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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
05/07/2016
Julgamento
28 de Junho de 2016
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00010905320105010062_7073a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Cláudia Regina Vianna Marques Barrozo

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 7o. andar - Gabinete 42

Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROC. Nº TRT-RO-0001090-53.2010.5.01.0062

ACÓRDÃO

8ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO.

COOPERATIVA DE TRABALHO.

OBJETIVOS DESVIRTUADOS.

RELAÇÃO DE EMPREGO RECONHECIDA DIRETAMENTE COM O TOMADOR. A norma do artigo 442, parágrafo único, da CLT, não impede o exame da presença de requisitos que venham a caracterizar a relação jurídica de emprego ou mesmo outra. Tal norma está a tratar dos casos em que os cooperativados tenham capacidade para gerir-se em relação ao mercado de trabalho. Assim, descaracterizados os ditames dos serviços cooperativados o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador dos serviços se impõe, sobretudo porque a atividade desenvolvida pelo Autor era inerente e precípua para os fins do empreendimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº 0001090-53.2010.5.01.0062, em que são partes: TELEMAR NORTE LESTE S/A , como Recorrente, e LEANDRO CARDOSO LUCIO e COOPERATIVA DOS TRABALHADORES TELEFÔNICOS OPERADORES EM MESA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, como Recorridos.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela 2ª Ré, às fls. 782/800-v, em face da r. sentença da MM. 62ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, às fls. 765/774, da lavra da Juíza do Trabalho Déborah Blaichman Bassan, que julgou procedente em parte o pedido.

Recorre a 2ª Demandada pugnando, preliminarmente, pelo sobrestamento do feito, em virtude da repercussão geral reconhecida nos autos do Processo ARE 791.932, que tramita na Excelsa Corte Suprema. Renova, ainda, a prejudicial de prescrição total e de litispendência, em razão de ação coletiva ajuizada pelo sindicato e da qual o Autor consta no rol de substituídos. No mérito, sustenta, em síntese, não prevalecer o reconhecimento do vínculo de emprego pleiteado, por inexistência de prova de fraude na contratação da cooperativa, tampouco do preenchimento dos requisitos do artigo da CLT. Afirma, ainda, que as

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atividades exercidas pelo Autor não se inserem na atividade fim da Recorrente, havendo previsão legal autorizando a contratação de serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas, não havendo que se falar em terceirização ilícita. Pleiteia, ainda, a limitação da condenação ao período do vínculo de emprego, bem como a improcedência da verba honorária, porque o Autor percebia remuneração superior ao dobro do mínimo legal à época.

Recolhimento do depósito recursal e das custas devidamente comprovado, às fls. 801,801-v.

Contrarrazões do Autor, às fls. 821/831, sem arguição de preliminares.

Os autos não foram encaminhados ao douto Ministério Público do Trabalho, porque não configuradas quaisquer das hipóteses previstas no art. 85, I, do Regimento Interno, do E. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.

É o relatório.

VOTO

I - CONHECIMENTO

Conheço do recurso porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

II - MÉRITO

1 – DO SOBRESTAMENTO DO FEITO

A recorrente requer o sobrestamento do feito, em virtude da r. sentença proferida em Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.392, publicada em 26/09/2014.

A aludida decisão proferida nos autos do ARE nº 791.932 é no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria – aplicabilidade do art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, razão pela qual foi determinado o sobrestamento de todas as causas que versem sobre idêntica matéria – relação mantida entre as empresas de telecomunicações e operadores de Call Center, salvo no caso daquelas que ainda estejam na fase instrutória ou já com execuções definitivas.

Indefiro o requerimento do sobrestamento do feito, porquanto a hipótese em apreço não tem pertinência direta com aquela outra reconhecida como de repercussão geral nos autos do ARE nº 791/732/DF.

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A repercussão geral abarcada nos autos do aludido processo diz respeito às causas que versem sobre a contração entre as operadoras de telecomunicações e os operadores de call center, formalizada por terceirização, com exceção daquelas ainda em fase instrutória ou em fase de execução.

Na ação em tela o reclamante exercia a função de “OSC/IRLA”, executando atividade de instalação e manutenção de cabos de telefonia, que nada tem a ver com a atividade de call center.

Assim, ainda que a matéria verse sobre o instituto da terceirização, não cabe interpretação extensiva ao que foi determinado pelo Excelso STF.

Não bastasse tal aspecto, a repercussão geral a que se faz menção abarca causas em que há negativa da aplicação do art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, o que não se aplica na hipótese dos autos.

Indefiro, pois, o requerimento de sobrestamento do feito.

2 – DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO TOTAL

Suscita a 2ª Ré, ainda, a prejudicial de prescrição total, afirmando que o Autor atuou como cooperativado até 27/06/2005, ajuizando a presente apenas em 17/09/2010, não havendo que se falar em interrupção da prescrição pela ação coletiva ajuizada pelo Sindicato em 2005, porque referida ação foi encerrada por acordo celebrado em 2005, além de os pedidos daquele processo serem diversos do presente.

Não lhe assiste razão.

Conforme manifestado pela sentença, não há que se falar em prescrição total, haja vista o ajuizamento de ação coletiva pelo sindicato da categoria profissional do Autor, como substituto processual, pleiteando justamente os mesmos direitos da presente, como a nulidade dos contratos firmados pelas contratadas da Recorrente e o reconhecimento do vínculo de emprego direto com esta, verbas rescisórias, benefícios e vantagens previstas em acordos coletivos e outros (inicial de fls. 32/42), cabendo destacar que o Autor se encontrava incluído no rol de substituídos naquela ação (12º nome – fl. 52).

Logo, o ajuizamento da referida ação, proposta em julho de 2005, interrompeu o prazo prescricional, não prevalecendo a alegação da Recorrente que referida ação teria sido encerrada em 2005, haja vista

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que a demanda somente teve seu trânsito em julgado em janeiro de 2010 (fl. 674), quando reiniciado o prazo prescricional do Autor. Assim, ajuizada a presente em 17/09/2010, não há que se falar em prescrição extintiva.

REJEITO A PREJUDICIAL.

3 – DA LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA

Insiste a Recorrente na prejudicial de litispendência e de coisa julgada, em razão do acordo formulado pelo Sindicato na ação coletiva proposta em 2005 acima manifestada, afirmando, ainda, não haver prova da exclusão do autor naquela ação, não se aplicando ao caso o disposto no artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor aos casos de ação coletiva em defesa de interesse difusos ou coletivos em cotejo com ações individuais.

Também sem razão.

Ressalvando meu entendimento pessoal, afirmo que as ações coletivas não induzem litispendência ou coisa julgada para as ações individuais, conforme entendimento majoritário desta Egrégia Turma.

O artigo 104 da Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), aplicado subsidiariamente nos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho estatui que:

As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Da análise do dispositivo legal supracitado, constata-se que não há que se falar em litispendência entre ação individual e ação coletiva. Esse último dispositivo legal faculta ao autor requerer a suspensão da ação individual em trinta dias da propositura da demanda coletiva, o que não ocorreu no presente caso, na medida em que o trabalhador não demonstrou interesse em ter a presente ação suspensa.

Da mesma forma não há coisa julgada, pois conforme já ressaltado, o recorrente optou pela ação individual.

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Neste sentido, tem-se a Súmula 23 deste E. TRT, verbis:

" Litispendência. Inexistência. Ação individual e ação coletiva. Coisa julgada da ação coletiva. Efeito ultrapartes. Requisitos. A demanda coletiva não induz litispendência em relação às ações individuais, com mesma causa de pedir e pedido, ajuizadas pelo próprio detentor do direito subjetivo material (CDC, art. 104, primeira parte). Os efeitos da coisa julgada na ação coletiva beneficiarão o demandante individual, salvo se, intimado para tomar ciência da ação coletiva, não requerer a suspensão, em 30 (trinta) dias, da demanda individual (CDC, art. 104, segunda parte). "

Assim, é de manter a sentença nesse particular, rejeitando a prejudicial suscitada pela Recorrente.

NEGO PROVIMENTO.

4 - DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS.

Recorre a 2ª Ré contra a decisão que declarou o vínculo de emprego com o Autor por considerar fraudulenta a contratação realizada por meio da cooperativa reclamada porque não caracterizada a condição de cooperativado do trabalhador.

Sustenta a Recorrente que tendo sido aplicada a pena de confissão do Autor e em sendo deste o ônus de comprovar a presença dos requisitos do artigo da CLT, a sentença não pode ser mantida. Afirma, ainda, inexistir prova de fraude na contratação da cooperativa, tampouco do preenchimento dos requisitos do artigo da CLT, além de os serviços prestados pelo Autor não se inserem na atividade fim da Recorrente, havendo previsão legal autorizando a contratação de serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas, não havendo que se falar em terceirização ilícita.

Não assiste razão à Recorrente.

Inicialmente, registro que não merecem prosperar as alegações da Recorrente de que a confissão ficta aplicada ao Autor teriam o efeito de lhe considerar não comprovada a presença dos requisitos do artigo da CLT, haja vista que a pretensão autoral versa acerca da nulidade da contratação pela cooperativa e o pleito de declaração de vínculo com a tomadora, em razão da subvensão do instituto do

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cooperativismo e da labor em atividade fim da tomadora, sendo incontroversa a prestação de serviços do Obreiro à Recorrente por meio da cooperativa Ré. Ademais, o inciso II da Súmula nº 74 do Colendo TST dispõe que “A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta”.

Feita essa primeira digressão, passo analisar o mérito propriamente dito do apelo. Com efeito, a norma contida no parágrafo único do artigo 442 da CLT dirige-se apenas à relação autêntica de cooperativismo, não podendo ser utilizada em desvirtuamento do instituto ou como subterfúgio dos direitos básicos dos trabalhadores. Nesse sentido, o referido dispositivo não obsta a caracterização do vínculo empregatício quando presentes os pressupostos do artigo da CLT, como tem sido reiteradamente decidido pela jurisprudência de nossos pretórios.

Além disso, a norma está a tratar dos casos em que os cooperativados tenham capacidade para gerir-se em relação ao mercado de trabalho. É o caso de médicos, engenheiros, profissionais liberais, enfim, ou então técnicos ou oficiais de atividades especializadas. Não é o caso de porteiros, auxiliares de limpeza ou outros serviços correlatos situados na base da pirâmide social. Isso porque a gerência da prestação laboral, necessariamente, transfere-se para outros que dirigirão e dela disporão, de acordo com a vontade do tomador, que com esses então se confunde.

Tal mecanismo, aplicado às camadas mais humildes de trabalhadores, carrega a iniquidade da retirada de elementares direitos sociais básicos. No caso, portanto, o que se configura é abuso de direito. Valendo-se as Reclamadas de supostos permissivos legais que sustentam serem aplicáveis ao caso (e não o são), extravasam a autorização supostamente neles contida para explorar mão de obra a custos econômicos mais baixos, angariando para si vantagens em detrimento de outrem, no caso, o Reclamante; mas a custos sociais elevados, alimentando o processo de exclusão social.

Além de tudo isso, de acordo com o entendimento de Maurício Godinho Delgado, a norma contida no parágrafo único do artigo 442 da CLT somente incidirá se presentes os princípios básicos do cooperativismo, que dizem com a dupla qualidade e a retribuição pessoal diferenciada. Pelo princípio da dupla qualidade, de acordo com o ilustre autor, "a pessoa filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações" (Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., São Paulo, LTr, 2008, p. 329).

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Assim, para que seja autêntica a relação, a cooperativa tem de prestar serviços ao seu associado, como estabelece o inciso I do artigo 6º da Lei nº 5.764/70. Para o autor já citado, o princípio da retribuição pessoal diferenciada possui o seguinte pressuposto: "a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal em virtude de sua atividade, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente" (Introdução ao Direito do Trabalho, 2ª edição, Editora LTr, São Paulo, 1999, pág. 270).

Portanto, o objeto da cooperativa de trabalho deve ser a intermediação de serviços de forma mais barata, em proveito de seus sócios, sem o intuito de lucro, já que este reverte em favor de cada associado. É, assim, imprescindível, para a caracterização da legítima cooperativa de trabalho, a prova da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada.

No caso dos autos, a cooperativa envolvida na trama jurídica sequer compareceu em juízo para se defender, deixando antever a inexistência de livros fiscais e contábeis obrigatórios, conforme exige o artigo 22, VI, da Lei nº 5.764/71, nem de demonstrativo de constituição de Fundo de Reserva e Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social exigidos no artigo 28 da lei citada. Além disso, a regularidade da cooperativa, nos termos previstos na legislação, não se limita aos atos formais, exigindo que o associado efetivamente desempenhe essa condição, participando dos atos de gestão e de organização da associação, o que nem de longe aconteceu no caso dos autos.

De outra banda, não se observa, na espécie, ter o Reclamante obtido qualquer benefício em razão de sua adesão à cooperativa, ou seja, não há prova da retribuição pessoal diferenciada nem da dupla qualidade, que, como referido, são pressupostos essenciais para a configuração da legitimidade da cooperativa de trabalho. Tudo indica, apenas, que o Reclamante atendeu aos objetivos contratuais das demandadas sem ter garantidos sequer os mínimos direitos trabalhistas além do pagamento da hora trabalhada.

No que tange aos elementos caracterizadores da relação de emprego, a subordinação é inerente às atividades desempenhadas, pois não se cogita do exercício das tarefas de instalação e manutenção de linhas de telefonia, inclusive necessitando acessar a residência de clientes da tomadora dos serviços, senão de modo vinculado às determinações desta. Não há dúvidas, ainda, de que a prestação de trabalho era pessoal,

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não eventual e mediante pagamento, reputando-se preenchidos os requisitos previstos nos arts. e da CLT, conforme, aliás, já decidido em milhares de ações idênticas à presente que tramitam e tramitaram neste Tribunal.

Repita-se que a 1ª Ré, a Cooperativa em questão, sequer compareceu à juízo para comprovar qualquer distribuição de sobras, o que também se mostra uma das características da sistemática de retribuição do trabalho nas sociedades cooperativas, ônus processual que lhe competia.

Ademais, o Autor desempenhava tarefas que só poderiam ser exercidas por interesse e ordem direta da Recorrente, já que era ela quem recebia os chamados dos clientes/usuários para reparo e restabelecimento do serviço oferecido e repassava tais ordens de reparo. Aliás, não vejo como não se possa considerar a instalação e manutenção das linhas telefônicas atividade não essencial a uma prestadora de serviços de telefonia, haja vista que sem essas linhas não há possibilidade de prestação do serviço.

Dessa forma, estando constatado o desvirtuamento dos princípios e da finalidade do cooperativismo, representado pela ausência de dupla qualidade e retribuição diferenciada, bem como a presença dos requisitos do art. da CLT, impõe-se o reconhecimento de vínculo de emprego entre o Reclamante e primeira reclamada, nos exatos termos da sentença.

NEGO PROVIMENTO.

5 – DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

Sustenta a Recorrente, ainda, a necessidade de limitação da condenação ao período em que mantido o vínculo postulado, 25/11/2003 a 27/06/2005, haja vista que deferido o pagamento de férias e gratificações natalinas a partir do ano 2.000.

Nesse ponto assiste razão à Recorrente, com o fim de se evitar quaisquer discussões na execução do julgado.

Não obstante o pedido do Autor seja claro, no sentido de declaração do vínculo empregatício no período de 25/11/2003 a 27/06/2005 (item 5 do pedido – emenda substitutiva – fl. 312), tendo a decisão assim deferido o pleito, na alínea f do item 6 do pedido o Autor, muito provavelmente por erro material na confecção daquela peça, pleiteia férias vencidas de 2000/2001, 2001/2002 e 2002/2003 que, logicamente,

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não seriam devidas.

Dessa forma, a fim de se evitar quaisquer discussões na fase de execução, deve ser dado provimento ao apelo para esclarecer que, em relação ao pedido de férias, tanto vencidas como proporcionais, devem ser consideradas apenas aquelas relativas aos períodos 2003/2004 e 2004/2005.

DOU PROVIMENTO.

6 – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pretende a Recorrente, por fim, ver excluída da condenação a verba honorária, afirmando que o Autor, apesar de assistido pelo sindicato de classe, percebia remuneração superior ao dobro do mínimo legal.

Não assiste razão à Recorrente.

Na Justiça do Trabalho, a teor do art. 14 da Lei nº 5.584/70, a concessão de honorários advocatícios está condicionada a dois requisitos, quais sejam a assistência por parte do sindicato obreiro e remuneração inferior ou igual a dois salários mínimos mensais pelos assistidos, ou comprovação de situação econômica tal que impossibilite a demanda judicial sem prejuízo de seu próprio sustento. Aliás, a orientação estabelecida pela Súmula nº 219 do TST, mantida pela Súmula 329 do TST, referenda a necessidade de preenchimento de ambos os requisitos citados.

No caso dos autos, resta incontroverso que o Autor encontra-se assistido pelo sindicato de classe (procuração de fl. 21).

Ademais, já na inicial afirmou não possuir condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo de seu sustento e de sua família. (fl.s. 22)

Assim, preenchidos os requisitos necessários, é de se manter a sentença também quanto ao deferimento da verba honorária, não prosperando o inconformismo da Recorrente.

NEGO PROVIMENTO.

Ante o exposto, conheço do recurso, rejeito o pedido de sobrestamento do feito e as prejudiciais de prescrição extintiva e de litispendência e coisa julgada, suscitados pela Recorrente, e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para esclarecer que, em relação ao pedido de

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férias, tanto vencidas como proporcionais, devem ser consideradas apenas aquelas relativas aos períodos 2003/2004 e 2004/2005, mantido à condenação o valor atribuído na sentença.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar o pedido de sobrestamento do feito e as prejudiciais de prescrição extintiva e de litispendência e coisa julgada, suscitados pela Recorrente, e, no mérito, por unanimidade, dar-lhe parcial provimento para esclarecer que, em relação ao pedido de férias, tanto vencidas como proporcionais, devem ser consideradas apenas aquelas relativas aos períodos 2003/2004 e 2004/2005 , mantido à condenação o valor atribuído na sentença, nos termos do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

Rio de Janeiro, 28 de junho de 2016.

Cl a u d i a Re g i n a Vi a n n a Ma r q u e s Ba r r o z o

Desembargadora Relatora

ebs

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