Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO: RO XXXXX-95.2015.5.01.0049 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº XXXXX-95.2015.5.01.0049 (RO)

RECORRENTE: WARLEY DE OLIVEIRA, LEAUTO PARIS LTDA.

RECORRIDO: WARLEY DE OLIVEIRA, LEAUTO PARIS LTDA.

RELATOR: JOSÉ LUIS CAMPOS XAVIER

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. Conheço do

recurso que assinado digitalmente por advogada não constante da

Procuração, mas cujo o vício é suprido com a juntada de

substabelecimento antes da subida do recurso.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário nº TRT-RO- XXXXX-95.2015.5.01.0049 em que são partes WARLEY DE OLIVEIRA e

LEAUTO PARIS LTDA como recorrentes e recorridos .

Sustenta o reclamante-recorrente em suas razões de id 74cb9f5,

fazer jus à integração das comissões pagas "por fora" posto que fartamente comprovadas através

dos documentos e depoimentos constantes dos autos.

O reclamado, recorre (Idfec0779) insurgindo-se contra a condenação

no pagamento das horas extras sob o argumento de que os controles de frequência acostados

são fidedignos, refletindo a real jornada de trabalho do reclamante.

Contra-razões do Reclamante (id fc70576) e do Reclamado (id

fccf96d), esse com preliminar de não conhecimento por falta de representação.

Custas e depósito recursal com Id c42cd82 e ace0d7b.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

22/03/2016, apresentado por parte legítima, com a devida representação nos autos, conforme procuração ID nº 5a91684.

Depósito recursal e custas ID nº "ace0d7b" e "c42cd82", corretamente recolhidas pela Ré em 30/03/2016.

PRELIMINARES

PRELIMINAR E NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE POR

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO

Rejeito.

O Recurso Ordinário do Reclamante (Id74cb9f5) é assinado

digitalmente por Carla da Silva, que não possui Procuração nos autos.

Em que pese constar da petição o nome do advogado Ricardo Tavares de Melo Lima, constante da Procuração de Id 397bc16, o que deve prevalecer é quem a assina eletronicamente.

Entretanto, o Juízo a quo ao verificar o vício de representação intimou o reclamante para regulariza-la, o que foi atendido com a juntada do substabelecimento de Id c38abb, razão pela qual rejeito a preliminar com base na jurisprudência predominante, verbis:

"AGRAVO DE PETIÇÃO . IRREGULARIDADE DEEPRESENTAÇÃO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO- VÍCIO SANÁVEL- O artigo 13 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, estabelece que"verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para sanar o defeito"(Edith Maria Correa Tourinho, Oitava Turma, DO 26/09/2012).

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DA INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES PAGAS POR FORA

somavam em média R$ 1.300,00 por mês.

Sustenta que a reclamada ao negar tal pagamento atraiu para si o ônus da prova, da qual não se desincumbiu.

Ao contrário do que sustenta o reclamante o ônus da prova é sempre da parte que a alega, só havendo sua inversão na hipótese de atribuir o réu fato impeditivo, modificativo ou extintivo, verbis:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Nesse contexto, é certo que em seus contracheques constam consignados os pagamentos a título de comissões sobre venda, emplacamentos, etc..., não havendo especificamente qualquer prova da existência de valores pagos" por fora ".

O reclamante alega que só a partir de 2013 as comissões por emplacamento passaram a ser pagas no contracheque.

Já a testemunha em seu depoimento de Id 9726ef4 afirma que:

"que enquanto recebia comissões por fora, o gerente chamava cada vendedor e pagava em mãos, em espécie; que esse valor se referia a comissão de acessórios, emplacamente, financiamento e seguro; que a comissão de veículos novos sempre foi paga no contracheque pelo seu total."

Por sua vez a sentença ao negar o pedido de pagamento de diferenças salariais pagas" por fora ", o faz sob os seguintes fundamentos:

" Da análise dos recibos de pagamento anexados pelo demandante, verifica-se que, admitido o autor em 2-12-2010, desde 2011, eram registradas nos contracheques as comissões por vendas de acessórios, financiamento, veículos usados, veículos novos (ID c45d1c2 - Pág. 1), peças (ID de00af7) ".

Portanto, compulsando-se os autos verifica-se que no período alegado pelo reclamante em que as comissões eram pagas" por fora ", e confirmado pela testemunha, há registro delas em diversos contracheques. Em que pesem não consignados em todos os recibos de pagamento, também não há prova de que o autor fez jus a eles em todos os meses.

Ressalte-se, que mesmo após 2013, data em que a testemunha afirma que" todas "as comissões passaram a ser pagas nos contracheques, não há variação do" tipo "de comissão consignadas, ou seja, aquelas que eram registradas anteriormente, continuam sendo as mesmas registradas após 2013.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

DA CONTRADITA DA TESTEMUNHA WALDYR

A Reclamada insiste na contradita da testemunha Waldyr (Id9726ef4), sob o argumento de se tratar de amigo intimo do reclamante, o que é negado pela própria testemunha.

Assim, não havendo nos autos elementos que levem a conclusão de amizade intima entre reclamante e testemunha, não há razão pera desconsiderá-la.

Rejeito.

DAS HORAS EXTRAS

Como bem ressaltou a r. sentença a quo não é a simples ausência de assinatura dos registros de frequência que basta para a sua descaracterização, mas na hipótese dos autos o depoimento do autor coincide com a prova testemunhal produzida. Em ambos os casos restou afirmado que a jornada de trabalho efetivamente cumprida não é aquela refletida nos registros de ponto.

O reclamante em seu depoimento esclarece que:

" que a loja funcionava das 800 às 19h00, mas o depoente chegava aproximadamente às 7h30/7h40 e saía às19hh40/20h00. "

Já a testemunha afirma que:

"que trabalhava em média de 08h00 as 19h00/19h30, de segunda a sexta, aos sábados de 08h00 as 18h00 e aos domingo de 08h00 as 14h00; que trabalhou domingos até quando autorizados, e depois a loja parou de funcionar aos domingos; que o reclamante era vendedor e trabalhava no mesmo horário do depoente; que utilizava o carro test drive para se deslocar até outra filial para almoçar, levando cerca de 10/15min no trajeto ida e volta; que no total o intervalo era de 30 minutos; que outros funcionários usavam o mesmo carro para fazer o mesmo logo após; que passou a haver ponto biométrio, não se lembrando desde quando; que marcava no ponto horário determinado, salvo engano, de 09h00 as 19h00, mas não registrava intervalo para almoço; que não havia nenhum outro ponto antes desse biométrico (...)

Diante da prova produzida pelo reclamante, restou demonstrado que os controles de frequência sem sua assinatura não registravam as jornadas de trabalho efetivamente laboradas, razão pela qual, deixam de ser considerados por não fidedignos. Em consequência, a jornada fixada na sentença deve prevalecer pois feita com base na prova testemunhal produzida.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço dos recursos, rejeito a preliminar de falta de representação do recurso do Reclamante e, no mérito, nego-lhes provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos, rejeitando a preliminar de falta de representação do recuso do Reclamante e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Desembargador Relator. Falou a Dra. Olimpia Catarina de Morais.

Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2016.

Desembargador José Luis Campos Xavier

Relator

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