanto à submissão a regime de dedicação exclusiva, não prevalecendo a mera presunção de sua existência ou ajuste tácito. Precedentes. (...) ( RR - 20970-34.2014.5.04.0021, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 25/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2016)

(...) II - RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CONFIGURADA. HORAS EXTRAS. Esta Corte vem adotando entendimento no sentido de que, após a vigência da Lei nº 8.906/94, deve haver cláusula expressa no contrato de trabalho do advogado empregado quanto à submissão a regime de dedicação exclusiva, nos termos do art. 12 do regulamento geral previsto no referido diploma legal, não prevalecendo a mera presunção de sua existência ou ajuste tácito. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 2078-56.2013.5.02.0025, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 11/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

(...) HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 4ª HORA. EMPREGADO ADVOGADO. JORNADA CONTRATADA. CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.906/94. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. A regra geral de jornada não excedente a quatro horas ou carga semanal de vinte horas, estabelecida no art. 20 da Lei 8.906/94 (art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB), admite exceção quando existente acordo, convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. Entretanto, a simples estipulação de carga horária superior em contrato de trabalho firmado após a vigência da Lei 8.906/94 não gera a presunção de exclusividade para fins de afastamento da jornada diferenciada do advogado empregado. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 845-80.2012.5.05.0023, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/05/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)

Com efeito, a reclamada deve ser condenada ao pagamento como extraordinárias das horas laboradas além da 4ª diária e 20ª semanal e seus reflexos no repouso semanal remunerado, 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS, observados o adicional de 50% e a Orientação Jurisprudencial nº 394, da SDI-I, do C. TST.

DA MULTA NORMATIVA - NEGO PROVIMENTO

Sustenta o trabalhador que não há que se falar que a norma coletiva juntada não se aplica ao seu contrato de trabalho. Afirma que sempre recolheu a contribuição sindical para este sindicato e que foi a própria reclamada quem entendeu que este era o sindicato representativo da categoria de seus empregados. Assevera que a empresa sequer alegou em defesa que a norma coletiva não lhe seria aplicável.

Consta da sentença:

"A norma coletiva em que lastreia sua pretensão tem por interlocutor social o sindicato patronal das empresas de asseio e conservação que nada tem a ver com atividade preponderante do seu empregador, que é uma empresa de manutenção industrial." (ID 6ceb3ae, página 2)

Analiso.

A organização verticalizada dos sindicatos, nos termos do artigo 511, parágrafo 2º, da CLT estabelece o enquadramento sindical dos trabalhadores de acordo com a atividade preponderante do empregador, salvo em se tratando de categoria profissional diferenciada.

No presente caso, muito embora a atividade preponderante da reclamada seja a "manutenção industrial", conforme revela seu Estatuto Social (ID a0f3ff1, página 3), é de se observar, como bem colocou o recorrente, que foi a própria empresa quem enquadrou seus empregados na categoria de asseio e conservação. Tanto é assim no TRCT (ID 6386b79), por ela emitido, é este o sindicato que consta como representativo da categoria, além do que, em sua defesa, a empresa sequer alega que a norma coletiva não seria aplicável ao contrato de trabalho do reclamante.

Pelo exposto, entendo aplicável a convenção coletiva juntada pelo trabalhador.

Dispõe a cláusula 26ª (ID 21ecb9c, página 8):

"CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA - HOMOLOGAÇÃO E QUITAÇÃO DE RESCISÃO

Os pedidos de demissão ou recibo de quitação da Rescisão Contratual de Trabalho, com mais de um ano de serviço , serão homologados no Sindicato Laboral da Categoria, sempre na presença do homologador e com a concordância das partes, com o pagamento efetuado até as 15:00 horas ou na Superitendência Regional do Trabalho - SRT-RJ, na forma da Legislação em vigor, até o prazo de 30 dias a contar do prazo do término do aviso prévio.

(...)

PARÁGRAFO SEGUNDO: A empresa que não efetuar a homologação do seu empregado no Sindicato Laboral, em até 30 (trinta) dias, a contar do prazo do término do aviso prévio, pagará multa de 2% (dois por cento) do valor total da rescisão contratual de trabalho e mais um dia de salário por dia de atraso." (grifouse)

ano de serviço, situação em que não se encontra o reclamante, haja vista que seu contrato de trabalho vigeu por apenas 3 meses, de 12.6.2013 a 16.9.2013.

A sentença deve ser mantida, embora por diverso fundamento.

Nego provimento.

DETERMINAÇÕES FINAIS

Os recolhimentos previdenciários serão procedidos observadas as parcelas que não integram o salário-de-contribuição, conforme o disposto no artigo 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91 ou legislação revogadora. A dedução da cota parte das contribuições previdenciárias que cabe ao empregado deverá ser feita observando-se que estão sujeitas ao teto, somados os valores mensalmente percebidos à época da vigência do contrato e os valores mensalmente devidos em razão desta decisão (Súmula nº 368, III, do C.TST). O empregador arcará sozinho com os valores relativos a juros e multas em razão dos recolhimentos em atraso.

Compete ao empregador calcular, deduzir e recolher o imposto de renda, devido por ocasião do efetivo pagamento, será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica no momento em que, por qualquer forma, esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante, na forma do Provimento 01/1996 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e do artigo 46 da Lei nº 8.541/1992. A comprovação do valor retido pode ocorrer em quinze dias, conforme autoriza o artigo 28 da Lei nº 10833/2003. O referido tributo deverá ser calculado mês a mês, de acordo com as alíquotas vigentes nas épocas próprias, observando-se os limites de isenção, conforme nova redação conferida ao inciso II da Súmula nº 368 do C. TST.

A correção monetária referente às verbas que vencem mensalmente será devida no mês subsequente ao labor, quando se torna legalmente exigível, como pacificado na Súmula nº 381 da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. As verbas resilitórias serão corrigidas a partir do vencimento do prazo para o pagamento (artigo 477, § 6º, da CLT).

Juros de forma simples e nos termos do artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho, contados a partir do ajuizamento da ação e recalculados sempre sobre o principal, a cada nova atualização, evitando-se o anatocismo. Os juros fluirão até o efetivo pagamento total da condenação, não se aplicando o parágrafo 4º do artigo da Lei nº 6.830/80, ante sua incompatibilidade com o parágrafo 1º da Lei nº 8.177/90, por ser esse específico para execução trabalhista.

Não haverá incidência do imposto de renda sobre os juros, de acordo com o inciso I do parágrafo 1º do artigo 46 da Lei nº 8.541/92. Os juros de mora também não integram o salário de contribuição, devendo ser observado o artigo 15 da Ordem de Serviço Conjunta do INSS/DAF/DSS N. 66 DE 10.10.97. Do total da condenação deverá ser deduzido o valor que o exequente pagará a título de honorários advocatícios contratuais (art. 46, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.541/92) para efeitos fiscais.

Atendendo ao disposto no artigo 832, parágrafo 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das horas extras.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 21 de setembro de 2016, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Marcos Cavalcante, Relator, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do Ilustre Procurador Dr. José Claudio Codeço Marques e dos Excelentíssimos Desembargadores Paulo Marcelo de Miranda Serrano e Angelo Galvão Zamorano, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para condenar a reclamada ao pagamento como extraordinárias das horas laboradas além da 4ª diária e 20ª semanal e seus reflexos no repouso semanal remunerado, 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS, observados o adicional de 50% e a Orientação Jurisprudencial nº 394, da SDI-I, do C. TST, nos termos do voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator. Custas de R$200,00 (duzentos reais) pela reclamada, calculadas sobre R$10.000,00 (dez mil reais), valor ora arbitrado à condenação. Falou o Dr. Leandro Torres Vieira do Nascimento.

MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE

Relator

MC/fg

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/411596399/recurso-ordinario-ro-112658420145010024/inteiro-teor-411596575

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