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8 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
05/08/2015
Julgamento
28 de Julho de 2015
Relator
ROBERTO NORRIS
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00111482820135010057_b7560.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 5ª Turma

PROCESSO nº 0011148-28.2013.5.01.0057 (RO)

RECORRENTE: CARINA MENEZES PEREIRA, COIMBRA E

BUENO - ADVOGADOS ASSOCIADOS

RECORRIDO: CARINA MENEZES PEREIRA, COIMBRA E BUENO

- ADVOGADOS ASSOCIADOS

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA INEXISTENTE. HORAS

EXTRAS DEVIDAS. Entende-se, por dedicação exclusiva na

advocacia, a limitação da duração do trabalho a 40 horas semanais

ou 08 horas diárias, mas a mesma tem de estar expressamente

prevista no contrato de trabalho, ainda que o empregado tenha

efetivamente se submetido a uma jornada maior no curso da relação

de emprego, conforme disposto no art. 12 do Regulamento Geral do

Estatuto da Advocacia e da OAB. Provimento parcial dos recursos

interpostos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO

ORDINÁRIO , provenientes da MM. 57ª Vara do Trabalho no Município do Rio de Janeiro, em que

são partes: CARINA MENEZES PEREIRA e COIMBRA E BUENO - ADVOGADOS

ASSOCIADOS, como recorrentes e recorridos.

Inconformadas com a r. sentença, constante de Id b65c36e, proferida

pela Juíza Eletícia Marinho Mendes Gomes da Silva, que julgou procedente em parte o pedido

contido na inicial, inalterada pela decisão de Embargos de Declaração, contida no Id ab5804b,

interpõem, as partes, Recursos Ordinários aduzindo as razões de Id 0e7ca95 (autora) e Id

ac14062 (ré).

Em síntese, a parte autora requer o pagamento das horas extras excedentes à quarta hora diária, considerando-se a inexistência de cláusula contratual acerca da exclusividade no pacto laboral celebrado com a reclamada. Pleiteia a indenização por danos morais, bem como o pagamento dos honorários advocatícios. Por fim, assevera que somente a ré deveria suportar os encargos fiscais incidentes sobre o crédito remanescente devido.

Por sua vez, a reclamada insurge-se relativamente ao reconhecimento do vínculo de emprego, uma vez que inexistentes os elementos fático-jurídicos da relação empregatícia. Alega que a autora seria sócia da ré e, por se tratar de uma pessoa esclarecida e atuante na área advocatícia, o contrato de prestação de serviços firmado com a ora recorrente seria plenamente válido. Sustenta a fragilidade da prova oral produzida nos autos. Postula a exclusão do pagamento das verbas rescisórias, do pagamento das horas extras decorrentes do sobrelabor, bem como daquelas provenientes da redução do intervalo intrajornada. Assevera a inconstitucionalidade do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Entende que não seria devida a aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT, uma vez que o vínculo de emprego teria sido reconhecido em Juízo. Aduz o não pagamento do seguro-desemprego, considerando-se que a autora estaria em um novo contrato de trabalho. Em caso de manutenção da sentença, pleiteia a compensação dos valores quitados quando do término do pacto laboral. Por fim, afirma ser indevida a expedição de ofícios à DRT, ao INSS e à CEF, por não ser esta a atribuição da Justiça do Trabalho.

Depósito recursal e custas comprovados nos Ids 815543a e 3d95143.

Contrarrazões da parte autora, contida no Id d646a37, e da ré contida no Id 6f6a5e2.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº. 27/08-GAB, de 15/01/2008, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

CONHECIMENTO

Para uma melhor compreensão fática, passo a analisar, inicialmente, a matéria relativa ao vínculo de emprego constante das razões recursais da ré.

MÉRITO

RECURSO DA PARTE RÉ

Do Vínculo de Emprego

A reclamada insurge-se relativamente ao reconhecimento do vínculo de emprego, uma vez que inexistentes os elementos fático-jurídicos da relação empregatícia. Alega que a autora seria sócia da ré e, por se tratar de uma pessoa esclarecida e atuante na área advocatícia, o contrato de prestação de serviços firmado com a ora recorrente seria plenamente válido. Sustenta a fragilidade da prova oral produzida nos autos. Em razão da inexistência do vínculo de emprego, postula a exclusão do pagamento das verbas rescisórias.

Sem razão a ré.

Vejamos.

A parte autora alega, em sua inicial, que teria sido contratada, pela reclamada, em 25.01.2010, como advogada, sendo dispensada em 07.12.2012, sem, contudo, ter sido registrado o contrato de trabalho em sua CTPS.

A reclamada, em sua peça defensiva, admite a prestação de serviços pela reclamante em benefício do escritório de advocacia, porém afirma que a autora teria laborado como advogada associada, nos termos da Lei n.º 8.906/94, ausentes, portanto, os elementos fático-jurídicos da relação de emprego.

O Juízo a quoreconheceu o vínculo de emprego com a recorrente, considerando-se que a prova oral produzida no feito teria corroborado a tese exposta na exordial.

É de curial sabedoria que o contrato de trabalho é um "Contrato Realidade", ou seja, são os fatos que o define e não o nomem iurisque possa ser-lhe atribuído.

preponderância dos fatos sobre a forma. E mais. O normal se presume e o extraordinário se prova. Sendo a relação jurídica de emprego o modo normal da prestação de serviços, deve ser assim presumida, cabendo ao réu provar o extraordinário, ou seja, a prestação de serviços sem o vínculo de emprego, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

O advogado é, por definição, um profissional liberal, que, só por exceção, poderá ser empregado, com a estrita e expressa ressalva de lei de que não poderá ter reduzida a sua independência profissional, que é inerente à advocacia (art. 18, da Lei 8.906/94).

Em que pesem as prerrogativas inerentes ao exercício da atividade profissional para a caracterização do vínculo de emprego entre o advogado e seu tomador de serviços, devem estar presentes os requisitos do art. , caput, da CLT.

A onerosidade não é um fator determinante, por si só, para se definir a existência de um vínculo de emprego, eis que é circunstância presente também nas relações de trabalho autônomo.

Desta maneira, será a subordinação o traço característico e diferenciado que irá caracterizar a relação jurídica in casu.

É fato incontroverso, no presente processo eletrônico, que desde janeiro de 2010 a parte autora prestava serviços à reclamada, compondo o quadro de advogados da recorrente, conforme documentos constantes do Id 5851818.

Muito embora o contrato civil firmado entre as partes, constante de Id 5851818, demonstre que a reclamante teria ingressado nos quadros da ré como associada, a obreira, por meio da prova oral produzida no feito, nos termos do Id 77cde57, conseguiu demonstrar a real natureza do contrato estabelecido com a reclamada, provando que a forma pela qual se deu a sua contratação serviu apenas como um meio de tentar fraudar a legislação trabalhista.

A caracterização do liame de emprego não depende da vontade ou interpretação negocial do prestador ou credor dos serviços, mas sim do conjunto de atos-fatos por eles desenvolvidos em razão daquela prestação. Assim, o vínculo emerge da realidade fática do desenvolvimento da atividade laboral, e não do nomen juris ou revestimento formal dado pelas partes à relação. Desta maneira, o fato de a reclamante ser advogada, conhecedora dos direitos e obrigações, não a impede de comprovar, judicialmente, a realidade do contrato firmado entre ela e a reclamada.

No presente caso concreto, a subordinação jurídica com a ré restou

confirmada pela prova oral produzida, nos termos da ata constante de Id 77cde57.

Vejamos.

A testemunha, Sra. Carla Vieira da Silva, conduzida em Juízo pela

reclamante, e cujo depoimento consta de Id 77cde57 - p. 2, afirmou:

"(...) que trabalhou com a autora de julho/agosto de 2011 a dezembro de 2012; que a depoente era estagiária, se reportando à autora e ao coordenador; que as peças processuais da autora eram revisadas pelo coordenador, o qual não assinava tais peças; que somente em caso de ausência da autora é que o coordenador assinava suas peças; que em caso de ausência a autora deveria apresentar justificativa; que a depoente chegava às 9h e verificava que a autora já se encontrava e saía às 17h e verificava que a autora continuava; que laboravam de segunda à sexta; que a autora laborava em média um sábado por mês de 9h às 14h; que a autora fruía em média 15/30min de intervalo; que ouvia dizer na ré que os advogados não poderiam ter clientes particulares; que a autora era responsável em média por 6/7mil processos; que recebiam em média 10/20 prazos por dia para cumprimento; que a autora estava subordinada ao Dr. Genaro, gerente jurídico, e ao coordenador, Dr. Leonardo Gaeta; que a autora não poderia se fazer substituir; que a autora coordenava três estagiários inicialmente e ao final apenas a depoente estagiava juntamente à autora; que os estagiários eram responsáveis pelos prazos na ausência da autora; que presenciava o tempo de intervalo da autora; que a autora não detinha autonomia para tratar diretamente com o cliente, devendo reportar ao coordenador para tanto; que sentavam próximo ao gestor, o qual fazia controle visual dos horários; que a autora cumpria o horário e nunca foi advertida; que não conseguia se ausentar antes do horário declinado devido a quantidade de serviço; que a autora não fruiu férias; que retifica o informado para esclarecer que houve férias de 10 dias, não se tratando de recesso forense (...)."

Grifos acrescidos

Já a segunda testemunha, Sr. Túlio Trotta Teixeira, trazida em Juízo

pela reclamante, e cujo depoimento consta de Id 77cde57 - p. 2, afirmou:

"(...) que laborou com a autora de final de 2009 a início de 2011; que era estagiário; que a autora não poderia ter clientes particulares; que estava subordinada à coordenadora Cândida e ao gerente Gilberto; que as peças processuais da autora eram encaminhadas para a coordenadora para correção; que o depoente laborou de 9h às 18h e de 10h às 17h; que quando chegava a autora já se encontrava e quando saía a autora permanecia; que não via o tempo de intervalo da autora; que o labor era de segunda à sexta; que esporadicamente trabalhavam sábados, mas não sabe informar uma média; que as faltas deveriam ser justificadas; que a coordenação e a gerência controlavam os horários da autora; que não poderiam sair antes de cumpridos os prazos do dia devido as cobranças; que eram cumpridos, em média, mais de 50 prazos por dia; que havia apenas o depoente à época auxiliando a autora; que havia um banco de minutas e modelos fornecidos pelos bancos para feitura das peças; que o labor aos sábados não era obrigatório, mas se sentiam compelidos a atender a convocação da ré (...)."

Grifos acrescidos

Para descartar o vínculo de emprego seria necessário que a

demonstrado nos autos pela ré.

Por todo o exposto, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o vínculo de emprego com a reclamada com os seus respectivos consectários legais.

Nada a prover.

DA MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

Horas Extras/Advogado

A parte autora requer o pagamento das horas extras excedentes à quarta hora diária, considerando-se a inexistência de cláusula contratual acerca da exclusividade no pacto laboral celebrado com a reclamada. Já a ré insurge-se relativamente ao pagamento das horas extras decorrentes do sobrelabor, bem como daquelas provenientes da redução do intervalo intrajornada. Sustenta que a reclamante teria laborado sem controle de jornada, exercendo, inclusive atividades externas.

Com razão a reclamante e sem razão a ré.

O Juízo a quodeferiu o pagamento das horas extraordinárias excedentes à oitava hora diária, tendo em vista que a autora teria laborado com exclusividade em favor da reclamada.

Pois bem.

Reconhecido o vínculo de emprego, conforme exposto no tópico anterior, caberia à reclamada trazer aos autos os cartões de ponto correspondentes ao contrato de trabalho autoral, nos termos da Súmula n.º 338, I, do TST.

Desta maneira, e considerando-se que, in casu, a parte ré não anexou ao PJ-e os controles de ponto correspondentes ao contrato de trabalho da parte autora, nem tampouco alegou possuir menos de 10 empregados, são devidas as horas extraordinárias, uma vez que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus por outros meios de prova. Não há de se falar em ônus da reclamante, uma vez que a não juntada dos controles atrai o ônus para o empregador.

77cde57, comprovou que a jornada da reclamante era efetivamente controlada e que o intervalo intrajornada não era integralmente usufruído, conforme depoimentos transcritos no tópico "Vínculo de Emprego".

Vale, ainda, destacar que o depoimento da testemunha, Sr. Gilberto de Freitas Magalhães Junior, trazida em Juízo pela própria ré, confirma a extensa jornada de trabalho da autora, ao afirmar, no Id 77cde57 - p. 2:

"(...) que o depoente chegava às 9h e a autora se encontrava ou chegava às 9:15h e o depoente saía 17:30/18:30 e verificava que a autora permanecia, de segunda à sexta; que não presenciava o intervalo da autora; que alguns advogados fruem um intervalo pela manhã e outro à tarde para lanche, que laborou com a autora em dois sábados (...)."

Quanto à tese defensiva da ré, no que diz respeito ao trabalho externo, a mesma restou rechaçada pelo próprio depoimento pessoal do preposto, Sr. Aluisio Amaral Junior, que afirmou que o labor na reclamada era realizado internamente, conforme consta da ata contida no Id 77cde57 - p. 2, razão pela qual está correta a sentença ao deferir o pagamento das horas extras.

Porém, nos termos do art. 20, da Lei nº 8.906/94, a duração de trabalho do advogado empregado será de no máximo 04 horas diárias ou 20 horas semanais, salvo disposição contrária em acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou, ainda, em caso de dedicação exclusiva.

Entende-se, por dedicação exclusiva, a limitação da duração do trabalho a 40 horas semanais ou 08 horas diárias, mas a mesma tem de estar expressamente prevista no contrato de trabalho, ainda que o empregado tenha efetivamente se submetido a uma jornada maior no curso da relação de emprego, conforme disposto no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, in verbis:

Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho . Parágrafo único: Em caso de dedicação exclusiva, serão remunerados como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias. (grifos acrescidos)

Neste mesmo sentido, cite-se a seguinte Jurisprudência do TST, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. NULIDADE DA DECISÃO. CERCEIO DE DEFESA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NECESSIDADE DE EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. HORAS EXTRAS . O entendimento predominante no âmbito desta Corte acerca da submissão do advogado empregado ao regime de dedicação exclusiva, de que trata o artigo 20 da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB), é no sentido de que a situação somente se materializa mediante existência de expressa previsão contratual a respeito, ainda que o empregado tenha efetivamente se submetido a uma jornada maior no curso do contrato de trabalho. Constatado que a Reclamante não estava submetida ao referido regime de dedicação exclusiva, são devidas as horas extras excedentes da 20.ª hora semanal. Recurso de Revista provido. (Processo n.º ARR 1698-16.2011.5.03.0012, Relator (a): Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 29/05/2013, Órgão Julgador: 4ª Turma, Data da Publicação: DEJT 07/06/2013) (grifos acrescidos)

JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CONTRATAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 8.906/94. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. A Lei n.º 8.906/94, em seu artigo 20, admite a contratação de empregado advogado para laborar em jornada superior a quatro horas diárias ou vinte horas semanais, no caso de regime de dedicação exclusiva. O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, a seu turno, estabelece, no artigo 12, cabeça e § 1º, a obrigatoriedade da observância, em relação ao advogado empregado submetido ao regime de dedicação exclusiva, dos seguintes requisitos: limitação da jornada a quarenta horas semanais e expressa indicação desse regime no contrato individual de emprego, firmado quando da admissão do advogado . Consoante a exegese das normas antes referidas, há exigência de previsão contratual expressa para a validade da adoção do regime de dedicação exclusiva para o advogado empregado . A inobservância desse requisito acarreta o reconhecimento do direito do reclamante à jornada de 4 horas diárias, resultando devido o pagamento das horas excedentes como extras . Precedente desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e não provido.(Processo: RR 16600-39.2005.5.05.0008, Relator (a): Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 17/08/2011, Órgão Julgador: 1ª Turma, Data da Publicação: DEJT 26/08/2011) (grifos acrescidos).

Desta maneira, e por não ter sido adunado ao feito o contrato

individual de trabalho celebrado com a parte autora, bem como diante da ausência de qualquer

ressalva acerca da dedicação exclusiva, considerando-se que o vínculo empregatício foi

reconhecido em Juízo, dou provimento ao recurso autoral, neste aspecto, para determinar o

pagamento das horas extras excedentes à quarta hora diária, com adicional de 100%, nos termos

do art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.906/94.

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso autoral para

determinar o pagamento das horas extras a partir da quarta hora diária e nego provimento ao

recurso da ré.

DO RECURSO DA PARTE AUTORA

Danos Morais

morais, tendo em vista que a ré teria deixado de cumprir os seus deveres contratuais, tais como a não anotação do contrato de trabalho na CTPS, a ausência de depósitos de FGTS, atrasos salariais e o inadimplemento das verbas rescisórias.

Sem razão.

A indenização por dano moral decorre, dentre outros fatores, de ofensa à personalidade, atributo própria da pessoa humana, que se desgasta ante o tratamento recebido, arranhando sua dignidade.

O caso concreto, caracterizado pela ausência de anotação na CTPS, bem como pela ausência dos depósitos de FGTS, poderia revelar a violação de tal direito da pessoa a ponto de justificar a condenação em indenização de tal natureza. De fato, a não anotação da CTPS poderia gerar diversos danos, inclusive de natureza moral, visto que o não reconhecimento do vínculo impede, por exemplo, que o empregado, em tese, obtenha crédito no mercado, seja de bens ou serviços, seja no âmbito financeiro e bancário, mas isto não restou concretamente demonstrado in casu.

Da mesma maneira, a ausência dos depósitos do FGTS poderia ensejar a indenização pleiteada, considerando-se, por exemplo, a impossibilidade da compra de um imóvel financiado pela CEF, mas isto também não restou comprovado no caso do presente processo eletrônico. A recorrente não teve qualquer benefício sonegado em virtude da ausência dos depósitos do FGTS, motivo pelo qual não cabe falar-se aqui em ocorrência de danos morais neste aspecto.

Quanto ao inadimplemento de verbas, este configura ilícito trabalhista, portanto não passa de mero dissabor. Muito embora seja conduta repugnante, o descumprimento das obrigações contratuais/legais pelo empregador não pode ensejar, por si só, dano moral, mas constitui dano material devendo ser reparado nesta esfera, quando devidamente comprovado, como ocorreu in casu.

Assim, não resta patente a lesão da natureza exigida para a compensação indenizatória por dano moral, a incidir a intervenção judicial a fim de se compensar o dano experimentado. Não houve qualquer elemento probatório apto a configurar qualquer lesão da natureza exigida para a compensação indenizatória por dano moral.

Nada a prover.

Honorários Contratuais/Advocatícios

A reclamante alega fazer jus ao pagamento de honorários contratuais, bem como dos honorários advocatícios.

Sem razão.

Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são devidos apenas quando o empregado é beneficiário da justiça gratuita e está assistido por seu sindicato de classe, o que não é o caso dos autos.

In casu, apesar de a recorrente ser beneficiária da justiça gratuita, conforme decisão constante de Id b65c36e - p. 13, a mesma não se encontra assistida pelo sindicato de sua categoria profissional, nos termos da procuração contida no Id 4060484 - p. 1, razão pela qual não são devidos os honorários advocatícios pleiteados.

A matéria há muito está definida nas Súmulas nº 219 e 329 do C. TST.

Também não subsiste a condenação à indenização civil, razão pela qual está correta a sentença atacada.

O Egrégio STJ já decidiu que não há direito ao ressarcimento com gastos efetuados na contratação de serviços advocatícios para o ingresso de reclamatória trabalhista no REsp 1027897/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008.

O inteiro teor apresenta-se esclarecedor, o que impõe sua transcrição parcial:

(...) Incabível a indenização em face da necessidade de contratação de advogado para o ajuizamento de reclamatória trabalhista, porque descaracterizado qualquer ato ilícito. Ora, as verbas discutidas na reclamação eram controvertidas e somente se tornaram devidas após o trânsito em julgado da sentença, afastando, assim, qualquer alegação de ilicitude geradora do dever reparatório.

Entender diferente importaria no absurdo da prática de ato ilícito diante de qualquer pretensão resistida questionada judicialmente.

A par disso, vale consignar que a justiça obreira, em razão do art. 791 da CLT, permite ao reclamante postular seu direito sem assistência de advogado, o que demonstra a impertinência da demanda que objetiva que o empregador vencido

arque com os honorários advocatícios decorrentes de contratação particular realizada pela empregada recorrida.

Aliás, a prevalecer a tese autoral, cada ação irá gerar uma outra para ressarcimento de verba honorária e assim por diante, indefinidamente. (...)

Nego provimento.

Imposto de Renda

A recorrente assevera que a ré deveria suportar os encargos fiscais incidentes sobre o crédito remanescente devido.

Sem razão.

Não há suporte legal para que os descontos fiscais e previdenciários sejam feitos integralmente pelo réu.

O imposto de renda e a contribuição previdenciária decorrem de relação jurídico-tributária entre o Estado (sujeito ativo) e o empregador e empregado (sujeitos passivos), nas devidas alíquotas estabelecidas. Tal relação não está em discussão neste processo, mas, mesmo que estivesse, a decisão não teria o condão de alterar os contribuintes definidos em lei, em observância ao princípio da legalidade tributária.

Assim, os tributos que cabem ao empregado recolher devem ser abatidos do quantumdevido pelo empregador, em decorrência da condenação ao pagamento de verbas, sob pena de infringência à lei, transferindo-se o encargo tributário a sujeito diverso do apontado como contribuinte.

Destaque-se, ainda, que sujeito passivo da relação tributária, no tocante ao imposto de renda, é aquele que aufere a renda, ou seja, o empregado, no caso dos autos. Se este entende que a conduta do empregador lhe causou ônus excessivo neste aspecto, impingindo-lhe um pagamento que não teria que proceder se tivesse auferido seus vencimentos no tempo e forma adequados, deve buscar a reparação por via autônoma, eis que a ação trabalhista não se presta a este fim.

pleiteado", o que deve se verificar sempre por ocasião da execução, quando do depósito do

quantum debeatur.

Há de se aplicar, relativamente aos recolhimentos do imposto de

renda, o contido na recente Instrução Normativa nº 1.127, de 07/02/2011, de autoria da Receita

Federal, e que dispõe sobre a apuração e tributação de rendimentos recebidos acumuladamente,

isto na hipótese constante do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, relativamente

aos créditos provenientes de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho.

A corroborar a incidência do art. 12-A da Lei 7.713/88, registre-se que

o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou, no dia 16 de abril de 2012, alteração na

Súmula 368, cuja redação assim dispõe:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012)

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o saláriode-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJsnºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

Ainda, nos termos dos Provimentos nº 01/96 e 02/93 do C. TST, cabe

ao empregador calcular, deduzir e recolher as cotas fiscais e previdenciárias, devendo ser

assegurada a dedução da cota devida pelo obreiro, calculada sobre o valor atualizado, por não

ser ônus exclusivo do empregador.

Neste sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do

Colendo TST, in verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do

imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Nada a prover.

DO RECURSO DA PARTE RÉ

Multa prevista no art. 477 da CLT

A reclamada sustenta que a multa prevista no art. 477 da CLT não

seria devida, pois o vínculo de emprego seria controvertido.

Nego provimento.

O fato de o vínculo de emprego ser controvertido não é óbice à

incidência da multa, quando ele é reconhecido em Juízo, visto que se trata de reconhecimento de

direito preexistente. Não por outra razão, o C. TST cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 351

da Seção de Dissídios Individuais I.

A multa, prevista no art. 477 da CLT, é devida quando há atraso de

seu pagamento que não seja imputado ao autor. A não comprovação do pagamento pelo

empregador no prazo legal enseja a condenação, ainda que se reconheça o vínculo de trabalho

em sede judicial.

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS PRUDENTIAL DO BRASIL SEGUROS DE VIDA S.A. E GIBRALTAR CORRETORA DE SEGUROS LTDA. MATÉRIA COMUM.

(...)

VÍNCULO DE EMPREGO. VERBAS RESCISÓRIAS. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pelo Tribunal Regional, no sentido de que o vínculo da reclamante com a Gibraltar Corretora de Seguros LTDA. era de emprego, reconhecido o trabalho com a presença dos requisitos fático-jurídicos do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho. Hipótese de incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recursos de revista não conhecidos.

(...)

verbas rescisórias. 2. Esta Corte uniformizadora havia sedimentado, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 351 da SBDI-I, entendimento no sentido de que era indevida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho quando houvesse fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa . Entretanto, recentemente o Tribunal Pleno desta Corte superior cancelou a referida orientação, por intermédio da Resolução n.º 163, de 16/11/2009, publicada no DJe em 20, 23 e 24/11/2009. 3. Assim, tem-se que somente quando o trabalhador der causa à mora não será devida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho . A controvérsia a respeito do direito reclamado, por si só, não tem o condão de afastar a incidência da multa, porquanto não se pode cogitar em culpa do empregado, uma vez que se trata do reconhecimento judicial de direito preexistente . 4. Recursos de revista conhecidos e não providos.

(...) (RR - 106000-82.2005.5.03.0020, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 01/09/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 17/09/2010) (grifos acrescidos)

Explicitando a adesão a tal entendimento, este E. TRT editou, em

17/05/2012, a sua Súmula nº. 30, in verbis:

SÚMULA Nº 30:"SANÇÃO DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. Reconhecido o vínculo de emprego ou desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação."

Mantém-se a sentença neste aspecto.

Intervalo antecedente à Jornada Extraordinária- art. 384 da CLT

A ré assevera a inconstitucionalidade do intervalo previsto no art. 384

da CLT, razão pela qual pleiteia a sua exclusão da condenação.

Sem razão.

O art. 384 da CLT foi recepcionado pela CRFB/88, segundo o TST,

tendo em vista a rejeição, pelo seu Tribunal Pleno, do incidente de inconstitucionalidade do art.

384 da CLT ao fundamento de que o princípio da isonomia, segundo o qual os desiguais devem

ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades, possibilita tratamento diferenciado

às mulheres no que tange ao intervalo para descanso.

Eis a ementa:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu

contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.

(RR - 154000-83.2005.5.12.0046, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 17/11/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/02/2009)

Desta maneira, nego provimento ao recurso interposto neste aspecto.

Seguro-desemprego

A reclamada aduz que não seria devido o pagamento do segurodesemprego, considerando-se que a autora estaria em um novo contrato de trabalho.

Sem razão.

Reconhecido o vínculo de emprego da autora com a ré, é do

empregador o ônus da entrega da"Comunicação de Dispensa", no ato da rescisão, para que o

empregado demitido possa obter o benefício estatal do seguro-desemprego.

A mora no fornecimento da guia de CD resulta, de maneira

indiscutível, em prejuízo alimentar ao empregado, gerando perdas e danos a serem apurados em

indenização.

Isto se justifica pelo fato de que, descumprindo-se a exigência de ordem pública, que obstou o percebimento, pelo trabalhador que foi despedido, do benefício do seguro-desemprego, o empregador deve responder pelas consequências de sua omissão.

O não fornecimento das guias do seguro-desemprego enseja o pagamento de uma indenização substitutiva e a matéria já está definida na Súmula nº 389, do C. TST, que assim dispõe:

SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS. I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do segurodesemprego. II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

Do exposto, depreende-se que o empregador é obrigado, nas hipóteses de rescisão do contrato sem justa causa, a fornecer ao ex-empregado as guias para o recebimento do seguro-desemprego. Se o mesmo terá, ou não, direito à percepção da rubrica supramencionada, deverá ser objeto de apreciação pelo Órgão responsável, considerando-se, para tal, o que dispõe o art. , da Lei nº 7.998/90.

A conversão do pedido de obrigação de fazer em indenização em pecúnia encontra previsão no art. 461, § 1º, do CPC.

In casu, o pacto laboral firmado entre as partes extinguiu-se em 07.12.2012 e o novo contrato de trabalho da autora iniciou-se em 08.04.2013, nos termos das anotações da CTPS constante de Id 4060528 - p. 2.

Sendo assim, e considerando-se que a omissão da ré em anotar o contrato de trabalho e de fornecer as guias necessárias ao requerimento do seguro-desemprego constituiu óbice à percepção do benefício na época própria, quando a reclamante encontrava-se desamparada, esta faz jus ao pagamento da indenização substitutiva, consoante entendimento consolidado na Súmula n.º 389, II, do C. TST.

Nada a prover.

Dedução

Em havendo dívidas líquidas vencidas e de coisas fungíveis, será

possível falar-se na adoção da compensação até o montante em que se compensarem as

obrigações.

No caso dos autos, a reclamante não é devedora de qualquer

importância em favor da ré, não havendo que se cogitar em compensação.

No entanto, fica autorizada a dedução dos valores já

comprovadamente pagos, sob idênticos títulos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

Dou provimento ao recurso da ré neste aspecto.

Da expedição de ofícios

A reclamada aduz ser indevida a expedição de ofícios à DRT, ao

INSS e à CEF, por não ser esta atribuição da Justiça do Trabalho.

Sem razão, eis que a autoridade Judiciária apenas zelou pelo fiel

cumprimento da lei, quanto à expedição de ofícios, diante do seu poder diretivo,

independentemente de pedido expresso do autor, neste sentido.

Neste sentido, cite-se a seguinte Jurisprudência do TST, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte Trabalhista entende não ser possível que o instrumento coletivo proceda à supressão total do direito do reclamante às horas in itinere, disciplinado no artigo 58, § 2º, da CLT, por se tratar de norma cogente. 2. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS AOS ÓRGÃOS FISCALIZADORES. O entendimento cristalizado neste Tribunal Superior é no sentido de que a expedição de ofícios aos órgãos de fiscalização se insere na competência do Poder Judiciário, porquanto decorre do poder de direção do processo conferido ao magistrado. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido . (TST - AIRR: 2371-07.2011.5.18.0201, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 07/08/2012, 8ª Turma)

Grifos acrescidos

Nada a prover.

Conclusão do recurso

- DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora para determinar o pagamento das horas extras que excederam à quarta hora diária, com o adicional de 100%, nos termos do art. 20, § 2º da Lei n.º 8.906/94.

- DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré para determinar que os valores já comprovadamente pagos a título de verbas rescisórias, e que sejam sob idênticos títulos, sofram a devida dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, nos termos da fundamentação.

Majoro o valor da condenação para R$35.000,00. Custas de R$700,00 pela reclamada.

Em sessão realizada no dia 28 de julho de 2015, sob a presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Marcelo Augusto Souto de Oliveira, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do Excelentíssimo Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roberto Norris, Relator, e Enoque Ribeiro dos Santos, resolveu a 5ª Turma proferir a seguinte decisão: por unanimidade, CONHECER dos recursos, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora para determinar o pagamento das horas extras que excederam à quarta hora diária, com o adicional de 100%, nos termos do art. 20, § 2º da Lei n.º 8.906/94 e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré para determinar que os valores já comprovadamente pagos a título de verbas rescisórias, e que sejam sob idênticos títulos, sofram a devida dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, nos termos da fundamentação. Majorado o valor da condenação para R$35.000,00. Custas de R$ 700,00 pela reclamada. Fez uso da palavra o Dr. Luciano Barros Rodrigues Gago, OAB RJ81739D, por COIMBRA E BUENO - ADVOGADOS ASSOCIADOS, e esteve presente ao julgamento o Dr. Massau José Veroneze Marques, OAB RJ117953D, por CARINA MENEZES PEREIRA.

ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER dos recursos, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora para determinar o pagamento das horas extras que excederam à quarta hora diária, com o adicional de 100%, nos termos do art. 20, § 2º da Lei n.º 8.906/94 e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré para determinar que os valores já comprovadamente pagos a título de verbas rescisórias, e que sejam sob idênticos títulos, sofram a devida dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, nos termos da

fundamentação. Majorado o valor da condenação para R$35.000,00. Custas de R$700,00 pela reclamada.

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2015.

ROBERTO NORRIS

Relator

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/217211855/recurso-ordinario-ro-111482820135010057-rj/inteiro-teor-217211883

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