Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário: RO XXXXX-61.2011.5.01.0019 RJ - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcia Leite Nery

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 6º Andar - Gab.51

Castelo Rio de Janeiro XXXXX-010 RJ

PROCESSO: XXXXX-61.2011.5.01.0019 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

ACÓRDÃO

2ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ECT. PCCS. PROMOÇÕES HORIZONTAIS. DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA. CONDIÇÃO SUJEITA A PURO ARBÍTRIO DE UMA DAS PARTES. ILEGALIDADE. Se o benefício pretendido encontra-se vinculado a condições estabelecidas no próprio plano, cuja implementação depende de forma exclusiva da empregadora, está-se diante de condições que, por se sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes do negócio, devem reputar-se defesas, conforme artigos 122 e 123, II, do Código Civil. Recurso Ordinário da reclamada conhecido e parcialmente provido.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação do trabalhador, instituído pela Lei 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Recurso Ordinário do reclamante parcialmente conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e JOSÉ ROSI DE ANDRADE , como recorrentes e recorridos.

Irresignados com a r. sentença de fls. 314/321, da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho Leonardo Saggese Fonseca , que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da presente Ação Trabalhista que tramitou perante a 19ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, recorrem ordinariamente a reclamada (fls. 322/338) e o reclamante (fls. 339/387).

A reclamada renova a arguição de coisa julgada e de prescrição. No mérito, requer a reforma do r. julgado no que respeita às diferenças salariais decorrentes das promoções horizontais por antiguidade, à incorporação do abono anual e aos juros de mora.

O reclamante, por sua vez, insurge-se contra o reconhecimento da prescrição relativa ao pedido de diferenças do índice de incorporação do IGQP, o indeferimento da progressão horizontal por merecimento, a não integração do vale alimentação ao salário, o não reconhecimento do tratamento diferenciado relativo à curva de maturidade, e a improcedência do pleito de honorários advocatícios.

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Contrarrazões oferecidas pelo reclamante (fls. 389/444) e pela reclamada (fls. 450/455), sem preliminares.

Custas e depósito recursal inexigíveis.

O Ministério Público do Trabalho, mediante a manifestação de fl. 459, da lavra do i. Procurador do Trabalho Marco Antônio Costa Prado, oficia pelo regular processamento dos recursos, ante a ausência de assuntos que extrapolem a esfera individual e meramente patrimonial das partes.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

DECLARAÇÃO EX OFFICIO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE EM RELAÇÃO ÀS PROGRESSÕES HORIZONTAIS POR MERECIMENTO E AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

As matérias relativas às progressões horizontais por merecimento e os honorários advocatícios não transitaram pela decisão impugnada.

As omissões havidas na r. sentença desafiavam, em momento próprio, a oposição de Embargos de Declaração, previstos no artigo 535 do Código de Processo Civil, a fim de ser corrigidas pelo MM. Juízo de primeiro grau, eliminando a possibilidade de haver supressão de instância, vedada pelo sistema legal vigente.

Portanto, perfeitamente aplicável à hipótese o entendimento consubstanciado na Súmula 393 do C. TST, verbis:

O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contra-razões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença (grifei).

Em consequência, não conheço do apelo do reclamante no que se refere às progressões horizontais por merecimento e aos honorários advocatícios , porque os temas não são passíveis de exame, por ser a sentença omissa a respeito .

Conheço dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes, salvo, em

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relação ao do reclamante, quanto às progressões horizontais por merecimento e aos honorários advocatícios, por atendidos os requisitos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

COISA JULGADA/PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE

Postulou o reclamante, na inicial (fl. 17), a condenação da reclamada à concessão da progressão horizontal por antiguidade correspondente a uma referência salarial por período (nos anos de 1996, 1999, 2002, 2005 e 2008 ), bem como das diferenças salariais vencidas decorrentes dessas respectivas progressões, com os devidos reflexos.

Defendendo-se (fls. 112/114) , arguiu a reclamada a existência de coisa julgada material, consubstanciada no julgamento proferido em ação proposta pelo sindicato da categoria, razão porque requereu a extinção do processo sem resolução do mérito .

Resolvendo a questão, assim decidiu o i. sentenciante (fls. 314/315), in verbis:

"Preliminar de coisa julgada

Sustenta a reclamada a ocorrência de coisa julgada no presente caso diante da decisão de mérito proferida na Ação Coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e Similares do Estado do Rio de Janeiro (Processo nº 00855-2004-005-01-009) a respeito da matéria.

Desde logo cabe rejeitar a preliminar, pois na forma da própria defesa a ação coletiva movida pelo sindicato da categoria abrangeu os períodos de 1999 a 2005, ou seja, todos que se encontram fulminados pela prescrição parcial a ser reconhecida.

Entretanto, ainda que assim não fosse, ocorre a coisa julgada e litispendência, quando, respectivamente, transita em julgado ou encontram-se em processamento duas ações em que se verifique a presença da tríplice identidade dos elementos identificadores da causa, quais sejam, partes, pedido e causa de pedir (artigo 301, § 3º do CPC).

Não pode haver mais dúvidas que a velha ação de cumprimento ou outras ações ajuizadas pelo sindicato em benefício da categoria são,

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verdadeiramente, ações coletivas, abrangidas pelo sistema da LACP /CDC .

A melhor e mais moderna doutrina sobre a matéria demonstra preferência pela demanda individual, na forma da previsão contida nos arts. 99 e 103, § 3º, CDC, e não vislumbra continência e nem litispendência entre a ação individual e a coletiva, mesmo em se tratando de direitos individuais homogêneos.

Nessa linha, ainda, o recente Enunciado 78 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho:

'78. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL . Às ações coletivas ajuizadas pelos sindicatos e pelo Ministério Público na Justiça do Trabalho aplicam-se subsidiariamente as normas processuais do Título III do Código de Defesa do Consumidor. Assim, não haverá litispendência entre ação coletiva e ação individual, devendo o juiz adotar o procedimento indicado no art. 104 do CDC:

a) o autor da ação individual, uma vez notificado da existência da ação coletiva deverá se manifestar no prazo de trinta dias sobre o seu prosseguimento ou suspensão;

b) optando o autor da ação individual por seu prosseguimento, não se beneficiará dos efeitos da coisa julgada da ação coletiva;

c) o autor da ação individual suspensão poderá requerer o seu prosseguimento em caso de decisão desfavorável na ação coletiva'.

Por fim, também não há que se falar em coisa julgada diante da regra contida no inciso III, do art. 103, do CDC.

Rejeito a preliminar".

Recorre a reclamada (fls. 323/326), repisando a arguição de coisa

julgada material e acrescentando que qualquer argumento que tenha por base

legislação infraconstitucional encontra resistência na Lei Maior, diante do que nos

ensina a Pirâmide Kelseniana, na medida em que o STF reconheceu ser o inciso III

do artigo 8º da Constituição Federal auto-aplicável.

Sem razão.

Afora qualquer discussão acerca dos efeitos de decisão improcedente

por falta de provas, fato é que a questão há muito encontra-se pacificada.

A repetição de lides não se caracteriza pela identidade de réus, mas de

ambas as partes, além do objeto e de sua causa. Nesse sentido a decisão do C.

TST, extraída da página de notícias de seu sítio na internet (06/02/2007) , verbis:

TST rejeita alegação de litispendência entre ações da mesma parte. "As ações coletivas não induzem a litispendência entre as ações individuais". A litispendência é a existência simultânea de duas ou mais ações sobre a mesma relação jurídica (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido). Nesse sentido, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu em processo relatado pelo ministro Luiz Philippe

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Vieira de Mello Filho.

Trata-se de ação movida por empregada contratada como arrecadadora para a empresa Performance Recursos Humanos e Assessoria Empresarial, prestadora de serviços à Dersa (Desenvolvimento Rodoviário S/A). A empregada alegou que foi dispensada imotivadamente, sem receber as verbas rescisórias, às quais incluem o pagamento de férias, horas extras, adicional noturno e seus reflexos, multa do FGTS, além do reembolso dos descontos de contribuição federativa. Ela pediu ainda que a empresa prestadora de serviços fosse responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas.

Em contestação, a empresa Performance afirmou haver litispendência da ação trabalhista, proposta pela empregada, quanto ao pagamento das verbas rescisórias, já que o sindicato da categoria havia ajuizado ação anterior, abrangendo todos os empregados dispensados. Alegou que a empregada foi demitida por justa causa, pois havia sido contratada por outra empresa, e que, os pedidos eram comuns à outra ação movida pelo Ministério Público do Trabalho.

A 1ª Vara do Trabalho do Guarujá (SP) declarou a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas e afastou a justa causa, pois não vislumbrou fundamento no argumento da empresa. As empresas recorreram da sentença no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), que manteve a sentença de que, a ação movida pelo MPT não impede que o empregado proponha ação individual visando o recebimento de créditos trabalhistas.

O Regional ressaltou que "a legitimidade extraordinária conferida ao Ministério Público e às associações de classe para propositura de ação civil pública ou ações coletivas tem por objetivo facilitar o acesso à Justiça e não criar obstáculo ao trabalhador que opta pelo exercício individual do direito de ação constitucionalmente garantido". Inconformada, a Performance insistiu na alegação de litispendência no TST, que manteve a tese do TRT/SP. (AIRR 1037/2001-301-02-40.9).

Da notícia em questão, merece destaque o texto em que o TRT da 2ª

Região ressalta que "a legitimidade extraordinária conferida ao Ministério

Público e às associações de classe para propositura de ação civil pública ou

ações coletivas tem por objetivo facilitar o acesso à Justiça e não criar

obstáculo ao trabalhador que opta pelo exercício individual do direito de ação

constitucionalmente garantido".

As partes que titularizam o polo ativo da relação material não são

idênticas, vez que o sindicato, autor da ação coletiva mencionada, não se confunde

com o reclamante que promove ação individual.

O artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor valida a

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concomitância da ação coletiva em defesa de interesses ou direitos difusos e

coletivos, em paralelo com as ações individuais. A propósito, Ada Pellegrini Grinover

(in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do

anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover ... [et al.], Ed. Forense Universitária, 2001, p.

865) assim se manifesta:

"o Código oferece duas opções ao demandante a título individual:

a) pretendendo o autor prosseguir em sua ação individual, ficará excluído da extensão subjetiva do julgado prevista para a sentença que vier a ser proferida na ação coletiva. Mesmo sendo ela favorável e projetando-se seus efeitos erga omnes ou ultra partes (nos termos dos incisos I a III do artigo 103 c/c seus §§ 1º e 2º), o autor já pôs em juízo sua ação individual e que pretenda vê-la prosseguir em seu curso não será beneficiado pela coisa julgada que poderá eventualmente formar-se na ação coletiva. A ação individual pode continuar seu curso, por inexistir litispendência, mas o autor assume os riscos do resultado desfavorável (excepcionando expressamente o Código ao princípio geral da extensão subjetiva do julgado, in utilibus);

b) se o autor preferir, poderá requerer a suspensão do processo individual, no prazo de 30 dias a contar da ciência, nos autos, do ajuizamento de ação coletiva. Nesse caso, será ele beneficiado pela coisa julgada favorável que se formar na ação coletiva. Sendo improcedente a ação coletiva, o processo individual retomará seu curso, podendo ainda o autor ver acolhida sua demanda individual. Tudo coerentemente com os critérios da extensão subjetiva do julgado secundum eventum litis adotado pelo Código.

Dessa forma, considerando que o reclamante ajuizou a reclamação trabalhista posteriormente à propositura da ação coletiva, renuncia tacitamente aos efeitos da sentença lá proferida, em respeito ao princípio que veda o enriquecimento ilícito".

Acresço, ainda, por oportuno, os argumentos expostos pela i.

Desembargadora Maria Aparecida Coutinho Magalhães, nos autos do processo

XXXXX-12.2010.5.01.0003, também julgado por esta Turma, no qual discutiu-se

exatamente a questão sob comento, verbis:

"Sabe-se que os pressupostos processuais dividem-se em pressupostos processuais de existência, petição inicial, jurisdição e citação, sem os quais é inexistente a relação processual; e em pressupostos processuais de validade, diferenciados pela doutrina em positivos de validade e negativos de validade. Os positivos de validade são a capacidade postulatória, a aptidão da inicial, a competência do juízo, a imparcialidade do juiz, a capacidade processual e a citação válida; os negativos de validade são a litispendência, a coisa julgada, a convenção arbitral, a perempção e, para alguns, a ausência de tentativa de conciliação perante as CCP's.

O artigo 301 do Código de Processo Civil dita que, quando da contestação, compete ao réu, antes de discutir o mérito, alegar coisa julgada (inciso VI). O § 1º desse artigo esclarece que 'verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada', e o § 2º informa que 'uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido'. O § 3º ensina que 'há litispendência quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso'. O § 4º desse mesmo

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artigo assim dispõe: 'com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo'. Assim tem-se que o artigo 301 do CPC é informativo quanto a dois pressupostos negativos de validade: litispendência e coisa julgada.

Ensina o ilustre Mestre Carlos Henrique Bezerra Leite, em Curso de Direito Processual do Trabalho, 5ª edição, LTr, 2007, que 'o principal objetivo, pois, da coisa julgada material é estabilizar definitivamente a relação jurídica que foi submetida à prestação jurisdicional do Estado-juiz' (fl. 617). Mas urge discutir se houve reprodução de ação anteriormente ajuizada, já decidida por sentença, de que não caiba recurso, juntando-se os conhecimentos delineados no artigo 301 do CPC.

A RT XXXXX-2004-005-01-00-9, proposta pelo Sindicato, data de 2004, e envolve o PCCS de 1995, que trata da concessão de progressão horizontal por antiguidade após decorrido o interstício máximo de três anos de efetivo exercício, com pedido de pagamento de diferenças salariais em parcelas vencidas e vincendas e repercussões daí decorrentes em parcelas contratuais.

A RT XXXXX-12.2010.5.01.0003, que ora se examina, data de 2010, e, com fundamento na Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SDI-I do C. TST, baseia-se no PCCS de 1995, pretendendo uma referência salarial por conta da progressão horizontal por antiguidade nos anos de 1999, 2002, 2005 e 2008, com repercussões em parcelas contratuais.

Em Teoria Geral do Processo, dos insignes autores Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Malheiros Editores, 24ª edição, 2008, trata-se da coisa julgada: 'conforme lição da mais viva atualidade na doutrina, nem a coisa julgada formal, nem a material, são efeitos da sentença, mas qualidades da sentença e de seus efeitos, uma e outros tornados imutáveis.' Adiante, cuidam dos limites subjetivos da coisa julgada:

'Fixar os limites subjetivos da coisa julgada significa responder à pergunta: quem é atingido pela autoridade da coisa julgada material? Aqui também a resposta é dada expressamente pelo art. 472 do Código de Processo Civil, de aplicação integrativa a todas as disciplinas processuais: a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. O dogma da limitação subjetiva da coisa julgada vem sendo repensado, ou redimensionado, no moderno processo civil brasileiro, em relação às ações coletivas ajuizadas em defesa de direitos metaindividuais (ambiente, consumidor etc). Tivemos em primeiro lugar a coisa julgada erga omnes da Lei da Ação Popular (lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 18); depois, análoga disposição na Lei da Ação Civil Pública (lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985) e, por último, no Código de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 102, aplicável à ação civil pública – LACP, art. 21). Essas disposições, partindo do pressuposto de que os autores legitimados para as ações coletivas são substitutos processuais dos reais interessados (titulares dos direitos metaindividuais), vieram explicitar a inclusão destes entre os sujeitos atingidos pela auctoritas rei judicate. Por outro lado, reestruturam aqueles limites de acordo com resultado do processo, ou seja, secundum eventum litis ( CDC, art. 102). Assim, conforme o

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caso, a autoridade da sentença poderá alcançar a todos, para beneficiá-los ou prejudicá-los – salvo em caso de improcedência por insuficiência de provas – ou ser utilizada apenas em favor dos membros da classe, sem possibilidade de prejudicar pretensões individuais'.

E concluem:

'Finalmente, uma observação quanto aos processos que visam a tutelar bens de índole coletiva ou difusa, por iniciativa de formações sociais ou entes públicos legitimamente investidos da condição de guardiães dos direitos e interesses supra-individuais: por sua própria natureza, nesses casos a coisa julgada há de operar ultra partes ou erga omnes, atingindo todos os membros da classe.

Tende-se porém, nesses casos, a estruturar a coisa julgada secundum eventum litis (ou seja, segundo o resultado do processo), para beneficiar, mas não para prejudicar, individualmente, a cada qual dos interessados. A solução, além de prudente, não infringe as regras do contraditório, pois o réu terá participado plenamente deste – o mesmo não ocorrendo com cada componente da categoria. É essa a solução do Código de Defesa do Consumidor nos arts. 103-104.'

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu que a substituição do sindicato, nos termos do art. 8º, III, da Constituição, é ampla não só em relação ao direito coletivo, mas também ao direito individual. Tal conclusão, entretanto, não colide com o entendimento predominante de que em sede trabalhista a legitimação extraordinária é somente concorrente, desaparecendo caso o titular do direito assumir o processo. Prevalece, nesta esteira de raciocínio, a preferência do titular do direito, o que esvazia a identidade de ações a que alude o artigo 301, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. Assim, a legitimação extraordinária é concorrente e não constitui óbice à demanda individual por parte do titular do direito material. Ademais, a inexistência do rol de substituídos inviabiliza a certeza de ocorrência de coisa julgada, não possibilitando a segurança necessária para a prestação jurisdicional.

As normas processuais visam à segurança jurídica das partes, de molde que para uma determinada lide não existam soluções jurisdicionais conflitantes. Constata-se que a improcedência do pedido na primeira reclamatória não impede o autor de litigar individualmente em face da mesma ré, EBCT".

Dessa forma, considerando que o reclamante ajuizou a ação

trabalhista posteriormente à propositura da ação coletiva, renuncia

tacitamente aos efeitos da sentença lá proferida, em respeito ao princípio que

veda o enriquecimento ilícito.

Nego provimento ao apelo da reclamada, no particular.

PRESCRIÇÃO

Aduziu o reclamante, na peça de ingresso (fls. 7 e 8), que, deixando a

empresa reclamada de conceder ao reclamante as progressões horizontais por

antiguidade, levando-se em consideração os interstícios de 3 (três) anos, causou ao

obreiro amargo prejuízo salarial que se renova mês a mês, com reflexo nas demais

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verbas do pacto laboral. Sendo assim, face a lesão ora apontada ser de trato sucessivo, não tem aplicabilidade o disposto na Súmula 294 do C. TST .

Em oposição (fl. 114), arguiu a reclamada a prescrição total dos pedidos de promoção por antiguidade dos anos de 1996, 1999, 2002 e 2005 diante do que prevê o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, já que, pelo princípio da "actio nata", o eventual direito às promoções por antiguidade previsto no PCCS de 1995 nasceu com a sua implantação.

Assim decidiu o MM. Juízo acerca da matéria (fl. 315), in verbis:

"Prescrição

Ajuizada a presente reclamação trabalhista em 31.05.2011, acolho a prejudicial para excluir de eventual condenação as parcelas anteriores a 31.05.2006 - artigo 7º, XXIX, da CRFB/88.

Quanto à prescrição total arguida com relação ao descumprimento das normas fixadas no PCCS, tem-se que a lesão sofrida pelo empregado renovase anualmente com a não observância dos critérios de promoção.

Desta forma, não se trata de ato único do empregador, mas sim de reiterada lesão renovada no tempo, hipótese que não se enquadrada na jurisprudência sumulada de nº 294 do C. TST.

Destaco, por fim, que o pedido de diferenças do índice de incorporação do IGQP encontra-se atingido pelo marco prescricional, não se enquadrando o pedido nas mesmas condições de lesões repetitivas".

Recorre a reclamada (fls. 327/328), alegando que as parcelas pleiteadas e subsequentes ao lustro anterior ao aforamento da presente ação estão fulminadas pela prescrição, por se classificar em ato único do empregador, motivo pelo qual os pedidos por ela atingidos deverão assim ser considerados (prescritos totalmente).

Não tem razão .

Nenhum amparo merece a pretensão recursal, vez que a ação trabalhista veicula pretensão ao pagamento de títulos não quitados no curso do contrato de trabalho. Não se trata, à evidência, de pretensão amparada em alteração unilateral do contrato de trabalho a ensejar a aplicação da Súmula 294 do C. TST, associada à caracterização de ato único lesivo ao trabalhador.

Em regra, a relação de trabalho gera obrigações sucessivas, que se

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protraem no tempo. Nesse passo, na maioria dos casos, o ato do empregador, ainda que único, surte sucessivos efeitos mensais, que por lesivos ao empregado, faz nascer para este o direito do exercício da pretensão respectiva. Tratando-se de típica norma regulamentar, os planos de cargos e salários que eventualmente tragam prejuízos ao trabalhador submetem-se à regra estabelecida pela Súmula 294 do C. TST.

Entretanto, a "prescrição absoluta" diz respeito a atos que impedem outros [os alterados] de gerarem efeitos. Por essa razão, acaso impossibilitada a análise do pacto alterador, também impossível a de suas consequências, sob pena da geração de efeitos sem causa (primeira parte daquele standart jurisprudencial). No caso, dá-se o contrário, eis que pretende o autor exatamente a aplicação do plano sob análise.

O reclamante não pretende o pagamento de parcela suprimida ou extinta pelo Plano de Cargos, Carreiras e Salários, mas o pagamento de diferenças que deixaram de ser quitadas por força do descumprimento, pela empregadora, das obrigações relativas à implementação das progressões horizontais a ele aplicáveis, previstas no próprio regulamento. Trata-se, portanto de pretensão relativa à estrita observância do regulamento, cujo descumprimento enseja lesão continuada, renovada mês a mês, do que acarreta que a prescrição atinge tão somente os efeitos pecuniários do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Tal entendimento encontra amparo na Orientação Jurisprudencial nº 404, da SDI-1, do C. TST , verbis:

OJ-SDI1-404 DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

Por já declarada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nada mais há a alterar na r. sentença .

Nego provimento ao apelo da reclamada, no particular.

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PROGRESSÃO POR ANTIGUIDADE

Sustentou o autor, na exordial (fls. 3/8), que trabalhou na reclamada de 22/12/1976 a 01/06/2009, quando se desligou através de PDV por ela promovido; que a reclamada implantou, em 1995, um Plano de Carreiras, Cargos e Salários que previa de forma expressa as regras para a concessão de progressão horizontal por antiguidade; que tais regras estabeleciam a concessão da referida progressão nos meses de março e setembro, por deliberação da diretoria da empresa, em conformidade com a lucratividade do período anterior, após decorrido o interstício máximo de 3 (três) anos de efetivo exercício, contados a partir da última progressão por antiguidade ou da data de admissão; que cada referência salarial corresponde a um acréscimo salarial de 5% (cinco por cento); que a instituição do PCCS pela empresa impõe a sua regular sujeição, o que obsta seu descumprimento imotivado, até porque as regras nele previstas incorporam-se aos contratos de trabalho, não se podendo validar cláusula que sujeita a concessão da progressão ao puro arbítrio de uma das partes; que, nada obstante, a reclamada deixou de implementar as progressões horizontais por antiguidade previstas no PCCS de 1995 de forma generalizada, em diversas unidades da Federação; e que os acréscimos remuneratórios implementados em 2004, 2005 e 2006, identificados com a rubrica "progressão por antiguidade - act", tratam-se, na verdade, de aumentos salariais disfarçados (não têm natureza de progressão por antiguidade), haja vista que contemplaram todos os empregados admitidos até determinada data, sem que fosse cumprido o interstício de 3 (três) anos, beneficiando até aqueles empregados com apenas 1 mês de empresa.

Em contestação (fls. 114/117), argumentou a reclamada que aplicou a norma mais favorável aos seus empregados, concedendo diversas promoções através de Acordos Coletivos de Trabalho; que ao reclamante foram concedidas 4 (quatro) promoções especiais: em agosto de 2002 (ACT 2002/2003), em março de 2003 (ACT 2002/2003), em agosto de 2003 (ACT 2003/2004) e em janeiro de 2004 (ACT 2003/2004), e 3 (três) promoções por antiguidade: em setembro de 2004 (ACT 2004/2005), em março de 2005 (ACT 2004/2005), e em fevereiro de 2006 (ACT 2005/2006), sendo no final de julho de 2008 enquadrado no PCCS de 2008; que esta norma mais benéfica foi acordada com o sindicato da categoria, na forma

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preconizada pela Constituição da Republica; que se fosse aplicado o PCCS de 1995

teria que ser observado o lapso temporal trienal para que se concedesse a

promoção por antiguidade, com obediência à alternatividade nas concessões das

promoções; e que as 172 ausências do reclamante verificadas no período

compreendido entre os anos de 1995 a 2007 modificariam o lapso temporal trienal,

na forma da cláusula do PCCS que prevê que as alterações na vida funcional do

empregado que não caracterize efetivo exercício serão deduzidas para fins de

apuração do interstício fixado para a progressão por antiguidade, impedindo a

aquisição do direito nos anos pleiteados (1996, 1999, 2002, 2005 e 2008).

A parcial procedência do pleito foi assim fundamentada pelo i.

magistrado a quo (fls. 315/318), in verbis:

"Diferenças salariais - aplicação do PCCS - Progressão horizontal

O autor sustenta que o PCCS da empresa não vem sendo cumprido, em especial a concessão das promoções horizontais por antiguidade, sendo que as promoções concedidas em anos anteriores foram exclusivamente decorrentes de pacto negocial coletivo que beneficiou indistintamente toda a categoria, sem levar em consideração o interstício de 03 anos fixado no item 8.2.10.4 do PCCS/1995.

A defesa, por sua vez, não nega o fato e aponta como justificativa que na forma do próprio PCCS 'cabe à ECT decidir, a seu critério e diante dos recursos financeiros disponíveis, se haverá promoções a cada ano e fixarlhes o montante destinado (8.1.10.2 do PCCS)'.

Acrescenta, ainda, que no período de 1997 a 2000 a empresa não obteve lucratividade que justificasse a concessão de progressões horizontais.

Contudo, a matéria não é nova e já se encontra, inclusive, sedimentada perante o Colendo TST, conforme decisão prolatada pela Seção de Dissídios Individuais a seguir parcialmente transcrita:

'PROC. Nº TST-E-RR-273/2007-016-12-00.9

A C Ó R D Ã O SBDI-1

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ECT. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. CRITÉRIOS. Tendo sido instituído Plano de Cargos e Salários prevendo a promoção por antiguidade e, na medida em que preenchido o requisito temporal pelos empregados, a omissão da empresa em deliberar sobre a ocorrência ou não de lucratividade no período não é óbice ao deferimento do pleito. O Judiciário não pode chancelar tal prática. Recurso de embargos a que se nega provimento.

(...)

2 - MÉRITO

2.1 - ECT - PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE -CRITÉRIOS

No mérito, sem razão a ECT, porquanto, conforme acertadamente destacou o decisum embargado, uma vez preenchido o critério objetivo atinente ao fator tempo, caberia à empresa manifestar-se conclusivamente, ou não, quanto a possibilidade e oportunidade da concessão do benefício e não se eximir do cumprimento da obrigação que assumira, obstaculizando, assim, aos

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empregados que já se encontravam em condições de progredir horizontalmente por antiguidade, o acesso à aquisição da garantia.

Nesse sentido são os seguintes precedentes desta Subseção:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPORTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. CRITÉRIOS. DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA . A controvérsia cinge-se em definir a validade da deliberação da diretoria como requisito apto à concessão de progressões previstas no Plano de Carreira da Empresa. A mera existência de tal requisito, a despeito de sua natureza subjetiva, não revela seu caráter ilícito. O que se verifica, em casos tais, todavia, é a ausência de deliberação da diretoria. É o comportamento omissivo da empresa, portanto, e não o requisito em si, que se reveste de ilicitude. Registre-se que a atitude empresarial de não deliberar sobre as progressões - ainda que para indeferilas, de forma justificada -, além de imprimir à cláusula nítido caráter potestativo, viabiliza questionamentos acerca da transparência e impessoalidade que devem permear os atos da administração direta e indireta. É sob tal perspectiva que deve ser examinado o artigo 37, caput, da constituição Federal. Vale dizer que a própria Reclamada nega eficácia a tal dispositivo constitucional quando deixa de cumprir requisito por ela mesmo estabelecido, em prejuízo do hipossuficiente. Correta, portanto, a decisão proferida pela Turma que suplantou, no caso concreto, a necessidade de deliberação da diretoria para fins de reconhecer devidas as progressões postuladas. Embargos conhecidos e desprovidos - (E-RR-739/2003-025-0400, Min. Maria de Assis Calsing, DEJT - 26/06/2009).

ECT - PCCS DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA - CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA INVALIDADE OBSERVÂNCIA DAS DEMAIS CONDIÇÕES PARA O DEFERIMENTO DA PROGRESSÃO 1 . Constatada omissão da Reclamada, o Tribunal de origem afastou a necessidade de deliberação da Diretoria como condição à concessão de promoção aos Autores. Inteligência do artigo 122 do CC/2002. W. As demais condições para a progressão, lucratividade nos períodos anteriores, antiguidade e merecimento do empregado, estavam presentes, segundo registra o acórdão embargado (fls. 423), daí por que foi reconhecido o direito da Autora. Embargos parcialmente conhecidos e desprovidos - (E-RR-612/2006-025-04-00, Min. Maria Cristina Peduzzi, DEJT - 21/08/2009).

PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROMOÇÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. ECT 1. Implementado pelo reclamante o requisito temporal critério objetivo, cabe à reclamada deliberar acerca da promoção por antiguidade, a qual não pode estar simplesmente condicionada ao arbítrio da Diretoria da empresa, sob pena de ofensa ao art. 461, § 3º, da CLT. 2. Essa Corte tem reiteradamente entendido ser imprópria a vinculação do deferimento da promoção por antiguidade a um critério de concessão eminentemente subjetivo, que é a deliberação da diretoria - (E-ED-RR942/2003-009-04-00, Min. Brito Pereira, DEJT - 26/06/2009).

[...]

Ademais, frise-se que, criada a obrigação (possibilidade e oportunidade da concessão do benefício) condicionada à deliberação da empresa, por meio de

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sua diretoria, é certo que a implementação de tal deliberação não poderia ficar ao arbítrio indefinido desta, uma vez que, preenchidos os demais requisitos, constitui-se em -mora- a empresa ao silenciar-se quanto à obrigação que assumira. Mutatis mutandis é a regra geral do artigo 468 da CLT que proíbe supressão, de forma unilateral, de benefício' (...)

HORÁRIO SENNA PIRES

Ministro Relator

Neste mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 71 do C. TST:

OJ-SDI1T-71 EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS -ECT. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA PARA COMPROVAR O EFETIVO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO PCCS. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA PARA A CONCESSÃO DA PROMOÇÃO. INVALIDADE . (DeJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). A deliberação da diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -ECT, prevista no Plano de Carreira, Cargos e Salários como requisito necessário para a concessão de progressão por antiguidade, por se tratar de condição puramente potestativa, não constitui óbice ao deferimento da progressão horizontal por antiguidade aos empregados, quando preenchidas as demais condições dispostas no aludido plano.

Diante deste contexto, não pode o reclamado utilizar-se de sua própria torpeza e por falta de diligência e iniciativa de seus administradores não cumprir as metas e propostas elaboradas pela própria empresa que regulamentou o PCCS.

Deste modo, a omissão da reclamada na 'operacionalização e controle dos processos de progressão' e na 'elaboração e proposição do Orçamento Anual', não pode trazer prejuízos ao reclamante, que somente foi beneficiado com as promoções quando dos pactos normativos que, na verdade, concediam verdadeiros reajustes salariais sob a máscara de promoções.

Entrementes, também não se verificou nos autos a aplicação por parte da empresa das promoções devidas com base no alegado PCCS de 2008. Não há confirmação da promoção do reclamante em outubro de 2008.

Diante de tudo, procede parcialmente o pedido, devendo a reclamada conceder ao reclamante promoção horizontal nos termos da cláusula 8.2.10.2 do PCCS, pelo motivo de antiguidade, a cada 03 anos, a contar de maio de 2006, efetuando-se o recálculo dos salários devidos ao empregado e os respectivos reflexos em férias, 13º salários, ATS e FGTS, tudo conforme se apurar em liquidação de sentença, observando-se os limites salariais fixados no próprio PCCS ou, na ausência, no artigo 37, XI da CRFB/88 e, principalmente, o limite correspondente a data de 01.06.2009 em razão do desligamento do autor.

Também é devido o reflexo no cálculo da contribuição para a previdência complementar (POSTALIS).

Finalmente, inexistente qualquer ofensa ao inciso II, do artigo 37 da CRFB/88, pois a progressão observa os diferentes níveis salariais dentro do mesmo cargo de carreira".

Recorre a reclamada (fls. 328/334), repisando os argumentos

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defensivos e acrescentando que os acordos coletivos de trabalho são reconhecidos constitucionalmente como sendo válidos ao estabelecimento das concessões das promoções por antiguidade e demais promoções concedidas pela recorrente ao recorrido; que a deliberação da diretoria não se restringe à obrigação da ECT, já que também prevê a fiel observância do que consta na Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como à devida autorização do Ministério ao qual está subordinada, além da vinculação àquela condição prevista no artigo 169, parágrafo primeiro, inciso I, da Constituição Federal (dotação orçamentária); e que a promoção prevista no PCCS 2008 não foi implementada em relação ao reclamante em razão de seu desligamento ocorrido em 01/06/2009 (antes de decorridos dois anos de sua criação).

Sem razão.

O Plano de Carreiras, Cargos e Salários implantado pela empresa ré em 01/12/95, por determinação do C. TST (DC 232.576/95-6), é claro quanto às progressões horizontais.

Não custa lembrar que a eficácia de qualquer plano de cargos e salários depende da implementação de promoções ( §§ 2º e 3º do artigo 461 da CLT). Nesse sentido, não pode haver qualquer controvérsia mais séria a respeito da existência de previsão orçamentária, sob pena de inviabilização fática do referido plano, a indiciar sua própria invalidade. Orçamento, portanto, há, já que inerente à aprovação das regras que compõem o PCCS, cuja aprovação respeitou, evidentemente, a Lei 6.708/79, bem como a legislação de responsabilidade fiscal. Qualquer dissonância com a Lei Complementar 101/2000 deveria ter sido, evidentemente, motivo de adequação daquele plano; a manutenção de suas regras pressupõe, como já dito, estrita obediência à responsabilização fiscal do administrador público.

Não vislumbro qualquer violação a normas constitucionais e legais. Porque empresa pública, é a ECT

"pessoa jurídica de direito privado, que reveste a forma das empresas particulares, admite lucro e rege-se pelas normas das sociedades mercantis; realiza, em seu nome, por sua conta e risco, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro" (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito

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Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 24ª ed., 1999).

Não se sujeita, pois, aos comandos do artigo 169 da Constituição da Republica, sendo que a Emenda Constitucional 19/98 já previu a edição do respectivo estatuto jurídico, com as condicionantes expostas no constitucional artigo 173.

Lado outro, indene de dúvida que as progressões postuladas encontram-se vinculadas a deliberação da diretoria, cuja implementação dependia exclusivamente da ré. Está-se, pois, diante de condição que, por se sujeitar ao puro arbítrio de uma das partes do negócio, deve reputar-se defesa (artigo 122, do Código Civil). Nos termos expostos pelo inciso II, do artigo 123, do mesmo Diploma Legal, tal condição invalida os negócios jurídicos que lhe são subordinados, desde que, evidentemente, a eles seja essencial. É nula, pois, a condição mencionada, preservando-se, no entanto, a obrigação principal, que aderiu aos contratos individuais dos empregados da reclamada.

Nesse sentido, os termos da Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SDI-I do C. TST, no que diz respeito à progressão por antiguidade.

Repiso que a promoção representa condição sine qua non de validade dos planos de cargos e salários. Age a ré, portanto, com evidente má-fé, na medida em que garante a validade formal do referido plano, gozando dos benefícios daí decorrentes, como a vedação legal à equiparação salarial, sem arcar com a equitativa contraprestação a que se obrigou, qual seja, a implementação das promoções, porque condicionadas à sua exclusiva atuação, fato que torna absolutamente ineficaz o referido plano.

Não há imiscuição do Poder Judiciário quanto à interpretação das regras do referido plano, no que diz respeito à correta subsunção ao princípio da legalidade. A atividade discricionária do agente público, no caso, restringe-se à avaliação funcional do empregado para efeito de promoção por merecimento (tema que será abordado no momento oportuno), nada tem que ver com a condição sob comento, menos ainda com mera liberalidade.

Quanto à concessão de promoções através de acordos coletivos de trabalho firmados com o sindicato da categoria (norma que seria mais benéfica ao empregado por não ter observado o lapso temporal trienal), à compensação dessas promoções e à validade das normas negociadas, saliento que não cuidou a reclamada de trazer à colação as respectivas normas coletivas.

Todavia, como a questão já é bastante conhecida deste Regional,

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apoio-me nos fundamentos lançados em diversos outros semelhantes processos analisados por essa E. Turma (como, por exemplo, o de nº 000143134.2010.5.01.0077).

É consabido que as promoções, ainda que por antiguidade, vinculamse a critérios que devem ser observados individualmente, porquanto afetas ao menos às datas da admissão ou da última promoção do trabalhador. Nesse sentido, e a princípio, não comporta sua gênese, tratamento coletivo que, ao contrário, indicia mecanismo apaziguador de reivindicações salariais.

Lado outro, e ainda que não comum, também não se nega a possibilidade de concessão de avanços salariais em período inferior a três anos, porque hipótese prevista pelo plano de carreira. Se possível, não há que se falar em antecipação, muito menos em compensação.

Contudo, as normas coletivas concederam progressão por antiguidade para todos os empregados admitidos até determinadas datas então fixadas, sem qualquer preocupação com prazos intersticiais, abrangendo hipoteticamente, inclusive, trabalhadores promovidos há menos de mês, o que evidencia notória tentativa de apaziguamento de reivindicações salariais.

Parece-me clara a intenção da reclamada em conceder reajuste salarial com verniz de promoção. Não por outra razão, a previsão normativa foi entabulada exatamente na cláusula que trata dos reajustes salariais.

Relativamente às ausências do reclamante por motivo de doença durante o pacto laboral (fls. 133/137), tratando-se de casos de interrupção do contrato de trabalho, cujo tempo de afastamento é contado como de efetivo serviço, não se enquadram na previsão contida no PCCS (8.2.10.8 - fl. 92), que trata de alteração ocorrida na vida funcional do empregado que não caracterize efetivo exercício .

Por fim, no que respeita à ausência de promoção relativa ao PCCS de 2008, para o qual o reclamante migrou em julho de 2008 (fl. 132), não obstante informe o próprio autor, em suas contrarrazões (fl. 405), que esse novo plano somente entrou em vigor em 2009, razão porque não foi objeto da presente lide, tenho como certo que a migração, por si, não é suficiente a amparar a

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improcedência do pedido. A uma, porque seria flagrantemente prejudicial ao trabalhador. A duas, porque absolutamente desproporcional (a migração se deu em julho de 2008, a dois meses, portanto, da complementação do interstício de 03 anos previsto no PCCS/95). A três, e principalmente, porque o novo plano prevê interstício menor (02 anos), já cumprido.

Nego provimento ao apelo da reclamada, no particular.

NATUREZA DO ABONO ANUAL

Salientou o reclamante, na peça vestibular (fl. 12), que desde 1998 foram pagos abonos anuais pela reclamada, cuja previsão nos Acordos Coletivos não faz qualquer referência à natureza indenizatória da parcela, motivo pelo qual, ante sua habitualidade, deve ser considerado de natureza salarial , condenando-se a empresa ré ao pagamento das diferenças retroativas, mês a mês, e respectivos reflexos.

Opondo-se ao pleito (fl. 126), asseverou a reclamada que tais abonos são verbas de natureza eventual, acordadas anualmente, não se evidenciando como de natureza salarial, mas sim como um prêmio ao consenso do acordo coletivo.

Resolvendo a controvérsia, assim decidiu o MM. Juízo de primeiro grau (fl. 319), in verbis:

"Incorporação do abono anual

Incontroverso nos termos da defesa que o abono era pago anualmente por força da norma coletiva da categoria.

Ocorre que as normas coletivas não foram juntadas aos autos, ônus que competia à ré que sustentou a natureza indenizatória do abono .

Com efeito, o § 1º do artigo 457 da CLT é expresso e taxativo no sentido de que integram a remuneração do empregado as comissões, gratificações ajustadas e, por óbvio, os abono pagos com habitualidade desde que inexistente qualquer previsão em sentido contrário.

Desta forma, inconteste que o autor recebia abonos anuais que deverão ser considerados como natureza salarial e devida a integração dos valores pagos no período imprescrito para fins de recálculo das parcelas de 13º salários, férias + 1/3, ATS, FGTS e também no cálculo da contribuição para a previdência complementar (POSTALIS)".

Recorre a reclamada (fl. 334), sublinhando que, da mesma forma que o pedido de pagamento de multas normativas foi indeferido por não ter o reclamante juntado aos autos as normas coletivas que embasaria o pleito, o reconhecimento da natureza salarial dos abonos anuais também dependia da produção daquela prova, ônus do qual não desincumbiu-se o autor.

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Sem razão .

Acerca do ônus da prova, ressalte-se ser inequívoca a incumbência do autor em produzir a prova do fato constitutivo do seu direito, conforme prescrevem os artigos 818, da CLT, e 333, inciso I, do CPC.

Porém, se o réu, em sede de contestação, expende alegação de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do acionante, ocorre um deslocamento do encargo probatório, transferindo-se a este o ônus de produzir a prova de suas alegações.

In casu, ao reconhecer a concessão anual de abonos coletivamente acordados, com natureza indenizatória (prêmio ao consenso), opôs a reclamada fato impeditivo do direito pleiteado, assumindo, assim, o ônus de prová-lo, do qual não desincumbiu-se, porquanto as normas coletivas que discriminariam a natureza da parcela não foram juntadas aos autos .

Nego provimento ao apelo da reclamada, no particular.

JUROS DE MORA

Postulou o reclamante, na inicial (fl. 17), a condenação da reclamada o pagamento de juros e correção monetária.

Em contestação (fl. 120), destacou a reclamada que é de se observar o que se contém na Lei 9.494/97, especialmente em seu artigo 1º-F, na parte em que se refere aos juros a serem aplicados.

Sobre a questão assim pronunciou-se o i. julgador de primeiro grau (fl. 320), in verbis:

"Os juros incidirão a partir do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), à base de 1% am, conforme art. 39, § 1º da Lei 8177/91".

Recorre a reclamada (fl. 335), requerendo a aplicabilidade dos juros de meio por cento ao mês, conforme artigo 1º-F da Lei 9494/97, na medida em que a condenação está em dissonância com o reconhecimento judicial de ser a empresa ré equiparada à Fazenda Pública.

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RECURSO ORDINÁRIO

Tem razão .

A ré, empresa pública federal, possui, por força da lei instituidora

(Decreto-lei 509/69), alguns dos privilégios gozados pela Fazenda. Nesse passo, a

Sexta Turma do C. TST vem admitindo a equiparação da ECT à Fazenda

Pública também para efeitos de aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.424/97,

conforme as recentes decisões abaixo transcritas , verbis:

RECURSO DE REVISTA. JUROS DE MORA APLACÁVEIS À EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97 . A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, conquanto se trate de empresa pública e não obstante exerça atividade econômica, equipara-se à Fazenda Pública, gozando dos privilégios a esta conferidos, em razão do disposto no Decreto-lei 509/69, segundo jurisprudência do STF, seguida por esta Corte. A limitação dos juros moratórios ao patamar de 6% ao ano, a partir de setembro de 2001, decorre de imposição do art. 1º-F da lei nº 9.424/97, inserido pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, cuja matéria já foi objeto de julgados precedentes desta Corte, observadas as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009, a partir da data de sua vigência ( RR -XXXXX-57.2009.5.08.0009, DJ 06/10/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 22/10/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUROS DE MORA APLICÁVEIS À EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. A matéria já foi objeto de exame pelo Tribunal Pleno desta Corte, o qual decidiu no sentido de que, após a publicação da Medida Provisória n.‹ 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o artigo 1.º-F à Lei 9.494/97, os juros de mora a incidir nas condenações impostas à Fazenda Pública são de 0,5% ao mês, e não de 1% ao mês. Agravo de instrumento provido. JUROS DE MORA APLICÁVEIS À EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ARTIGO 1.º-F DA LEI 9.494/97. O Tribunal Pleno desta Corte decidiu no sentido de que, após a publicação da Medida Provisória n.‹ 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o artigo 1.º-F à Lei 9.494/97, os juros de mora a incidir nas condenações impostas à ECT são de 0,5% ao mês, e não de 1% ao mês. Recurso de revista conhecido e provido ( RR - XXXXX-39.2006.5.08.0107, DJ 06/10/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 15/10/2010).

Aplica-se, no caso, os índices oficiais de remuneração básica e juros

aplicados à caderneta de poupança, que incidirão uma única vez, até o efetivo

pagamento, nos termos da atual redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.497/1997.

Dou provimento ao apelo da reclamada, no particular.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

PRESCRIÇÃO DO ÍNDICE DE IGQP

Enfatizou o reclamante, na peça exordial (fls. 11/12), que no Acordo

Coletivo de Trabalho de 1999/2000 ficou estabelecida a extinção da

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RECURSO ORDINÁRIO

Gratificação de Qualidade e Produtividade (GQP) mediante a incorporação à remuneração dos empregados de valor equivalente a um índice individual de compensação , calculado sobre o salário-base, observando-se o piso de 4% e o teto de 8,9%. Todavia, o índice aplicado pela reclamada em seu contracheque (6,44%) está incorreto , na medida em que foi utilizada base de cálculo diversa, conforme será demonstrado com as fichas financeiras a serem juntadas pela empresa ré.

Defendendo-se (fls. 125/126), aduziu a reclamada que o pleito está totalmente prescrito, vez que ato único do empregador ocorrido em 1999; que o pleito indicado na causa de pedir não constou do pedido, sendo o reclamante carecedor do direito de ação; que os critérios personalíssimos de apuração do percentual foram corretamente aplicados; que o reclamante não demonstrou matematicamente como chegou ao índice postulado, razão porque torna-se impossível contestá-lo integralmente.

Assim decidiu o MM. Juízo acerca da matéria (fl. 315), in verbis:

"Prescrição

Ajuizada a presente reclamação trabalhista em 31.05.2011, acolho a prejudicial para excluir de eventual condenação as parcelas anteriores a 31.05.2006 - artigo 7º, XXIX, da CRFB/88.

Quanto à prescrição total arguida com relação ao descumprimento das normas fixadas no PCCS, tem-se que a lesão sofrida pelo empregado renovase anualmente com a não observância dos critérios de promoção.

Desta forma, não se trata de ato único do empregador, mas sim de reiterada lesão renovada no tempo, hipótese que não se enquadrada na jurisprudência sumulada de nº 294 do C. TST.

Destaco, por fim, que o pedido de diferenças do índice de incorporação do IGQP encontra-se atingido pelo marco prescricional, não se enquadrando o pedido nas mesmas condições de lesões repetitivas".

Recorre o reclamante (fls. 343/344), alegando que a instituição, pela própria empresa, de um Plano de Carreiras, Cargos e Salários impõe a sua regular sujeição, o que obsta o seu descumprimento imotivado.

Sem razão .

Tratando-se de pleito relativo a prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, aplicável ao caso a primeira parte da Súmula 294 do C. TST e, analogicamente, as Orientações Jurisprudenciais nºs 76 e 175 da SDI-1 do C.

PROCESSO: XXXXX-61.2011.5.01.0019 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

TST, verbis:

Súmula 294. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

OJ 76. SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS POR QUINQUÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO TOTAL. CEEE (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005. A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por quinquênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição.

OJ 175. COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da SBDI-1) - DJ 22.11.2005. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

Tendo sido o ato único do empregador praticado em 1999 e

ajuizada a presente ação trabalhista em 2011, não há o que alterar na r.

sentença.

Nego provimento ao apelo do reclamante, no particular.

INTEGRAÇÃO DO VALE ALIMENTAÇÃO

Salientou o autor, na exordial (fls. 15/16), que os empregados da

reclamada recebiam vale alimentação como parte integrante de seus salários,

inclusive durante os períodos de férias, licença maternidade ou adoção,

afastamento por doença ou acidente de trabalho, e que a simples adesão ao

Programa de Alimentação do Trabalhador não tem o condão de transmudar a

natureza do benefício , razão porque deve ser considerado salário in natura,

integrando-se ao salário do reclamante para todos os efeitos legais, inclusive

reflexos e verbas rescisórias.

Resistindo à pretensão (fl. 127), asseverou a reclamada que o pedido

encontra barreira no Decreto nº 5, de 14/01/1991, já que, sendo a empresa

vinculada ao Programa de Alimentação do Trabalhador, a parcela paga in natura

não tem natureza salarial.

A improcedência do pleito foi assim fundamentada pelo i.

sentenciante (fl. 319), in verbis:

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcia Leite Nery

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 6º Andar - Gab.51

Castelo Rio de Janeiro XXXXX-010 RJ

PROCESSO: XXXXX-61.2011.5.01.0019 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

"Salário in natura

Consiste o salário in natura em utilidades pagas habitualmente pelo empregador ao empregado, com finalidade contra-prestativa.

O artigo 458 da CLT não deixa dúvidas ao determinar a integração ao salário, para todos os efeitos, a alimentação fornecida habitualmente ao empregado (súmula 341 TST).

Contudo, a legislação pátria excepciona a hipótese em que o empregador comprova sua adesão ao programa de alimentação do trabalhador - PAT, por força do artigo 3º da Lei 6321/76.

No caso dos autos, a própria inicial admite que a ré participa do programa .

Improcede".

Recorre o reclamante (fls. 363/367), sublinhando que há previsão normativa que garante aos inativos permanente igualdade com os ativos e que o auxílio alimentação previsto nos acordo coletivos integra o salário dos ativos.

Sem razão .

Concordo que a adesão ao PAT exclui a natureza salarial da alimentação. Aliás, nesse sentido encontra-se a questão pacificada no âmbito do C. TST, nos termos da Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-I, verbis:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO . A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação do trabalhador, instituído pela Lei 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Lado outro, a natureza salarial do auxílio-alimentação caracteriza-se apenas quando a parcela é fornecida de forma gratuita, fato não configurado se os recibos de pagamento atestam os descontos salariais, a cada mês, de razoáveis quantias sob tal título.

Nesse sentido, verifico que os recibos de pagamento colacionados pelo reclamante (fls. 37/46) demonstram que a parcela, posto que habitual, não era fornecida gratuitamente, o que descaracteriza a natureza salarial para o fim pretendido pelo autor.

Assim, a alegação de que a parcela postulada nos autos não possui caráter indenizatório, mas salarial, não restou comprovada e, nesse sentido, é irrefutável a natureza jurídica indenizatória da verba, nos termos da Lei nº 6.321, de 14/04/1976.

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RECURSO ORDINÁRIO

Nego provimento ao apelo da reclamante, no particular.

CURVA DE MATURIDADE

Destacou o reclamante, na peça de ingresso (fls. 13/15), que o PCCS/95 estabeleceu, a nível nacional, um modelo de avaliação profissional denominado curva de maturidade, a fim de que a posição funcional e salarial de cada empregado estivesse compatível com sua qualidade e maturidade profissional ; que em que pese o PCCS mencionar, de modo genérico, variados indicadores de maturidade, tais como formação acadêmica, capacitação profissional, experiência profissional, tempo de serviço, comissões de serviço e grupos de trabalho, docência, consultorias e atividades gerenciais, a reclamada optou por utilizar, inicialmente, como critério exclusivo de classificação, o tempo de serviço no cargo; que a curva de maturidade, implementada em março de 2001, contemplou apenas os empregados de nível superior lotados na administração central na Capital do Brasil, em nítida violação aos princípios isonômicos capitulados nos artigos 5º e 7º, inciso XXX, da CF, criando fatores de diferenciação regional para aplicação do PCCS ; que somente em 01/06/2002 resolveu a reclamada implementar a segunda etapa da curva de maturidade, ou seja, para aqueles empregados inicialmente excluídos; e que deve ser a reclamada condenada a promover a correção do nível de referência salarial do reclamante, de acordo com os critérios estabelecidos na curva de maturidade para os empregados lotados na administração central, e ao pagamento das diferenças salariais vencidas e vincendas daí decorrentes, com os devidos reflexos.

Opondo-se ao pleito (fls. 120/125), enfatizou a reclamada que a curva de maturidade, prevista no módulo I, anexo II do PCCS de 1995, tem como fundamento a performance apresentada pelo empregado, consubstanciada e mensurada a partir de indicadores que o avaliam e recompensam pela agregação de valores à Organização; que tais indicadores se materializam pelos seguintes fatores: formação acadêmica, capacitação profissional, aperfeiçoamento profissional, experiência profissional, tempo de serviço, participação em comissões de serviço e grupo de trabalho, docência, consultoria e atividades gerenciais; que, embora a implantação da curva de maturidade tenha sido submetida e aprovada pela Diretoria Colegiada através de mecanismos previsto no PCCS, foi instituída para os profissionais de nível superior lotados na administração central da empresa de forma totalmente destoante da daquela decisão; que, do modo como foi efetuada, a curva de maturidade causou enormes distorções nas referências salariais, conferindo aos empregados de nível superior lotados na administração central referências salariais além do que teriam direito; que, como órgão da Administração Pública, submetido

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Av. Presidente Antonio Carlos, 251 6º Andar - Gab.51

Castelo Rio de Janeiro XXXXX-010 RJ

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RECURSO ORDINÁRIO

os princípios constitucionais da moralidade, da legalidade e auto tutela, foi obrigada a suprimir a validade de todo o procedimento disforme; e que, nada obstante a invalidade do ato administrativo apontado, tem-se que a curva de maturidade somente se aplica ao profissional de nível superior, não se estendendo ao reclamante, que exercia a função de motorista .

Assim resolveu o MM. Juízo de primeiro acerca da matéria (fls. 318/319), in verbis:

"Curva de maturidade - tratamento isonômico

Sem adentrar ao mérito da questão se cabe à administração pública rever e/ou anular seus próprios atos com efeitos ex tunc, a questão prejudicial ao presente pedido é que o autor sempre desempenhou a função de motorista e, portanto, não comprovou preencher um dos requisitos estipulados pela empresa para conceder o aumento salarial diferenciado, qual seja: ser profissional de nível superior.

Outrossim, o fato de o empregador optar por conceder reajustes diferenciados aos distintos grupos de empregados (classificados por níveis hierárquicos) não representa definitivamente ofensa ao princípio isonômico.

Improcede".

Recorre o reclamante (fls. 367/379), repisando os argumentos exordiais e acrescentando que se houve alguma ilegalidade na implantação do sistema de progressão salarial denominado curva de maturidade, esta, inegavelmente, foi a exclusão dos empregados contemplados pelo sistema do PCCS/95, dentre os quais o reclamante.

Não lhe assiste razão .

O pedido contido no item I do rol de fl. 17 é claro ao postular "a condenação da reclamada para promover a correção do nível de referência salarial do reclamante de acordo com os critérios estabelecidos na curva de maturidade desde março de 2001, aplicados aos empregados lotados na administração central, em Brasília [...]".

Os critérios aplicados na administração central estabeleceram que somente os empregados de nível superior estariam abrangidos pela primeira fase de implantação da curva de maturidade .

Dessa forma, ainda que sejam acolhidos os argumentos do autor

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RECURSO ORDINÁRIO

relativamente à aplicação dos princípios constitucionais da igualdade e da isonomia salarial, os citados critérios estabelecidos na curva de maturidade desde março de 2001 não o socorreriam, na medida em que resta incontroverso nos autos que o autor não era profissional de nível superior.

Nego provimento ao apelo do reclamante, no particular.

Por todo o exposto, CONHEÇO dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes, salvo, em relação ao do reclamante, quanto às progressões horizontais por merecimento e aos honorários advocatícios, porque os temas não são passíveis de exame, por ser a sentença omissa a este respeito, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da reclamada, a fim de que sejam observados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, que incidirão uma única vez, até o efetivo pagamento, nos termos da atual redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.497/1997, e NEGO PROVIMENTO ao apelo do reclamante.

3. DISPOSITIVO

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes, salvo, em relação ao do reclamante, quanto às progressões horizontais por merecimento e aos honorários advocatícios, porque os temas não são passíveis de exame, por ser a sentença omissa a este respeito, e, no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao apelo da reclamada, a fim de que sejam observados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, que incidirão uma única vez, até o efetivo pagamento, nos termos da atual redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.497/1997, vencido o Desembargador José Geraldo da Fonseca quanto à progressão por antiguidade, e, por unanimidade, negar provimento ao apelo do reclamante.

Rio de Janeiro, 24 de Julho de 2012.

DESEMBARGADORA MARCIA LEITE NERY

Relatora