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10 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX20195010207 • 7ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01011619820195010207_eda53.pdf
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SENTENÇA

I – RELATÓRIO

ANA PAULA REZENDE ROSA ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face de REDE D'OR SÃO LUIZ S.A. postulando as parcelas relacionadas na inicial.

Audiência em 19/02/2020, presente as partes, conciliação recusada.

As reclamadas juntaram contestação e documentos.

Sobre a defesa e seus documentos o reclamante se manifestou através da petição de ID 9755ce8.

Nova Audiência em 09/03/2020, presente as partes, conciliação recusada.

Colhido o depoimento pessoal do reclamante.

Oitiva de uma testemunha.

Sem mais provas a produzir encerrou-se a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Conciliação recusada.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É O RELATÓRIO.

II – FUNDAMENTAÇÃO

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

pretensões trabalhistas do autor de 12/09/2014 até a data do ajuizamento desta reclamação (art. , XXIX da CRFB/88).

Assim, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RELAÇÃO ÀS PRETENSÕES ANTERIORES A 12/09/2014 (art. 487, IV do CPC c/c art. 769 da CLT), ressalvados os eventuais pedidos de natureza meramente declaratória, posto que imprescritíveis (art. 11, par.1º da CLT).

Quanto aos recolhimentos do FGTS, deve ser observada a nova súmula 362 do TST, que pacificou o seguinte:

“FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF- ARE-709212/DF).”

In casu, a situação do reclamante se aplica à hipótese da primeira parte do item II da súmula, aplicando-se, portanto a prescrição trintenária, já que seu contrato de trabalho vigorou de 11/03/2013 até 03/01/2018.

Ressalta-se que a prescrição quinquenal só alcançará as pretensões de recolhimento de FGTS a partir de 14/11/2019, inclusive, isto porque, somente nesta data já haverá transcorrido o prazo de 05 anos a contar de 13/11/2019, conforme fixado pelo TST.

DOS HORAS EXTRAS

O reclamante afirma que cumpria a seguinte jornada de trabalho:

- No período compreendido entre 11/03/2013 a aproximadamente 31/08/2017, sob um regime de escala 12 x 36 horas, cumpria uma jornada de trabalho em média das 06:00h às 19:30h,com intervalo intrajornada de 01:00h. e no período de 01/09/2017 até o termo do contrato de emprego, sob um regime de escala 12 x 36 horas, cumpria uma jornada de trabalho em média das 18:00h de um dia às 07:30h do dia seguinte, com intervalo intrajornada de 01:00h.

A reclamada contesta a pretensão de horas extras, afirmando que toda a jornada de trabalho do autor está registrada nos controles de ponto que ora se junta.

Pois bem.

trabalho dos mesmos, nos termos do art. 74, § 2º da CLT, vejamos:

“§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.”

Assim, é ônus probatório do empregador que conta com mais de 10 empregados a juntada dos cartões de ponto de seu empregado, sendo que a não juntada, injustificada, dos mesmos gera a presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial.

Esse, aliás, é o entendimento consubstanciado na S. 338, I do TST, in verbis:

“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação in justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”

Desse modo, juntando a reclamada os cartões de ponto do autor, se desincumbe do ônus de provar a jornada de trabalho sustentada na defesa, o que ocorreu.

A parte autora, impugna os controles de ponto, por não refletirem a realidade dos fatos, atraindo para si o ônus da prova.

Pois bem.

O reclamante confessa que registrava corretamente sua jornada de trabalho nos controles de pontos, vejamos o que diz: “ que a depoente trabalhava em regime de escala 12x36; que a depoente chegava no hospital porvolta das 6h, trocava de roupa, tomava café da manhã e iniciava sua jornada às 6h30, ocasião emque batia o ponto através de crachá magnético; que a depoente gozava de intervalo intrajornada de1 hora; que a depoente costumava parar de trabalhar às 19h, momento em que batia o ponto na saída; que caso a rendição não chegasse no horário a depoente permanecia trabalhando, o que ocorria até aproximadamente até às 19h30min, sendo que nessas situações a depoente batia ponto na saída apenas quando efetivamente parava de trabalhar.. ” Grifei.

A testemunha da reclamante (Ricardo) também confirma que registrava corretamente sua jornada de trabalho nos controles de ponto, ressaltando supostas incorreções de marcação de ponto, vejamos:” que o depoente trabalhou na reclamada do início de 2013 até o início de 2014, na função de Auxiliar de Serviços Gerais; que o depoente trabalhava em regime de escala 12x36, das 7h à 19h ;que o depoente batia o seu cartão de ponto antes das 7h, normalmente por volta das 6h30min; que o depoente trocava de roupa, tomava café e depois batia o ponto; que o depoente sempre batia o ponto antes das 7h; que na saída o depoente sempre batia o ponto depois das 19h; que nunca ocorreu de o depoente bater o ponto e voltar a trabalhar ; que às vezes batia o ponto antes de trocar de roupa e outras vezes trocava de roupa e batia o ponto; que o depoente mensalmente assinava as folhas de ponto, mas não tinha tempo para conferir detalhadamente as mesmas; que o depoente identificava incorreções entre os horários registrados na folha de ponto e os efetivamente trabalhados. ” Grifei.

O ônus da prova das horas extras era do reclamante, face a juntada dos cartões de ponto pela reclamada, do qual não se desincumbiu face a confissão da reclamante e da sua testemunha de que registravam a sua jornada de trabalho no controles de ponto.

Analisando os controles de pontos, verifico que a jornada de trabalho do reclamante era bastante variável, inclusive com registro de trabalho extraordinário.

Destaco que a emissão de listagem com os respectivos registros, ainda que sem a assinatura do empregado, não implica, por si só, na invalidade dos registros. Cito, a respeito, jurisprudência do TST:

“RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA O EMPREGADOR. Extrai-se do v. acórdão ter o Regional mantido o indeferimento do pedido de diferenças de horas extras, por concluir que o fato dos cartões de ponto serem apócrifos não é suficiente para torná-los inválidos, configurando mera irregularidade administrativa, permanecendo com o autor o ônus da prova de sua jornada. Tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que se posicionou no sentido de que a ausência de assinatura no cartão de ponto não é suficiente para invalidá-lo como meio de prova haja vista a falta de previsão legal, tampouco autoriza a inversão do ônus da prova, competindo ao reclamante o ônus de provar a existência de labor em horário diverso do constante dos registros de frequência, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Precedentes. Incidem, portanto, a Súmula 333 desta Corte e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao conhecimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Recurso de revista não conhecido. ( RR - XXXXX-31.2016.5.01.0043 Data de Julgamento: 11/04/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018).”

Sendo assim, entendo que a jornada de trabalho do reclamante era variável, não tendo comprovado o reclamante jornada diferente da anotada.

Mantenho assim a validade dos controles de pontos no período.

Uma vez que o réu apresenta os registros de ponto e recibos de pagamento, está concluída a prova do fato extintivo da obrigação. Ao autor, cabe apontar eventuais diferenças, ainda que por simples amostragem, o que não ocorreu nos autos.

Este é o entendimento majoritário presente em nossos tribunais, senão vejamos:

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO POR AMOSTRAGEM. Tendo o Reclamante formulado pedido de diferenças de horas extras e, constando dos autos cartões de ponto e recibos de pagamento, nos quais, consta a quitação de horas extras, é ônus do Reclamante comprovar a existência de horas laboradas e que não foram devidamente quitadas, ainda que por amostragem, por ser fato constitutivo do seu direito. Recurso não provido no particular.(TRT-15 - RO: 62003 SP 062003/2012, Relator: HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR, Data de Publicação: 10/08/2012.

XXXXX-20.2014.5.05.0431, Relator: MARIZETE MENEZES, 3ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 31/07/2015.)

Ademais, cotejando os registros de ponto e recibos de pagamento, verifico que a reclamada efetuou o pagamento de horas extras e de RSR trabalhados.

Por tudo exposto, INDEFIRO , assim, o pedido de horas extras e de repercussões.

DO SEGURO DESEMPREGO

Diz a reclamante que foi desligada imotivadamente em 03/01/2018 e a acionada somente veio a cumprir com a obrigação de dar (ENTREGA DAS GUIAS DE SEGURO DESEMPREGO) em 24/05/2018, ou seja, já decorrido o prazo legal de 120 (cento e vinte dias) para habilitação no Programa do Seguro Desemprego, o que implicou no indeferimento do requerimento em tela.

Assim, requer a extração do competente MANDADO de HABILITAÇÃO no PROGRAMA do SEGURO DESEMPREGO, proporcionando ao demandante habilitar-se no Programa do Seguro-Desemprego, ressalvado o direito a este em receber a indenização equivalente.

Em defesa, a reclamada não nega que entregou as guias de seguro desemprego após 120 dias da dispensa.

Muito bem.

O documento de ID “9b2d40e” comprova que a reclamante não conseguiu se habilitar no programa de seguro desemprego, em razão da demora na entrega das guias.

Considerando o momento de grave mundial, em que foi determinado o isolamento social de toda a população, com a suspensão do funcionamento total de todas as empresas, exceto aquelas empresas que prestam serviços essenciais. Fato que vem levando muitas empresas a passarem por sérias crises financeiras.

Entendo que, apesar da comprovada culpa da reclamada pela não habilitação da reclamante no programa social, inicialmente deverá ser EXPEDIDO ofício para habilitação no seguro desemprego.

E somente após, caso persista a impossibilidade da reclamante em se habilitar no seguro desemprego, deverá ser convertido em indenização.

Sendo assim, independentemente de trânsito em julgado DEFIRO a expedição de oficio para habilitação no seguro desemprego , e caso seja negado novamente, converto o benefício em indenização equivalente a 5 (cinco) parcelas.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A presente ação foi ajuizada após do início da vigência da Lei 13.467/2017, que ocorreu em 11/11/2017, que incluiu na CLT o art. 791ª, in verbis:

cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (...)

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

No presente caso, houve a procedência parcial da pretensão posta em juízo, o que enseja a sucumbência recíproca, assim arbitro os honorários sucumbenciais em: a) 10% do valor líquido apurado em liquidação, devidos pela reclamada ao procurador da reclamante. b) 10% sobre o valor do pedido d devidos pela reclamante ao procurador da reclamada a serem saldados mediante o abatimento do crédito resultante da presente demanda.

Destarte, considerando que o reclamante é beneficiário da justiça gratuita, determino a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao advogado da reclamada, nos termos do § 4º do artigo 791-A da CLT.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Preenchidos os requisitos da CLT, art. 790, § 3º, e inexistindo prova que desqualifique tal hipossuficiencia, DEFIRO ao Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

DA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO

Será observado para a atualização o quinto dia do mês subsequente, conforme Súmula 381 do TST.

Apesar do entendimento pacificado nas instâncias superiores, como, por exemplo, do Supremo Tribunal Federal, nas ADIs 4.357, 4372, 4.400 e 4.425, de que a Taxa Referencial não é capaz de recompor a perda resultante da inflação , pois, na ocasião dos citados julgamentos, os ministros do Supremo concluíram que Taxa Referencial não refletia a desvalorização da moeda brasileira e, por esse motivo, não poderia ser utilizada para a atualização dos valores.

Destaca-se que, nos autos da reclamação constitucional 22012, o Ministro Dias Toffoli deferiu liminar, determinando a suspensão dos efeitos da decisão do TST e da tabela única editada pelo CSJT, pois a referida reclamação argumentava que o TST usurpou a competência do STF, ao realizar o controle concentrado de constitucionalidade de lei em decisão com efeito erga omnes, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade número XXXXX-60.2011.5.04.0231, quando declarou , por atração, a inconstitucionalidade do caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da Taxa Referencial Diária (TRD)

para fins de atualização monetária.

A supracitada reclamação constitucional foi julgada improcedente, tendo prevalecido o entendimento de que a adoção do IPCA-E no lugar da TRD, como já havia determinado o TST, não implica em desrespeito as Ações Diretas de Constitucionalidade que versaram sobre a atualização dos precatórios

No entanto, em recente decisão, publicada em 26/02/2020, o Exe Ministro do STF, Gilmar Mendes, declarou que o C. TST aplicou interpretação equivocada da jurisprudência, oriunda dos julgados Tema 810 e ADI 4.357, julgando procedente o Recurso Extraordinário e oportunizando Juízo de retratação ao C. TST.

Notadamente, a celeuma sobre o IPCA-E está longe de terminar, gerando uma enorme insegurança jurídica em sua aplicação.

Nessa esteira, reconheço, ainda, a inconstitucionalidade formal da MP 905/2019 pela absoluta ausência do requisito de urgência, requisito constitucional e, no particular quanto aos juros no processo, versar sobre direito processual, o que é expressamente vedado pelo Art. 62, § 1º, b, da CRFB. Logo, mantem-se a aplicação de juros de 1% ao mês, não capitalizados, contados a partir da distribuição da ação (Art. 883 da CLT) e calculados sobre o valor já corrigido, conforme Súmula 200 do C. TST, que adoto.

Por fim, destaca-se que, diante da decisão do Min. Gilmar Mendes, está mantida a constitucionalidade da Taxa Referencial como fator de atualização dos débitos trabalhistas, conforme a inovação trazida pelo § 7º do Art. 879 da CLT, em decorrência da edição da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Assim, DETERMINO que o crédito seja corrigido pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017.

DOS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

Os parâmetros a seguir deverão ser aplicados somente em caso de condenação, caso contrário tais parâmetros deverão ser desconsiderados.

Sejam procedidas as deduções , para que seja evitado o enriquecimento indevido, devem ser deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título, mês a mês, inclusive tudo quitado a título de acerto rescisório.

Juros de mora na forma da Lei 8.177/91, 1,0% ao mês, simples e pro rata die, contados do ajuizamento da presente reclamatória (Súmula 200 do TST).

Em relação à correção monetária da condenação da reclamada em indenização por danos morais, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula n.º 362, firmou o posicionamento de que "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento", ou seja, a época própria para começar a fluir, em casos tais, a atualização monetária é a data em que foi proferida decisão reconhecendo a existência e a extensão do dano, bem assim imputando a penalidade correspondente.

As contribuições previdenciárias devidas pela Reclamada, pertinentes aos títulos aqui deferidos deverão ser recolhidas, bem como comprovado tal recolhimento nos autos, em prazo a ser estipulado quando da apuração do valor devido, autorizando-se, desde já, a dedução da cota parte do Reclamante, obedecido ao teto da contribuição, nos termos da Lei de Custeio da Previdência Social vigente, sob pena de execução direta ( Constituição Federal, art. 114, VIII e CLT, art. 876, parágrafo único).

Em atendimento à CLT, art. 832, § 3º – SOMENTE EM CASO DE CONDENAÇÃO -o juízo declara que apenas têm natureza indenizatória as verbas seguintes : reflexos das verbas deferidas sobre aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS +40%, Multas, vale transporte, vale refeição/alimentação, PLR, Indenização por danos morais, devolução de descontos indevidos; multas dos art. 467 e 477 da CLT, multas, vale alimentação, vale transporte, cesta básica, PIS, seguro desemprego, indenização de danos morais, materiais e estéticos.

Também deverão ser efetuados, havendo, os recolhimentos fiscais , permitindo-se a dedução do crédito do Reclamante, conforme a Lei 8.541/92, art. 46 e o Provimento 01/96 da Corregedoria do TST, devendo ser comprovados nos autos, tudo no prazo a ser estipulado por ocasião da liquidação da sentença, sob pena de oficiar-se o órgão competente.

Outrossim, deve ser observada a Instrução Normativa nº 1.127/2011 elaborada pela Receita Federal do Brasil (com vigência a partir de 08/02/2011), que trata da apuração do imposto sobre a renda de pessoa física, incidente sobre rendimentos recebidos acumuladamente, inclusive aqueles decorrentes de decisões da Justiça do trabalho.

Ressaltando que a Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011 estabelece que o imposto de renda será retido e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito e que o décimo terceiro salário, quando houver, representará um mês-calendário, bem como a incidência do tributo deve ser realizada no mês do recebimento do crédito, com base na tabela anexa à Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011, devendo ser observadas ainda as demais disposições contidas na referida instrução.

Dispositivo

Pelo exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, decide o Juiz da 7ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias/RJ:

- EXTINGUIR O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RELAÇÃO ÀS PRETENSÕES ANTERIORES A 12/09/2014 (art. 487, IV do CPC c/c art. 769 da CLT), ressalvados os eventuais pedidos de natureza meramente declaratória, posto que imprescritíveis (art. 11, par.1º da CLT).

- julgar PROCEDENTE EM PARTE os pedidos desta ação, nos termos da fundamentação supra.

Custas, pela reclamada, no importe de R$100,00, calculadas sobre o valor arbitrado a condenação de R$5.000,00.

Atentem as partes que a interposição de embargos de declaração meramente protelatórios, incidirá a aplicação de multa - art. 1026, § 2º do NCPC.

DUQUE DE CAXIAS/RJ, 16 de maio de 2020.

RAPHAEL VIGA CASTRO

Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1547566667/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1011619820195010207-rj/inteiro-teor-1547566682

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