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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
10/06/2015
Julgamento
1 de Junho de 2015
Relator
Patricia Pellegrini Baptista Da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00000123420115010015_4ea13.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gabinete Juiz Convocado 3

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 11o. andar - Gabinete 11

Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROCESSO: 0000012-34.2011.5.01.0015 - RO

Acórdão

3a Turma

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMARA FRIGORÍFICA. EXPOSIÇÃO

EVENTUAL. Comprovado que o empregado permanecia exposto ao insuflamento de ar frio, tampouco recebia equipamento de proteção frontal, face e mãos, ainda que a exposição na câmara frigorifica seja descontínua, faz jus ao adicional de insalubridade. (entendimento da Súmula 47 do C. TST)

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: SUPERMERCADO ZONA SUL S/A e ORLANDO ALVES MOREIRA JUNIOR , como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a r. sentença de fls. 609/611, complementada às fls. 627/verso, proferida pela MMª Juíza Adriana Maia de Lima, da 15ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente, em parte, o pedido, a reclamada e o reclamante recorrem.

Embargos de declaração do reclamante às fls. 616//verso. Rejeitados. A reclamada apresenta suas razões recursais às fls. 618/623 pretendendo, no mérito, a reforma do julgado quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, das horas extras e do intervalo intrajornada com base nos cartões de ponto.

O reclamante recorre, segundo as razões às fls. 629/634, pretendendo, no mérito, a reforma do julgado quanto à validade dos cartões de ponto, do “banco do horas” e quanto à condenação da reclamada no pagamento das horas extras prestadas além da 7ª hora e 20 minutos diárias e 44ª semanal.

Contrarrazões da reclamada às fls. 638/640, tempestivas, sem preliminar.

Contrarrazões do reclamante às fls. 652/656, tempestivas, sem preliminar.

Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não

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PROCESSO: 0000012-34.2011.5.01.0015 - RO

configurar hipótese que se repute de interesse público a justificar sua intervenção, na forma do art. 83, II, da LC 75/93.

É o relatório.

V O T O

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Os recorrentes estão regularmente representados (fls. 10 e 640/verso). Custas e depósito recursal recolhidos (fls. 623/verso e 624). Os recursos são tempestivos (fls. 614 e 628).

Decido conhecer dos recursos por terem sido observados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A sentença acolhe o pedido autoral e condena a reclamada no pagamento do adicional de insalubridade, no grau médio, com base no laudo pericial (fls. 546/560), nos moldes do anexo 9 da NR15 e Portaria 3214/78.

Alega a reclamada que a prova técnica não logrou confirmar as condições de trabalho insalubres, por meio das medições de temperaturas dos locais, aduzindo que quando o empregado entrava no frigorífico dispunha de jaqueta apropriada, calças e botas, conforme declaração de recebimento de EPI's.

Sem razão.

Cumpre reproduzir as conclusões (fl. 555) do expert, in verbis:

“Portanto, das avaliações simplesmente qualitativas, o Perito que subscreve informa que as características do local que o Reclamante adentrava, no caso, as câmaras frigorificas assim como a forma de atuação junto ao balcão de resfriados e ilhas de congelados, consolidaram o convencimento ao Perito que o Autor, por força de seu cargo, desempenhou atividades que enquadram-se no que determina o Anexo 9 que prevê na NR-15 Atividades e Operações Insalubres contida na Portaria 3214 de 06.08.78, em grau médio, em percentual respectivo ao Anexo supracitado de 20% (vinte por cento).”

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Eis o histórico funcional do reclamante (fls. 550/5501): admitido na função de balanceiro (10/11/2005) passou a balconista de laticínio (01/12/2006) e foi dispensado em 02/10/2010, observando-se que a nomenclatura de operador de supermercado III e IV é mera denominação de balconista de laticínio.

Na função de balanceiro abastecia e arrumava produtos do tipo: frutas, legumes e verduras, pesava e atendia clientes. Para abastecer os balcões com esses produtos acessava duas câmaras frigorificas.

Na função de balconista de laticínio (operador de supermercado III e IV) atendia clientes cortava e fatiava os produtos e os organizava nas câmaras frigorificas.

Informa o expert que a reclamada forneceu/disponibilizou as cópias de entrega de cautelas dos seguintes EPI's: botina PVC e calça caqui.

Acrescenta o laudo que o reclamante permanecia a maior parte do seu labor junto aos balcões de refrigerados, ilhas de congelados, sala de corte de queijo e câmaras frigorificas (resfriados e congelados) das dependências do setor FLV e, posteriormente, do laticínio, abrangendo o anexo 9 – Frio, da NR-15, da Portaria 3.214/78 do Mtb.

À fl. 550, o expert esclarece que, pelas cópias dos PPRA's, os balcões de produtos resfriados para clientes têm temperaturas que variam ente 0 e 8 graus Celsius, enquanto na ilha de produtos congelados variam entre 7 e 8 graus Celsius.

Constata, ainda, que a sala de cortes de queijo era comum e entre paredes localiza-se a câmara frigorifica de resfriado, que pertence ao setor de laticínios.

Além disso, o louvado deixa claro que o acesso às câmaras frigorificas era de forma descontínua, mas a reclamada não fornecia proteção frontal, face e mãos para realizar as rotineiras tarefas de reposição, arrumação e limpeza dos compartimentos, havendo risco de hipotermia, estando o empregado sujeito também a grande fluxo de corrente de ar frio devido às portas serem abertas de forma habitual quando permanecia na sala de corte de queijo.

Vejamos o que diz o anexo 9 da NR15, da Portaria 3.214/78, do MTE:

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“FRIO - 1. As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigorificas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.”

Por outro lado, a NR-15 estabelece, no item 15.1.5:

“15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.”

Desse modo, como o empregador só fornecia botina de PVC, calça caqui e jaqueta para acesso à câmara frigorifica, esta, aliás, de uso comum, competia-lhe demonstrar que o ambiente em que havia o labor do empregado encontrava-se dentro dos limites de tolerância (art. 333, II, do CPC), contudo, nenhuma prova produziu nesse sentido.

Por outro lado, é evidente que o empregado permanecia exposto ao insuflamento de ar frio, a exigir equipamento de proteção mais adequado (frontal, face e mãos).

Por fim, registre-se que o acesso descontínuo ao ambiente insalubre (câmara frigorifica) não elimina o risco, nos termos do entendimento sumulado do C. TST (súmula 47).

Nego provimento.

ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DO RÉU E DO AUTOR

HORAS EXTRAORDINÁRIAS – INTERVALO INTRAJORNADA

O reclamante aponta na inicial a seguinte jornada: das 10h às 22h, em média, de segunda a sábado, quatro domingos ao mês e nos feriados (com exceção de 1º de janeiro, dia do comerciário e 25 de dezembro), com 20/30 minutos de intervalo para refeição e descanso.

Afirma que os controles de ponto são inidôneos, pois a reclamada não lhe permitia o registro da jornada efetivamente trabalhada ou da frequência ao

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trabalho, bem como instruía e determinava a sua manipulação, como comprovariam as cópias apresentadas com a inicial.

Pede que seja desconsiderado o sistema de “banco de horas” e a compensação de jornada com a condenação da reclamada no pagamento das horas extras acima de 7 horas e vinte minutos diárias e 44ª semanal, intervalo intrajornada de 1 hora, com base na jornada da inicial, domingos e feriados (em dobro), adicionais e reflexos.

A reclamada aponta jornada variada durante o lapso contratual (10/11/2005 a 02/10/2010), sendo ela: das 7h às 15h20min, 8h às 16h20min e 14h às 22h com 1 hora de intervalo intrajornada e 15 minutos para lanche. Aduz que o horário cumprido está devidamente consignado nos cartões de ponto, estando quitadas ou compensadas as horas extras.

Quanto aos domingos e feriados, a reclamada afirma que o empregado gozava de folga ao menos um domingo ao mês, e não trabalhou nos dias 24/02/2009 (carnaval), 21/04/2009 (Tiradentes) e 16/02/2010 (carnaval).

Quanto à manipulação do ponto eletrônico, afirma que a cópia do manual juntado com a inicial apenas visa esclarecer as dúvidas dos operadores do sistema, que habitualmente necessitam realizar acertos naquele documento no que concerne à aplicação de suspensões, compensações do banco de horas, lançamento de férias, abonos médicos, entre outros.

Por cautela, na hipótese de ser sucumbente na pretensão autoral, pede que sejam observados os seguintes parâmetros: a) evolução salarial mensal e compensação das horas extras pagas; b) exclusão das parcelas não integrativas do salário; c) integração de duas horas extras diárias, no máximo; d) adicionais legais, normativos e convencionais, não retroativos; e) evitar dúplice pagamento de férias fruídas; f) aplicação da Súmula 347 do C. TST; g) que o adicional já está pago de forma mensal; h) não incidência de contribuição previdenciária, dada a natureza indenizatória das horas extras e do adicional respectivo e i) aplicação da OJ 307 do C. TST.

A sentença julga parcialmente procedente o pedido considerando a prova documental e o depoimento pessoal do autor (fl. 607), no qual este declara:

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“1 - trabalhava em média das 10h às 22h, de 2ª a domingo, com uma folga semanal, coincidindo, ao menos uma vez ao mês aos domingos, com intervalo irregular para refeição; 2 – que os controles de frequências retratam a real jornada, tanto no início quanto no término do expediente, bem como no tocante aos intervalos e os dias efetivamente trabalhados; 3 - que havia trabalho aos feriados, sem folga compensatórias; 4 – que a ré concedia almoço e as vezes janta; 5 – que havia refeitório; 6 – que as vezes interrompia a jornada para o intervalo, em Copacabana, e se deslocava até Ipanema para almoçar; 7 – que gastava aproximadamente 40 minutos de deslocamento (ida e volta); 8 – que tinha fila no almoço e ficava aguardando por cerca de 5 minutos na fila; 9 – que almoçava em 10/15 minutos e retornava....”

Reconhece o Juízo a quo que o contrato de trabalho (fl. 110) prevê a compensação de jornada, observado o módulo semanal de 44 horas e a prorrogação de duas horas extras/dia com a correspondente diminuição no outro dia.

Além disso, as CCT's e ACT's estabelecem o sistema de “banco de horas” (fls. 239/248 e 264), cuja compensação é limitada ao período de 120 dias, ficando vedada qualquer prorrogação acima da carga semanal máxima.

No entanto, diante da prestação de horas extras habituais, conforme contracheques, o Juízo sentenciante afasta a aplicação do regime de compensação, na conformidade da Súmula 85, item IV, do C. TST.

Outrossim, constata que os cartões de ponto comprovam a irregularidade na concessão dos intervalos intrajornada.

Logo, com base na jornada apontada nos controles de frequência (tidas como corretas pelo empregado), a sentença condena a reclamada no pagamento das diferenças do labor extraordinário acima da 44ª hora semanal, sendo devido apenas o adicional de 50% em relação àquelas destinadas à compensação, e a dedução das horas efetivamente quitadas.

Condena também a reclamada no pagamento de 1 hora relativa ao intervalo intrajornada, com adicional de 50%, deduzindo-se os dias cuja regularidade da concessão restar apurada à luz dos cartões de ponto, bem como nos feriados não compensados, com adicional de 100%, apurados conforme os cartões de ponto.

Indefere o pagamento do domingo (em dobro), uma vez que foi

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admitido pelo reclamante que usufruía de uma folga mensal.

Inconformada, a reclamada sustenta que o reclamante admitiu, em depoimento pessoal, a idoneidade dos cartões de ponto, assim como resta comprovado que o acordo de compensação de jornada e o sistema de “banco de horas” foram estabelecidos regularmente, pelo que não deve prevalecer a condenação no pagamento das horas extraordinárias.

Acrescenta que as folhas de frequência apresentam jornada variada, pois o reclamante quando a iniciava mais cedo poderia terminá-la mais cedo, bem como se iniciasse mais tarde, sem ultrapassar o módulo de 44 horas semanais, como autorizado pelo normativo da categoria, de modo que preservava as 220 horas mensais.

Por cautela, pede que as diferenças de horas extras sejam calculadas com base nos controles de frequência e nos recibos salariais que indicam quando foram devidamente compensadas e o valor quitado.

Quanto aos intervalos intrajornada, a recorrente alega que se extrai do depoimento pessoal do reclamante a fruição de 1 hora, não tendo o mesmo se desincumbido do ônus da prova quanto a irregularidade apontada na inicial.

Pede, por cautela, que sejam observados nos cartões de ponto os dias em que não foram concedidos corretamente tais intervalos.

O reclamante, por seu turno, alega que a sentença não observou a jornada apontada na inicial, das 7h às 22h, tampouco os documentos colacionados com a peça de ingresso referentes à manipulação do “banco de horas” e cópia da decisão proferida na RT 0000382-74-2010.501.0006.

Insiste que o sistema de compensação deve ser tido como inválido pelos próprios fundamentos da sentença, inclusive porque a reclamada extrapolava o limite de 120 dias para conceder as folgas e, além de o autor trabalhar mais de 10 horas diárias, também trabalhava mais de 7 dias consecutivos sem descanso semanal, como comprovam os documentos de fls. 119/145, 149/152, 160/162, 166/170, por exemplo, tendo chegado a trabalhar mais de 10 dias consecutivos. Tampouco usufruía do intervalo de 11 horas entre jornadas, como impõe o art. 66 da CLT, reportando-se às manifestações fls. 511/518.

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Consequentemente, renova o pedido de condenação da reclamada no pagamento das horas extras prestadas além da 7ª hora e 20 minutos diária e 44ª semanal, como formulado na inicial, aduzindo que, no confronto dos contracheques com os cartões de ponto, pode ser verificado que não houve o pagamento de todas as horas extras.

Analisa-se.

Registro, inicialmente, que a despeito de o reclamante voltar-se contra o fato de sua jornada de trabalho obstar o intervalo de 11 horas (art. 66 da CLT), não formula, na inicial, qualquer pedido com base nesse fundamento, portanto, nada a deferir.

No que diz respeito à jornada consignada nos cartões de ponto e à idoneidade desses documentos, o depoimento pessoal do reclamante afasta qualquer dúvida ao afirmar que a marcação está correta, seja na entrada, na saída ou no intervalo intrajornada, ainda que este tenha sido concedido de forma irregular, bem como usufruía de 1 folga semanal, sendo ao menos um domingo ao mês.

Logo, não prevalece a jornada apontada na inicial (7h às 22h), já que os cartões de ponto mostram que o reclamante tanto poderia iniciar seu labor por volta das 8h, como também das 14, ou mesmo das 22h.

Não há como reconhecer que o manual do “banco de horas” (fls. 17/25), acostado com a inicial, represente instrução de manipulação do sistema, o que exigia do acionante prova contundente do fato, do qual não se desincumbiu (art. 818 da CLT).

Em relação à decisão proferida em reclamação trabalhista diversa, tenho que as peças de fls. 519/522 sequer podem ser tidas como prova emprestada, já que se refere a fatos alheios à presente, sendo irrelevante que a acionada seja a mesma reclamada.

Com relação à extrapolação habitual da jornada e à irregularidade do intervalo para refeição e descanso, os cartões de ponto de fls. 119 em diante (período imprescrito), comprovam a sobrejornada, bem como, em alguns dias, a redução do período de refeição/descanso, tampouco era respeitado o limite de 2 horas extras/dia. Cumpre destacar que, ao contrário do que sustentado na

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manifestação de fl. 511, a reclamada trouxe aos autos os relatórios do ponto desde maio de 2006, sendo certo que a falta detectada é de apenas 9 dias (período imprescrito compreendido entre 07/05/2006 a 15/05/2006) não rende ensejo à condenação com base na jornada da inicial, seja porque o lapso é ínfimo, ou, ainda, porque o reclamante reconheceu que marcava o ponto corretamente e, como visto, não logrou demonstrar um único mês em que a ré tenha deixado de computar as horas extras para efeito de pagamento ou compensação. Nesse caso, há presunção favorável à ré de que procedeu do mesmo modo em relação àqueles 9 (nove) dias de maio de 2006 cujo controle não veio aos autos.

Cito, como exemplo, os cartões de ponto de fl. 124 e 141 (período de 16/10/2006 a 15/11/2006 e 21/03/2008 a 20/04/2008), no qual verifico que o autor trabalhou em sobrejornada e a folga compensatória somente foi concedida depois de 9 ou 10 dias, logo, qualquer acordo de compensação, em tal situação, é nulo.

Com efeito, compensar a jornada, elastecendo a em determinados dias para suprimir o trabalho em outros, e, ao mesmo tempo, prorrogá-la, gerando, com isso, duas causas de extrapolamento de horário, é algo completamente inadmissível, destituído de qualquer fomento jurídico, tornando nulo, consequentemente, o regime de compensação.

Por outro lado, as horas extras compensadas, ainda que por sistema não válido de banco de horas, comportam apenas o pagamento do adicional, conforme dispõe a Súmula 85, IV, do C. TST, in verbis:

“SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA

IV- A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)”

Ademais, o reclamante não aponta qualquer incorreção nos contracheques relativamente ao pagamento das horas extras efetivamente pagas conforme os cartões de ponto, cujos documentos foram apresentados pela reclamada.

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PROCESSO: 0000012-34.2011.5.01.0015 - RO

Dessa forma, merece ser mantida a sentença, razão pela qual nego provimento ao apelo da reclamada e do reclamante.

PELO EXPOSTO , decido conhecer dos recursos e, no mérito, negarlhes provimento, conforme fundamentação.

A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento, conforme fundamentação do voto da Exma Relatora.

Rio de Janeiro, 1 de junho de 2015.

Juíza do Trabalho Convocada Patrícia Pellegrini Baptista da Silva

Relatora

lvn/a

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