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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
2012-04-03
Julgamento
27 de Março de 2012
Relator
Mery Bucker Caminha
Documentos anexos
Inteiro TeorRO_1170005020095010067_RJ_1383427855735.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Mery Bucker Caminha

Av. Presidente Antonio Carlos,251 6o andar - Gab.49

Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0117000-50.2009.5.01.0067 - RTOrd

Acórdão

1a Turma

VÍNCULO DE EMPREGO.

Reconhecida a prestação de serviços, presume-se que existiu, entre as partes, um contrato de emprego. Competia à reclamada demonstrar o contrário, ou seja, que reclamante era autônoma e disso não se desincumbiu. Recurso a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Recurso Ordinário onde figura como recorrente, I) IGREJA UNIVERSAL DO REINO DE DEUS, II) MARCELO DE MIRANDA DOS SANTOS e, como recorridos, os mesmos.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamada às fls. 661/708 e pelo reclamante, adesivamente, às fls. 720/723, objetivando a reforma da sentença de fls. 649/653, complementada a fls. 659, proferida pela MM 67ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra da ilustre Juíza GABRIELA CANELLAS CAVALCANTI , que julgou procedente em parte o pedido.

A reclamada sustenta, em síntese, que não restou configurada o vínculo de emprego, pois além da ausência de seus elementos essenciais, o autor era policial, havendo óbice para a sua contratação por empregador particular.

Como consequência da inexistência do vínculo empregatício, não são devidos FGTS, férias e 13º salários.

Assevera que não restou provada a remuneração alegada na inicial, devendo ser reduzida para R$ 80,00 e R$ 100,00 por plantões, conforme os respectivos períodos informados pelas testemunhas.

Argumenta que foi do autor a iniciativa de por fim ao contrato de trabalho, razão pela qual entende indevida a condenação ao pagamento de aviso

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prévio e da indenização de 40% do FGTS pela dispensa imotivada.

Depósito recursal e custas recolhidos e comprovados às fls.709/710.

Contrarrazões do reclamante às fls. 713/719, sem preliminares e, no mérito, protestando pela manutenção da sentença na parte que lhe foi favorável.

O reclamante, em suas razões de recurso adesivo, sustenta que o repouso semanal remunerado é devido, pois o autor não faltava ao trabalho, cumprindo regularmente a escala que lhe era determinado.

Alega que são devidas horas extraordinárias, pois a jornada declinada na inicial não foi contestada. Aduz, ainda, que ao não juntar as folhas de ponto a reclamada restou confessa quanto às horas extraordinárias.

Contrarrazões da reclamada às fls. 726/733, com preliminar de não conhecimento do recurso adesivo e das contrarrazões por irregularidade de representação e, se ultrapassada, no mérito, protestando pela manutenção da sentença na parte que lhe foi favorável

É o relatório.

V O T O

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE, POR IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO, ARGUÍDA EM CONTRARRAZÕES

A reclamada argui a preliminar de não conhecimento das contrarrazões do recurso adesivo, alegando que a subscritora de ambas as peças processuais não possui poderes para representar o autor em juízo.

Sustenta que o instrumento de mandato conferido aos advogados Renato Luiz dos Santos de Aguiar e Marize Aguiar Ribeiro não confere poderes para substabelecer, razão pela qual entende nulo o substabelecimento de fls. 9.

Sem razão a reclamada, no particular.

Impende destacar que a advogada signatária das contrarrazões e do recurso ordinário adesivo às fls. 713/719 e 720/723, respectivamente - Stael Aída Rabelo Fraga Alvarez, OAB/RJ nº 99.577 - é a mesma que compareceu à

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audiências retratada a fls 604 Portanto, ainda que esta advogada não seja portadora de regular instrumento de procuração nos autos, configura-se a hipótese de mandato tácito, o que lhe confere o poder de recorrer sem a apresentação do referido documento.

Prevalecem, no caso, os poderes apud acta outorgados ao advogado que comparece à audiência. Neste sentido, há entendimento firmado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na Súmula nº 164.

Rejeito.

No mais, por presentes os pressupostos objetivos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes.

DO MÉRITO

I - DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

DO VÍNCULO DE EMPREGO. DA RESILIÇÃO CONTRATUAL.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS.

Cinge-se a controvérsia sobre o reconhecimento da existência

ou não de trabalho subordinado, nos moldes previstos no artigo 3º, da lei consolidada, no período postulado na inicial.

O reclamante postula a formalização do contrato de trabalho e, em consequência, a condenação da ré ao pagamento das verbas daí decorrentes, alegando que foi contratado como vigilante da Igreja Universal do Reino de Deus.

A reclamada sustenta que o reclamante nunca foi seu empregado, não estando presentes os requisitos exigidos para a configuração do vínculo empregatício, eis que era autônomo tendo sido contratado e remunerado por outro policial.

A ilustre julgadora de origem acolheu, em parte, a pretensão do autor, por entender presentes os requisitos essenciais para a caracterização do vínculo empregatício.

Sem razão a reclamada, no particular.

Inicialmente cumpre esclarecer que o fato de o reclamante exercer o

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cargo público de policial civil não é óbice para o reconhecimento do vínculo de emprego, desde que presentes os seus elementos essenciais.

Neste sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 167, da SDI-01, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que embora trate da hipótese de policial militar, por analogia adapta-se perfeitamente ao caso em estudo, in verbis:

"167. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA.

Preenchidos os requisitos do art. , da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar."

Por outro lado, mostra-se impertinente o recurso da ré quanto ao reconhecimento da função de vigilante, uma vez que o autor foi enquadrado na função de segurança, que não possui regramento próprio para a sua definição.

No tocante ao vínculo de emprego, a prova testemunhal comprovou a prestação de serviços pelo autor em prol da ré. Aliás, comprovada a prestação de serviços, competia a ré o ônus processual de provar que a relação havida entre as partes não ocorreu na forma regulada pela legislação trabalhista, mister do qual não se desincumbiu.

Impende ressaltar que os elementos fático-jurídicos da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b); c) não eventualidade; d) subordinação jurídica; e) pessoalidade.

No caso em exame, não houve dúvidas acerca da presença dos dois primeiros elementos, sendo que a própria a ré admite ter contratado o autor para a prestação de serviços remunerados na forma autônoma.

Cinge-se, portanto, a controvérsia acerca da habitualidade (não eventualidade), pessoalidade e subordinação jurídica.

A ré alega que em razão da atividade do autor na polícia cívil do Estado do Rio de Janeiro e pela realização de curso, o trabalho prestado pelo autor

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era eventual.

Contudo, o conceito da não-eventualidade está ligado à atividade empresarial e, neste caso, a própria reclamada alega que a maciça presença de fiéis nas igrejas de grande porte atraiu a ação de malfeitores, nasceu a preocupação com a segurança dos frequentadores e, como medida preventiva, se fez necessário a contratação de seguranças, fato ocorrido com o autor, conforme admitido na defesa (vide fls. 93, terceiro a quinto parágrafos).

Ademais, é de conhecimento público que as igrejas da ré, máxime as de grande porte, arrecadam vultosas quantias provenientes de dízimos e ofertas, o que justifica a contratação de seguranças.

Assim , embora a atividade de segurança não seja essencial à existência da reclamada, se faz necessária para o seu funcionamento regular, não prevalecendo a teses de que a contratação do autor era fortuita ou eventual.

No que se refere à pessoalidade, a testemunha Evandro Pereira dos Santos (fls. 602) declarou que havia possibilidade de troca de plantão desde que fosse comunicado aos escalantes (os controladores de escalas).

Ora, a pessoalidade consiste na impossibilidade de o empregado fazerse substituir por outrem ao seu próprio arbítrio, independente da autorização do tomador de serviços.

In casu, as trocas de plantões ocorriam entre os empregados da ré e com a anuência dos chefes de serviço.

Por derradeiro, restou provado pela mesma testemunha que os seguranças estavam subordinados ao pastor Vinícius, administrador da igreja.

Assim, uma vez demonstrado presentes os elementos necessários ao reconhecimento do vínculo empregatício, irretocável a sentença.

Reconhecido o vínculo empregatício no período de 04.08.2003 a 08.09.2008 (já computada a projeção do aviso prévio), na função de segurança e observada a variação salarial descrita na inicial, são devidas as verbas decorrentes do contrato de trabalho - FGTS, férias e 13º salários, na forma deferida na decisão recorrida.

Nego provimento.

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DA REMUNERAÇÃO DO AUTOR

A reclamada investe contra a decisão recorrida no tocante à remuneração do autor.

Sustenta que não restou provado o plantão de 24 (vinte e quatro) horas. Aduz, ainda, que deve ser observada a variação informada pela testemunha - R$ 80,00 (oitenta reais) no início do contrato de trabalho e R$ 100,00 (cem reais) no período restante.

Sem razão a reclamada, no particular.

A ré, na extensa defesa de fls. 89/141 limitou-se a negar o vínculo de emprego, embora admitisse a prestação de serviços, permanecendo silente no tocante à remuneração do autor e ao número de horas trabalhadas em cada plantâo.

A omissão da ré implica na presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial em relação à remuneração e o número de horas trabalhadas em cada plantão.

Nego provimento.

DO TÉRMINO DA RELAÇÃO CONTRATUAL

A reclamada se insurge contra a decisão de origem no tocante ao aviso prévio e à indenização de 40% do FGTS pela dispensa imotivada.

Alega ter partido do autor a iniciativa de por fim à relação de trabalho.

Sem razão a reclamada, no particular.

Considerando o princípio da continuidade da relação empregatícia, bem como a presunção de que o empregado, que depende de seus salários para sua subsistência, não iria por fim à relação contratual, tem-se que era da reclamada o ônus de provar que foi do reclamante a iniciativa da resilição contratual, mister do qual não se desincumbiu, uma vez que não produziu qualquer prova que corroborasse as alegações constantes da defesa.

Logo, são devidas as parcelas decorrentes da dispensa imotivada por iniciativa do empregador (aviso prévio, FGTS acrescido da multa de 40%, férias vencidas e proporcionais e 13º salário proporcional).

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Cumpre destacar, por fim, que o aviso prévio é devido quando não havendo prazo estipulado, a parte sem justo motivo, quiser rescindir o contrato. Essa é a hipótese dos autos inexistindo razão para eximir a ré de tal pagamento.

Nego provimento.

II- DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

O reclamante investe contra a decisão recorrida no tocante ao repouso semanal remunerado.

Sustenta que não havia faltas ao serviço a justificar a exclusão do repouso semanal remunerado e sim o cumprimento de escala de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho e 48 (quarenta e oito) consecutivas de descanso.

Assiste razão ao reclamante, no particular.

Na forma do artigo , a, da Lei 605/49, aos trabalhadores que recebam por dia de trabalho (caso do autor) é assegurado o pagamento de um dia de trabalho.

No caso em exame, o autor cumpria a escala de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho e 48 (quarenta e oito) consecutivas de descanso, não havendo notícias de faltas durante os dias em que deveria trabalhar, razão pela qual é devido o repouso semanal remunerado na proporção de 1/6 (um sexto) sobre o salário pago durante a semana.

Por habituais, integram o salário para o cálculo das demais parcelas de idêntica natureza jurídica.

Dou provimento .

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E DO ADICIONAL NOTURNO

O reclamante investe contra a decisão recorrida no tocante às horas extraordinárias e ao adicional noturno.

Sustenta que a ré, ao não juntar aos autos os cartões de ponto, restou confessa quanto à jornada de trabalho. Aduz, ainda, que o preposto não soube precisar quais eram as escalas cumpridas e que não houve contestação quanto ao

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horário trabalhado, razão pela qual entende também aplicável a pena de confissão à ré, no particular.

Assiste parcial razão ao reclamante, no particular.

No caso em exame, o autor alegou cumprir a escala de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho e 48 (quarenta e oito) consecutivas de descanso dos autos, alegando, ainda, que do horário trabalhado, três horas eram destinadas ao repouso.

Com base na jornada acima, requereu a condenação da reclamada ao pagamento das horas extraordinárias excedentes do módulo mensal de 192 (cento e noventa dois) previstos nas normas coletivas dos vigilantes e empregados em empresas de segurança (fls. 15/72).

Entrementes, nem o autor é vigilante e nem a ré é empresa de segurança, razão pela qual as normas coletivas em apreço não se aplicam ao contrato de trabalho dos litigantes.

Desta forma, o autor sujeita-se ao módulo mensal aplicável aos trabalhadores em geral. Ou seja, o de 220 (duzentos e vinte horas).

Considerando que o pedido refere-se expressamente ao excedente do mínimo mensal trabalhado e que o autor, segundo o relato da inicial, trabalhava 22 (vinte e duas) horas por plantão, descontando-se o intervalo intrajornada máximo permitido no artigo 71, caput, da CLT, cumprindo 10 (dez) escalas mensais, é forçoso concluir que o reclamante trabalhava 220 (duzentos e vinte horas) mensais, não realizando horas extraordinárias.

No que se refere ao adicional noturno, não houve contestação quanto o horário trabalhado - 06:00 hora às 06:00 horas, do dia subsequente, sendo devido o respectivo adicional e observada a redução da hora trabalhada no período das 22:00 horas até o final da jornada de trabalho, conforme o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula nº 60, II, do Colendo TST.

Por habituais, integram o salário para o cálculo das demais parcelas de idêntica natureza jurídica.

Dou parcial provimento.

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A C O R D A M os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento das contrarrazões e do recurso adesivo do reclamante, por irregularidade de representação, arguida pela ré, conhecer dos recursos interpostos pelas partes, e, no mérito, nos termos da fundamentação, negar provimento ao recurso da reclamada e dar parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento: a) do repouso semanal remunerado, na proporção de 1/6 (um sexto) do valor recebido durante a semana, com reflexos nas demais parcelas de idêntica natureza jurídica; b) do adicional devido, observada a redução da hora noturna, pelo trabalho no período das 22:00 horas até às 06:00 horas, com reflexos nas demais parcelas de idêntica natureza jurídica. Fica mantido o valor da condenação para os efeitos processuais.

Rio de Janeiro, 27 de Março de 2012.

Desembargadora Federal do Trabalho Mery Bucker Caminha

Relatora

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