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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

Julgamento

Relator

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_ROT_01009213920195010004_35523.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº XXXXX-39.2019.5.01.0004 (ROT)

RECORRENTE: CARLOS JOSE SILVA DE MESQUITA , TEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., VIVO S.A.

RECORRIDO: CARLOS JOSE SILVA DE MESQUITA , TEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., VIVO S.A.

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

GRATUIDADE DE JUSTIÇA. A previsão insculpida no § 4ºdo art. 790 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467, de 2017), possui aplicação restrita, já que não estipula de forma precisa os meios de comprovação da insuficiência de recursos mencionada no aludido dispositivo. Diante disso, aplicável, subsidiariamente, a lei processual civil, mais especificamente o que prevê o § 3º do art. 99 do CPC. Por conseguinte, presume-se verdadeira a declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, e, por consequência, fica deferida a gratuidade de justiça postulada.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DA PRIMEIRA RÉ ADMITIDA. ÔNUS DA PROVA. Negada a prestação de serviços, mas admitida, pela tomadora, a realização de contratação com a primeira ré, é da recorrente o ônus de comprovar a ausência de prestação de serviços do reclamante em seu benefício.

PREPOSTO. DESCONHECIMENTO DOS FATOS. CONFISSÃO FICTA . O desconhecimento dos fatos pelo preposto importa aplicação da confissão ficta à reclamada, presumindo-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor na inicial. Conforme o disposto no art. 843, § 1º, da CLT, o preposto deve ter conhecimento dos fatos que envolvem a lide. Assim, declarando o preposto desconhecer os fatos acerca do contrato de trabalho, é de se reconhecer a confissão ficta quanto aos fatos por ele desconhecidos.

HORAS EXTRAS. INIDONEIDADE DOS CONTROLES DE PONTO . Comprovado, pelo acervo probatório dos autos, que os registros de horário não consignam a real jornada cumprida pelo reclamante, impõe-se a condenação da empregadora ao pagamento das horas extras com base na jornada informada na inicial, devendo ser observados os parâmetros trazidos pela prova oral.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos ordinários em que são partes: CARLOS JOSE SILVA DE MESQUITA; TEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA , e VIVO S.A. como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a decisão de ID0890e13, complementada pela decisão dos embargos de declaração de ID 1b1716a, proferidas pelo MMº. Juiz Bruno de Paula Vieira Manzini, em exercício perante a 4ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte os pedidos, recorrem as rés e o autor, adesivamente.

A primeira reclamada , por intermédio do recurso de id311a644 , pretende a reforma do julgado no tocante à aplicação da pena de confissão ficta e quanto às horas extras.

A segunda reclamada, mediante as razões de Id 07f5992, requer a reforma do julgado no tocante à gratuidade de justiça concedida ao reclamante, responsabilidade solidária, horas extras/intervalo intrajornada, diferença de repouso semanal remunerado e honorários advocatícios.

Já o autor pleiteia insurge-se quanto à responsabilidade solidária da segunda ré e quanto aos honorários advocatícios. Por fim , pleiteia os benefícios da gratuidade de justiça.

Contrarrazões da primeira reclamada, sob o ID 099eff2; da segunda reclamada, sob o ID 1c2113d, e do autor , sob o ID 42248b0.

Deixou-se de proceder à intimação do Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese que justifique sua intervenção, na forma do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93 c/c Ofícios PRT/1ª Região nº 88/17 e 472.2018-GABPC.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

O recurso encontra-se tempestivo, vez que tomou ciência em 13/08/2020 e foi interposto em 24/08/2020, foi apresentado por parte legítima, conforme representação de Id.6c6645e. Custas e depósito recursal recolhidos sob os Ids e941c26 e f2b7dd5 e 096d225 .

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

e761a78.

RECURSO DO AUTOR

O recurso encontra-se tempestivo, vez que tomou ciência em 03/09/2020 e foi interposto em 15/09/2020, foi apresentado por parte legítima, conforme representação de Id. 0ac3fdc. Custas e depósito recursal recolhidos sob os Ids c066350 e e761a78.

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas rés e do adesivo, interposto pelo autor.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/ SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA (matéria

comum ao recurso do autor e da segunda reclamada)

Informa a inicial que o reclamante teria sido admitido pela primeira reclamada em 13/12/2016, na função de técnico de telefonia móvel, tendo como última remuneração R$ 2.981,42 e sendo dispensado imotivadamente em 17/07/2019. Aduz que durante todo o seu contrato sempre prestou serviços para a segunda reclamada, pelo que pretende a sua responsabilização subsidiária ao pagamento das parcelas vindicadas.

Em primeira instância, o magistrado houve por bem condenar a 2ª ré solidariamente à satisfação dos créditos deferidos, nos seguintes termos:

"Narra o reclamante que fora admitido pela primeira reclamada em 13/12/2016, na função de técnico de telefonia móvel, tendo como última remuneração R$ 2.981,42 e sendo dispensado imotivadamente em 17/07/2019. Afirma que laborava de segunda a sexta das 7:30h às 20:30h e um sábado e um domingo ao mês no mesmo horário. Aduz que em 3 dias na semana não conseguia usufruir de 1h de intervalo intrajornada, mas apenas 30 min.

Afirma que as horas extraordinárias não eram levadas em consideração para o pagamento do descanso semanal remunerado.

Inicialmente, analisa-se a responsabilidade da segunda reclamada.

Considerando depoimento do preposto da primeira reclamada o qual afirmou que" o reclamante trabalhava exclusivamente para a Vivo ", bem como da testemunha que afirmou que" trabalhou com o reclamante na primeira reclamada em 2018, instalando produtos só da Vivo ", caracterizado o labor em favor da segunda reclamada.

Simulada e falaciosa delegação do comando, irrefutável a co-autoria. Aplicam os arts. 264, 933 e 942 do Código Civil c/c parágrafo único do art. da CLT, para fixação da responsabilidade solidária das reclamadas, beneficiárias comuns da força laboral da parte reclamante, pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta sentença.

caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas.",(Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho 2007)

Irrelevante a simulação e falaciosa delegação do comando, haja vista interesse expresso no objeto social e fim precípuo econômico.

A mercantilização, decorrente do ganho financeiro, pela suposta contratação e colocação de trabalhador, transforma TEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. em coautora dos danos impostos à parte reclamante. ID. 0890e13 - Pág. 1

Declara-se a responsabilidade solidária entre TEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e TIM PARTICIPACOES S.A pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta sentença."

Inconformados, recorrem autor e segunda ré.

Pleiteia o autor a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, fundamentando que a prova oral colhida aos autos confirmou a prestação de serviços em seu favor, tratando-se de hipótese típica de terceirização de serviços.

Prossegue aduzindo que a responsabilidade subsidiária da 2ª Ré não decorre da ilegalidade da terceirização, tampouco da presença de culpa, mas, de sua qualidade de destinatária da força-trabalho do empregado da prestadora terceirizada e do inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo desta, nos termos da Súmula 331, IV, do TST.

Já a segunda reclamada aduz que não há nenhuma disposição expressa que determine a responsabilidade do tomador do serviço por atos da 1ª reclamada e que em momento algum restou comprovado o trabalho do autor em seu favor.

Merece reforma a sentença.

No presente caso, a 2ª reclamada não só admitiu o pacto com a 1ª reclamada, como, inclusive, juntou o instrumento contratual (IDs id 179bcc8 a 0e00e0d). Ao confessar que contratou a prestadora de serviços, há presunção favorável ao trabalhador de que contribuiu com sua força de trabalho em benefício da 2ª ré, passando a ser da tomadora o encargo de provar o contrário. De tal ônus, contudo, a 2ª ré não se desincumbiu, visto que a prova oral colhida aos autos foi uníssona ao confirmar que durante todo o seu contrato o autor sempre prestou serviços de forma exclusiva para a segunda ré (Vivo).

Assim afirmou o preposto da primeira reclamada, ID 882deb4 :" (...) que o reclamante trabalhava exclusivamente para a Vivo (...) ". Assim afirmou a testemunha do autor:" que trabalhou com o reclamante na primeira reclamada em 2018, instalando produtos só da Vivo; (...) "

Desse modo, a segunda recorrida é responsável subsidiariamente pelos créditos aqui deferidos.

Isto porque quem contrata a prestação de serviços terceirizados, beneficiando-se da força de trabalho alheia, tem tanta responsabilidade social quanto a empresa que contrata diretamente o empregado e disponibiliza sua mão de obra no mercado.

trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho que se forma entre o fornecedor e o trabalhador, caso este último não honre com os compromissos assumidos perante seus empregados.

Nessa linha, a tese fixada no julgamento do Tema 725, com repercussão geral, no STF:

" Élícita a terceirização ou outra qualquer forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ".

Recentemente, tal entendimento foi positivado através das alterações promovidas pela Lei nº 13.429/2017, que acrescentou dispositivos à Lei nº 6.019/74, como se depreende dos seguintes artigos:

"Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. ... § 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. ...

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. ...

§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991."

Dos dispositivos acima citados, depreende-se que, para o surgimento de tal responsabilidade, não é necessário que a terceirização seja declarada ilícita, ou que haja prestação de serviços de forma exclusiva, bastando que seja comprovada a prestação de serviços para o tomador.

Destarte, negada a prestação de serviços, mas admitida, pela tomadora, a realização de contratação com a primeira ré, é dela o ônus de comprovar a ausência de prestação de serviços da reclamante em seu benefício, visto que a finalidade do instituto da responsabilidade subsidiária é dar efetividade ao direito do trabalhador que colocou a sua força de trabalho em benefício do tomador de serviços (artigo 455 da CLT, artigos 186 e 927 do Código Civil e art. , inciso XXXV, da CRFB/88).

Curiosamente, a sentença condenou a segunda reclamada de forma solidária - e contra este aspecto insurge-se o reclamante. Tem interesse recursal tendo em vista que seu requerimento é de responsabilização subsidiária, e não solidária, como ex-officio decidiu a sentença.

HORAS EXTRAS/ INTERVALO INTRAJORNADA E DSR (matéria comum aos recursos das

rés)

Insurge-se a primeira reclamada quanto à confissão ficta que lhe foi aplicada, reconhecendo inidôneos os controles de frequência por ela acostados aos autos. Aduz que o desconhecimento da preposta da ré sobre os horários do reclamante não pode se sobrepor aos controles de ponto acostados aos autos, os quais apresentam horários variáveis de entrada e saída, bem como o registro do intervalo intrajornada.

Já a segunda reclamada argumenta que a juntada dos cartões de ponto do autor constitui prova impossível, uma vez que negou qualquer prestação de serviços por parte deste em seu favor.

Por fim, com base no princípio da eventualidade, requer que as horas extras sejam calculadas com base nos cartões de ponto acostados aos autos e para os períodos nos quais não foram apresentados os pontos que as horas extras sejam calculadas com base na média dos cartões efetivamente juntados, por se afigurar a maneira mais justa de apuração.

Quanto ao intervalo intrajornada, assevera que o art. 71, § 4º da CLT estabelece que o intervalo para repouso e alimentação quando não concedido deverá remunerado no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho e não como hora extra.

A sentença deferiu os pedidos, nos seguintes moldes:

"Narra o reclamante que fora admitido pela primeira reclamada

em 13/12/2016, na função de técnico de telefonia móvel, tendo

como última remuneração R$ 2.981,42 e sendo dispensado

imotivadamente 17/07/2019.Afirma que laborava de segunda a

sexta das 7:30h às 20:30h e um sábado e um domingo ao mês no mesmo horário. Aduz que em 3 dias na semana não conseguia

usufruir de 1h de intervalo intrajornada,mas apenas 30 min.

Afirma que as horas extraordinárias não eram levadas em

consideração para o pagamento do descanso semanal

remunerado.(...)

No tocante à duração do trabalho, preposto ao afirmar que "não

via o reclamante chegando; que não via o reclamante saindo para trabalhar; que via o reclamante retirando o material ou dúvida no RH; que não sabe a que horas o reclamante voltava para a

empresa; que nunca viu o reclamante almoçando" revela

desconhecimento dos fatos, o que equivale a recusa a prestar

depoimento, circunstância que enseja a aplicação dos efeitos da confissão ficta, nos termos do artigo 345 do CPC, implicando em presunção de veracidade da narrativa da exordial.

Neste sentido, jurisprudência do E. TRT da 1ª Região:

"PREPOSTO QUE DESCONHECE OS FATOS OBJETO DO

LITÍGIO. CONFISSÃO FICTA. Constitui-se em ônus da parte

demandada em Juízo comparecer à audiência através de

preposto que tenha conhecimento dos fatos ( CLT, art 843, § 1),

sob pena de, demonstrado o desconhecimento, impedir o

esclarecimento dos fatos e a obtenção da confissão real. Assim, o preposto que demonstra desconhecer os fatos torna o

preponente, o réu, fictamente confesso quanto a estes fatos,

hipótese em que se enquadra a reclamada, tanto nos termos da

norma processual trabalhista antes referida, como diploma

processual civil (artigos 343, § 2, in fine, c/c art 345) (Recurso

Ordinário XXXXX-11.2012.5.01.0047. 1ª Turma. Relator:

Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha.

Data do Acórdão 18/07/2013).

Em depoimento pessoal o reclamante afirmou que começava o

trabalho às 7:40h. Fixa-se a jornada do reclamante da seguinte

forma: de segunda a sexta das 7:40h às 20:30h e um sábado e

um domingo ao mês no mesmo horário, gozando apenas 30 min de intervalo intrajornada em 3 dias e a integralidade nos demais. Não há, assim, semana sem que houvesse descanso semanal

remunerado. Defere-se o pagamento das horas extraordinárias

excedentes à 44ª hora semanal, mediante adicional de 50%, cuja habitualidade importa repercussão sobre repouso semanal

remunerado, gratificação natalina, férias, FGTS e aviso prévio.

Observe-se a remuneração como base de cálculo, sua evolução e os dias efetivamente laborados.

Considerando a não fruição da integralidade do intervalo

intrajornada, defere-se seu pagamento, cuja natureza

indenizatória não importa repercussão sobre outras verbas - § 4º

do art. 71 da CLT. Observe-se a vigência da Lei nº 13.467/2017

para delimitação do pagamento somente ao período suprimido do intervalo.

Contracheques anexados pela reclamada revelam que o

pagamento do descanso semanal remunerado era realizado

tendo em sua base de cálculo as horas extraordinárias prestadas. Improcede o pedido de pagamento de diferenças de repouso

semanal remunerado.

Sem reparos.

Quanto à confissão ficta atribuída à segunda reclamada, não procede o inconformismo. O exame do depoimento, ID.882deb4 - Pág. 1, revela que o preposto da primeira reclamada admitiu que não via o reclamante chegando e nem saindo para trabalhar, bem como que não sabia a que horas o reclamante voltava para a empresa e que nunca o viu almoçando.

De acordo com o § 1º do art. 843 da CLT, o representante do réu deve ter conhecimento dos fatos expostos. Doutrina e jurisprudência têm entendido que este eventual desconhecimento, bem como a recusa em prestar depoimento e a reiteração de respostas imprecisas, caracterizam a confissão da parte quanto ao tema em debate.

cartões de ponto do autor, atraindo a incidência da súmula 338, I, do TST, nos meses em os juntou, restou comprovada pela prova oral sua inidoneidade, na medida em que assinavam o ponto de uma única vez, no dia 26 de cada mês, o que também ratificou a jornada mencionada pelo autor na inicial.

Assim afirmou a testemunha do autor, ID 882deb4:

"que ambos chegavam às 07:30 hs em Benfica para pegar ordens de serviço e material; que já trabalhou como dupla do reclamante; que atuavam no grande Rio e também Espírito Santo; que as ordens de serviços eram divididas para todo mundo, na média de 07/08 por trabalhador; que o reclamante almoçava em 30/40 minutos; que já encontrou com o reclamante por volta de 20:30 hs no retorno à empresa, para a entrega de material e devolução de equipamento, por volta de uma hora; que o senhor Marcos, encarregado, apresentava espelho de ponto por volta do dia 26 do mês para que o cartão de ponto fosse preenchido; que o mesmo senhor Marcos lhe disse que se não fizesse assim não receberia;".

Assim, tendo em vista que o depoimento prestado pela aludida testemunha é preciso e robusto o suficiente para afastar o valor probatório dos controles, andou bem a sentença ao desconsiderar os horários lançados em tais documentos.

O mesmo raciocínio se aplica ao intervalo intrajornada, pois além do preposto da reclamada desconhecer sobre os horários de intervalo do autor, o depoimento da testemunha foi taxativo quanto à sua não fruição, ata de Id 882deb4. Não há que se falar em contradição entre os depoimento do autor, sua testemunha e a inicial, como alega a primeira ré, tendo em vista que em depoimento tanto o autor quanto sua testemunha apenas afirmaram que o reclamante almoçava em 30/40 minutos, sem mencionar em quantos dias isso ocorria.

Ademais a sentença já delimitou o pedido com base no mencionado na inicial, considerando que tal fato ocorria por apenas três dias.

Quanto às alegações da segunda reclamada de que o pagamento da supressão do intervalo intrajornada tem natureza jurídica diferente das horas extras, não integrando o salário diante de sua natureza indenizatória, também não há o que reparar. Conforme se vê, a sentença já considerou a natureza indenizatória do intervalo não fruído, in verbis:"Considerando a não fruição da integralidade do intervalo intrajornada, defere-se seu pagamento, cuja natureza indenizatória não importa repercussão sobre outras verbas - § 4º do art. 71 da CLT. Observe-se a vigência da Lei nº 13.467/2017 para delimitação do pagamento somente ao período suprimido do intervalo."

Por fim quanto as alegações de que devem ser excluídas da condenação a integração ao salário das diferenças de repouso semanal remunerado, por constituir bis in idem, uma vez que o autor por ser mensalista já possui o RSR embutido em sua remuneração, a questão remete ao julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo nº XXXXX-57.2013.5.05.0024 - IRRR pela SDI-I, que uniformizou a matéria no âmbito do C. TST com a edição da tese jurídica prevalecente em Tema Repetitivo nº 9, que conta com o seguinte teor:

configure a ocorrência de 'bis in idem'."

No entanto, houve modulação dos efeitos decisórios para que a tese jurídica estabelecida no incidente fosse aplicada somente para o cálculo das verbas trabalhistas cuja exigibilidade se aperfeiçoasse a partir da data do julgamento (inclusive), ocorrido em 22/03/2018, em homenagem à segurança jurídica e ao princípio processual da não surpresa, na forma do art. 927, § 3º, do CPC.

De todo modo, em cumprimento à modulação determinada pelo C. TST naquele julgamento, a jurisprudência tem se posicionado conforme se depreende das ementas a seguir transcritas:

"RECURSO DE REVISTA - APELO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 -DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA -REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

2. Ocorre que, no referido Julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente" somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório ".

3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - XXXXX-81.2012.5.05.0008 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/06/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)"

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ENRIQUECIDO DE HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. APLICAÇÃO DA OJ 394 DA SBDI-1/TST. DECISÃO EM INCIDENTE DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.(...) No julgamento do IRR - XXXXX-57.2013.5.05.0013 (decisão pendente de publicação), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais firmou tese no sentido de que"a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem". Outrossim, na oportunidade do referido julgamento, aquele órgão fracionário determinou a modulação dos efeitos da decisão, nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015, de modo que a tese somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do referido julgamento, ocorrido em 22/03/2018. Assim, considerando que a presente decisão refere-se a parcelas vencidas antes do julgamento do IRR - XXXXX-57.2013.5.05.0013 e que a decisão regional contraria a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1/TST, conheço do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1/TST". (Processo: RR - XXXXX-73.2012.5.05.0131. Data de Julgamento: 10/04/2019,

Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2019).

No caso em exame, o contrato de trabalho do autor foi rescindido em 17/07/19.

Portanto, tratando-se de prestação de serviços posterior ao marco modulatório, sendo discutida a condenação do réu ao pagamento de horas extras e reflexos, cuja exigibilidade aperfeiçoou-se após mesmo do julgamento definitivo do incidente de recurso de revista repetitivo nº XXXXX-57.2013.5.05.0024 - IRRR pela SDI-I, ocorrido em 22/03/2018, são devidos os reflexos pelo aumento da média remuneratória, afastando-se a aplicação da OJ 394 da SBDI - I do TST, não havendo que se falar em bis in idem.

Por conseguinte, nada a reparar no julgado.

Nego provimento.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA (matéria comum ao recurso do autor e da segunda reclamada)

Pleiteia o reclamante a gratuidade de justiça. Alega, em suma, que não pode arcar com o pagamento de custas e despesas processuais, sem que haja prejuízo de seu sustento e de sua família, asseverando que nos termos do artigo 99§ 3º do CPC, há presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência feita por pessoa natural.

Já a segunda reclamada insurge-se contra o deferimento da gratuidade de justiça ao autor, sob o fundamento de que o autor não preenche o requisito presente no artigo 790 § 3ºda CLT, qual seja, receber "salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social."

Assiste razão ao autor.

Observa-se no caso em tela, que o pedido de gratuidade de justiça, requerido pelo autor às folhas 3 da inicial, não foi apreciado pelo juízo de origem, motivo pelo qual passo a analisá-lo.

Inicialmente, pontuo que a Lei 5584/70 trata da assistência judiciária na Justiça do Trabalho e, embora possua requisitos semelhantes, não se confunde com a gratuidade de justiça.

In casu, o TRCT de id e46f0a5 e os contracheques de ID d72563f evidenciaram que o autor percebia, quando laborava para a ré, remuneração superior ao teto máximo previsto na nova redação do artigo 790, § 3º, da CLT.

Nada obstante, verifico que o reclamante acostou aos autos, sob o ID 0d99f2b, a declaração de hipossuficiência, afirmando que não possui condições de arcar com as devidas custas processuais, requerendo a concessão da gratuidade de justiça.

forma precisa os meios de comprovação da insuficiência de recursos mencionada no aludido dispositivo. Diante disso, aplicável, subsidiariamente, a lei processual civil, mais especificamente o que prevê o § 3o do art. 99 do CPC, in verbis:

(...)

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

(...)

Ainda que se entenda pela possibilidade de aplicação irrestrita do novo art. 790 da CLT, não se pode ignorar a presunção judicial de veracidade que recai sobre a declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, que decorre de previsão legal expressa nesse sentido, conforme se depreende do dispositivo supracitado e, ainda, do art. 374, IV do CPC. Neste mesmo sentido, aliás, posicionou-se o TST, ao editar a Súmula nº 463.

Pelo exposto, com fundamento no permissivo legal contido nos arts. 99, § 3º e 1.072 do CPC, defiro ao autor a gratuidade de justiça ora pretendida.

Dou provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (matéria comum ao recurso do autor e da segunda ré )

Requer o autor a reforma da decisão no tocante a sua condenação em honorários advocatícios no importe de 5% da diferença entre o valor da causa e o valor da liquidação.

Já a segunda reclamada insurge-se quanto ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador do autor, equivalentes a 5% sobre o valor líquido da condenação, sob a alegação de que diante da sucumbência recíproca o autor também deverá arcar com tal pagamento. Por fim pleiteia em caso de manutenção do julgado a redução de seus honorários para 5% em observância aos critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A.

A sentença foi proferida sob os seguintes fundamentos:

"Em razão da sucumbência, condenam-se as reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% do valor da condenação liquidada. Dada a sucumbência recíproca, condena-se o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios às reclamadas fixados em 5% da diferença entre o valor da causa e o valor da liquidação, limitada a zero, em razão do trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Destaca-se que o direito a honorários advocatícios corresponde a direito híbrido, aplicando-se a legislação vigente na data da prolação da sentença. Nesse sentido, precedente do STJ firmado no Resp 1.465.535/SP."

Analiso.

Tendo a presente ação sido ajuizada após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), passo a analisar a pretensão sob a égide do artigo 791-A, da CLT, cuja literalidade passou a prever honorários de sucumbência para todas as ações trabalhistas.

A hipótese de "sucumbência recíproca" não se configura em caso de procedência parcial do pedido. O deferimento de cada pedido, ainda que em valor ou quantidade menor do que postulado - como no caso dos autos - não acarreta reciprocidade na sucumbência, pois o reclamante foi vencedor, e a reclamada vencida. Reporto-me à Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça que trata de situação semelhante e pode servir de paradigma para a análise dos casos trabalhista pós-reforma: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial, não implica em sucumbência recíproca". Segundo Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, preocupados com o impacto da Reforma Trabalhista e com a questão do acesso à justiça, chamando a atenção para a necessidade de uma "interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica", preconizam que a adoção da mesma linha interpretativa consagrada na Súmula 326 do STJ, "poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica"

Quanto ao pedido de minoração dos honorários da ré, também não há o que reparar, tendo em vista que a sentença já condenou as rés ao percentual de 5% da condenação liquidada.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos do autor e da 1ª e 2ª rés para, no mérito DAR PROVIMENTO ao recurso do autor para declarar que a condenação da segunda reclamada é de forma subsidiária, e para deferir-lhe a gratuidade de justiça, absolvendo-o do pagamento de honorários de sucumbência à reclamada, e para NEGAR PROVIMENTO aos recursos das reclamadas, tudo na forma da fundamentação. Pelo reclamante, compareceu o Dr. Carlos Faria Júnior (OAB/RJ XXXXX).

Rio de Janeiro, 07 de Fevereiro de 2022.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

pri

Votos

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