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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

Julgamento

Relator

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_ROT_01002344720205010030_c4ff0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº XXXXX-47.2020.5.01.0030 (ROT)

RECORRENTE: JORGE ALVERICO JUNIOR, AUTO VIACAO JABOUR LTDA

RECORRIDO: JORGE ALVERICO JUNIOR, AUTO VIACAO JABOUR LTDA

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

MOTORISTA E COBRADOR. DUPLA FUNÇÃO. O desempenho concomitante das atividades de motorista e cobrador, sem previsão em sede coletiva, configura dupla função, gerando direito a um plus salarial pelo acréscimo de tarefas

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, em que são partes AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA e JORGE ALVERICO JUNIOR, como recorrentes e recorridos.

Recorrem ordinariamente as partes, inconformadas com a sentença proferida pelo MM. Juiz Fabio Correia Luiz Soares, em exercício na 30ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedentes em parte os pedidos, ID. 7528de0 confirmada pela decisão de embargos de declaração de ID. cc3396d.

A reclamada, através das razões de ID. f479a96, inconformada com a aplicação do artigo 335 do CPC, nos moldes do artigo do Ato CSJT 11/2020, para os procedimentos durante a Pandemia do Covid-19 e, dizendo que a mudança apesar de benéfica para os reclamantes por dar celeridade processual, causou sérios transtornos para as reclamadas, ferindo assim o princípio da ampla de defesa e do contraditório, requer seja afastado o alcance dos efeitos da revelia estabelecidos pelo Juízo de primeiro grau, declarando nulos os atos processuais posteriores à sentença, e, por conseguinte, o retorno dos autos à Vara do Trabalho a quo, para que prossiga no julgamento dos pedidos iniciais, considerando todo o conjunto probatório dos autos, inclusive as provas trazidas pela recorrente.

Custas, ID. 2028b52.

Depósito recursal, ID. 2028b52.

Contrarrazões do reclamante, ID. 95fb7f2.

indeferimento do pedido de acréscimo salarial pelo exercício concomitante das funções de motorista e cobrador e, contra a condenação em honorários advocatícios.

Contrarrazões da reclamada, ID. bb7512a.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos recursais formais, ID. 9ad15a7 e ID. bf7c8c6, passa-se à análise dos recursos.

MÉRITO

Recurso da reclamada

NULIDADE DA SENTENÇA

A reclamada não se conforma com a aplicação do artigo 335 do CPC, nos moldes do artigo do Ato CSJT 11/2020. Diz que a mudança apesar de benéfica para os reclamantes por dar celeridade processual, causou sérios transtornos para as reclamadas, ferindo assim o princípio da ampla de defesa e do contraditório.

Consequentemente, requer seja afastado o alcance dos efeitos da revelia estabelecidos pelo Juízo de primeiro grau, declarando nulos os atos processuais posteriores à sentença, e, por conseguinte, o retorno dos autos à Vara do Trabalho a quo, para que prossiga no julgamento dos pedidos iniciais, considerando todo o conjunto probatório dos autos, inclusive as provas trazidas pela recorrente.

Pois bem.

A reclamada foi citada através do despacho de ID. c31f718, com o seguinte teor:

"Vistos etc.

O estado de calamidade pública reconhecido pelo Dec. Legislativo 06/2020, as medidas de isolamento social em razão da pandemia do corona vírus, em vista de serem agravadas para lockdown em algumas cidades do Estado do Rio de Janeiro, o prejuízo às atividades presenciais em todo o Judiciário sem previsão de retorno à normalidade ou mesmo se isso será possível, exigem adaptação aos que militam nesta Justiça, em razão do princípio da oralidade que informa o processo do trabalho.

Essencial que se garanta aos envolvidos , não o direito à vida e à saúde sendo razoável a marcação de audiência para o recebimento de defesa, o que pode ensejar o deslocamento das pessoas para fora de suas residências, medida incompatível com o isolamento social e ao combate à contaminação comunitária. Necessário, também, garantir às partes que a tramitação do feito não atropele direitos constitucionalmente assegurados como o devido processo legal, o acesso à justiça (com os meios de defesa) e o contraditório.

Há, ainda, as dificuldades que esta abrupta mudança na forma de viver trouxe a todos, levados ao trabalho remoto, mas nem sempre com os meios tecnológicos plenos a garantir o acesso às ferramentas.

Assim, dentro do que está posto neste momento, dado que a pandemia é dinâmica e as adaptações vão sendo exigidas de todos nós, impõe-se a mitigação do princípio da oralidade que informa o processo do trabalho, passando este juízo a adotar, por ora, o estabelecido no art. 335, do CPC, deixando a audiência para a instrução, se necessária, por videoconferência através da ferramenta Webex do CNJ, com a concordância dos advogados.

Em face disto, o feito não será inicialmente remetido à CEJUSC, e em havendo possibilidade de acordo as partes peticionarão diretamente nos autos requerendo a análise por este juízo.

Cite (m)-se o (s) réu (s) para que junte (m) aos autos sua (s) defesa (s) e produza (m) a prova documental necessária, em 15 dias úteis, contados do dia seguinte ao recebimento da notificação inicial, visto que não há previsão de devolução de comprovante de entrega do e-Carta utilizado por este Regional.

Vindo, intime-se o autor para réplica em igual prazo.

As partes nos seus prazos deverão dizer acerca das provas que pretendem produzir, justificadamente e, se necessária a realização da audiência de instrução por videoconferência, também informarão os endereços eletrônicos dos advogados, partes e testemunhas, para que possam ser convidadas à sessão pelo Webex.

Após, venham os autos conclusos para eventual saneamento do feito, deferimento das provas e outras determinações necessárias."

Na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, a recorrente não se insurgiu contra os termos da referida determinação, requerendo a dilação do prazo para apresentação de sua defesa expondo:

"AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA., nos autos da Reclamação Trabalhista, em epígrafe, vem a V.Exa., através de sua advogada, dizer o que se segue, para ao final requerer:

Para enfrentar os efeitos da pandemia, a Reclamada deu férias ou reduziu a jornada de cerca de 70% de seus colaboradores.

Cabe ainda informar que, a signatária da presente esteve afastada de suas atividades profissionais por motivo de doença (encontra-se aguardando resultado de exames).

Por esse motivo, vem a V.Exa., socorrer-se do que consta no § 03º, do artigo 03º, da Resolução 314/20, do CNJ, para requerer a suspensão do prazo, por mais 30

dias, para que tenha tempo hábil de coletar documentos para elaboração de defesa, considerando, ainda, o grande volume de prazos para atender.

Alternativamente, requer seja deferida a dilação do prazo para apresentação de defesa, por mais 30 dias.

Devido ao momento fora do comum em que nos encontramos, esta patrona vem a V.Exa., requerer, de modo excepcional, a consideração do que hora se requer.

Devido à excepcionalidade que estamos vivendo, com a pandemia em curso, o requerimento foi então deferido, nos seguintes termos:

"Vistos etc.

Diante dos termos do requerimento da ré sob o ID 238dcc1 e considerando-se o disposto no art. 3º, § 3º, da Resolução nº 314/2020 do CNJ c/c art. 6º, § 2º, do Ato nº 11/GCGJT, defiro a suspensão do prazo para apresentação da defesa por 30 dias, findo os quais as peças deverão ser juntadas, sob as penas mencionadas na decisão sob o ID c31f718, independentemente de nova intimação.

Intimem-se."

A intimação se deu em 08/07/2020 e a reclamada anexou sua contestação, intempestivamente, em 02/09/2020, ID. 61c056f.

Após a manifestação da parte trabalhadora, o feito foi levado à conclusão, sendo proferido a seguinte decisão:

"Vistos etc.

Compulsando-se os autos, verifico que a apresentação da defesa pela ré sob o ID 61c056f não obedeceu ao prazo de 15 dias concedidos pelo Juízo, tampouco aos 30 dias requeridos, por força do art. 3º, § 3º, da Resolução 314/2020 do CNJ, em face do requerimento de dilação de prazo feito pela própria empresa.

Assim, diante da apresentação intempestiva da defesa, declaro encerrada a instrução processual. Venham os autos conclusos para sentença, observando-se a dependência reconhecida com o processo nº XXXXX-32.2020.5.01.0030."

Em seguida, ao julgar a ação, o MM. juízo a quo decretou a revelia da reclamada, expondo a seguinte fundamentação:

"Da revelia

No presente caso, a apresentação da defesa pela ré sob o ID. 61c056f não obedeceu ao prazo de 15 dias concedidos pelo Juízo, tampouco aos 30 dias requeridos, por força do art. 3º, § 3º, da Resolução 314/2020 do CNJ, em face do requerimento de dilação de prazo feito pela própria empresa.

Assim, diante da apresentação intempestiva da defesa, aplico à reclamada os efeitos da revelia e da confissão ficta, presumindo verdadeiras as alegações trazidas na exordial (art. 844 da CLT).

(...)"

Não merece qualquer reparo a sentença.

possibilidade de aplicação subsidiária do art. 355 do CPC, verbis:

"Artigo 6º. Preservada a possibilidade de as partes requererem a qualquer tempo, em conjunto (art. 190 do CPC), a realização de audiência conciliatória, fica facultado aos juízes de primeiro grau a utilização do rito processual estabelecido no artigo 335 do CPC quanto à apresentação de defesa, inclusive sob pena de revelia, respeitado o início da contagem do prazo em 4 de maio de 2020."

No caso dos autos, a recorrente foi intimada da aplicação da referida excepcionalidade, sendo conferido o prazo de 15 dias úteis, contados do dia seguinte ao recebimento da notificação inicial para que juntasse aos autos sua defesa e produzisse a prova documental necessária - ID. c31f718.

Não se opôs quando teve a primeira oportunidade para se manifestar nos autos. Optou por requerer a suspensão do feito por 30 dias, ID. 238dcc1, o que lhe foi conferido, ID. 23b3979.

Decorrido o prazo, apresentou de forma intempestiva sua contestação e os documentos que a acompanham, sendo-lhe corretamente aplicados os efeitos da revelia e confissão, presumindo-se verdadeiros os fatos apontados na inicial, não havendo, portanto, razões para anulação da sentença.

Rejeito, pois a preliminar.

Recurso do reclamante

ACRÉSCIMO SALARIAL PELO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES CUMULADAS DE MOTORISTA E TROCADOR

O reclamante alega fazer jus ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de funções, uma vez que era motorista e também exercia as atividades de cobrador.

Na sentença constou o seguinte:

"Do acúmulo de função

Na inicial, o autor afirmou que trabalhava acumulando as funções de motorista e cobrador.

O artigo 456, parágrafo único, da CLT, prevê o seguinte:

"A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

Com efeito, somente se configura o acúmulo de função quando o empregador altera qualitativa ou quantitativamente, de modo sensível e palpável, os serviços cuja execução se obrigou o trabalhador, com o acréscimo de novas atribuições, não pactuadas originariamente, o que não restou demonstrado nos autos.

Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do C. TST:

específica, dá-se provimento ao agravo de instrumento para destrancar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. ACÚMULO DE FUNÇÕES. MOTORISTA. COBRADOR. ATIVIDADES COMPATÍVEIS. Esta Corte Superior vem decidindo a questão atinente ao acúmulo de funções sob a ótica do artigo 456, parágrafo único, da CLT, o qual dispõe que,

"Àfalta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Possível, portanto, aplicar-se o entendimento segundo o qual o recebimento de passagens é plenamente compatível com as atividades legalmente contratadas pelo motorista de transporte coletivo, não se justificando a percepção de adicional de acúmulo de funções, por se tratar de atribuições compatíveis com a sua condição pessoal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. Processo: RR - XXXXX-97.2012.5.04.0761. Data de Julgamento: 22/10/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/10/2014.) (grifou-se)

Sendo assim, improcede o pedido de pagamento da gratificação por acúmulo de função e seus reflexos legais."

Merece reparos a decisão de primeiro grau.

Considerando a apresentação tardia da contestação e dos documentos que a acompanham, a reclamada não comprovou a existência de previsão em sede coletiva autorizando o acúmulo das funções de motorista e trocador.

Sendo assim, a imposição de fiscalização de cobrança dos passageiros, submetida à direta atenção do motorista, revela o acúmulo de funções: dividir o tempo entre a condução do veículo e a fiscalização, cobrança e controle de bilhetes.

O empregador não pode exigir do empregado prestação de serviço além daquela a que ele está obrigado - motorista - sem o pagamento da devida contraprestação.

A posição da empresa, tendo em vista a administração de seus interesses econômicos, não pode resultar na incorporação de uma função à outra. Presumindo-se verdadeira a alegação do desempenho das referidas funções, é, portanto, cabível o pagamento do" plus "salarial, sob pena de se consagrar o trabalho sem contraprestação.

Ademais, cumpre destacar que segundo a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, o motorista de ônibus urbano - título 7824-10 - tem por atividades precípuas:

"Conduzem e vistoriam ônibus e trólebus de transporte coletivo de passageiros urbanos, metropolitanos e ônibus rodoviários de longas distâncias; verificam itinerário de viagens; controlam o embarque e desembarque de passageiros e os orientam quanto a tarifas, itinerários, pontos de embarque e desembarque e procedimentos no interior do veículo. Executam procedimentos para garantir segurança e o conforto dos passageiros. Habilitam-se periodicamente para conduzir ônibus."

Já os cobradores de transportes coletivos (trocadores) - título 5112-15- têm as seguintes atribuições:

administram valores."

Dessa forma, considerando a confissão a que se sujeitou a reclamada, e o fato de que a atividade de cobrança das passagens é destinada com exclusividade, aos cobradores (trocadores) e não aos motoristas, entendo que a transferência para estes resulta em evidente acréscimo de tarefa (penosa, por sinal), sem compatibilidade com a definição legal de suas atividades.

Por outro lado, ressalto que o acréscimo de função, deve corresponder ao pagamento de um plus salarial, de molde a remunerar todo o feixe de atividades efetivamente executadas, sendo razoável o percentual de 30% (trinta por cento) do valor do salário-base do autor, com reflexo nas parcelas contratuais e resilitórias, inclusive FGTS.

Nessas circunstâncias, dou provimento parcial ao recurso para, no período contratual, deferir as diferenças decorrentes do acréscimo por acúmulo de funções, no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o salário-base do reclamante, com reflexos nas parcelas contratuais e resilitórias, incluindo o FGTS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se o reclamante contra a condenação em honorários advocatícios. Alega que reconhecida a gratuidade de justiça, não deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

A sentença foi assim disposta:

"Dos honorários advocatícios

Considerando que a presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, aplica-se a regra do art. 791-A, caput, da CLT, razão pela qual condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.

Diante da sucumbência recíproca (procedência parcial dos pedidos da inicial), o reclamante é considerado devedor de 10% (dez por cento) do valor fixado na inicial para os pedidos julgados improcedentes, a título de honorários advocatícios devidos ao advogado do reclamado ( CLT, art. 791-A, § 3º).

Contudo, como restou deferida a gratuidade de justiça, dou interpretação conforme a Constituição Federal para permitir o acesso à justiça e evitar que os créditos trabalhistas ora reconhecidos sejam utilizados para quitar honorários sucumbenciais quanto aos pedidos julgados improcedentes.

Assim, adoto apenas a parte final da regra do artigo 791-A, § 4º, da CLT, e as"obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

A presente ação foi ajuizada em 18/03/2020. Portanto, considerando a eficácia da lei no tempo à luz do princípio do tempus regit actum, tendo a presente ação sido ajuizada após o início de vigência da Lei nº 13.467/2017, a controvérsia envolvendo o pagamento de honorários de sucumbência, deve ser analisada exclusivamente à luz da previsão do art. 791-A da CLT e sob a ótica da jurisprudência aplicável à matéria após a data de entrada em vigor da lei da reforma trabalhista.

A despeito da atual redação do art. 791-A, §§ 3º e , da CLT, dada pela Lei nº 13.467/17, fato é que o art. , LXXIV, da CRFB/88 garante a qualquer cidadão que comprove a insuficiência de recursos a assistência jurídica integral e gratuita, direito que engloba a responsabilidade pelo pagamento de honorários sucumbenciais. Em outras palavras, a assistência judiciária gratuita e a justiça gratuita são direitos fundamentais inseridos no catálogo do art. 5º da Constituição Federal ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"), e têm como pressuposto o amplo acesso à Justiça de todo e qualquer cidadão.

Colocando um pá de cal sobre o tema em discussão, em sessão ordinária realizada em 05/03/2020, o Tribunal Pleno deste E. TRT da 1ª Região declarou, por maioria absoluta de votos, a inconstitucionalidade do trecho do § 4º do art. 791-A da CLT, que versa sobre a condenação da parte beneficiária de gratuidade de Justiça ao pagamento de honorários de sucumbência. O incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT foi suscitado pela 3ª Turma do TRT/RJ, por ocasião do julgamento de recurso ordinário interposto nos autos do processo XXXXX-40.2018.5.01.0000 (ArgIncCiv), oriundo da 18ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, e acompanhou o voto da relatora, a desembargadora Giselle Bondim Lopes Ribeiro.

Nessas circunstâncias, afasto a condenação imposta ao trabalhador.

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por cerceio de defesa arguida pela reclamada, no mérito, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para, no período contratual, deferir as diferenças decorrentes do acréscimo por acúmulo de funções, no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o salário-base do reclamante, com reflexos nas parcelas contratuais e resilitórias, incluindo o FGTS, bem como afastar sua condenação em honorários advocatícios, fixando-se o novo valor da condenação em R$ 50.000,00, custas no importe de R$ 1.000,00, nos termos da fundamentação do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 15 de Março de 2022.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1436030859/recurso-ordinario-trabalhista-rot-1002344720205010030-rj/inteiro-teor-1436030869