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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
19/01/2022
Julgamento
17 de Novembro de 2021
Relator
ANTONIO PAES ARAUJO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01000373520195010028_14a62.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100037-35.2019.5.01.0028 (RORSum)

RECORRENTE: RENATO FONTES DA ROCHA FILHO, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RECORRIDO: RENATO FONTES DA ROCHA FILHO, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: ANTONIO PAES ARAUJO

EMENTA

INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Constitui inovação recursal a introdução de argumentos que não fizeram parte dos limites contidos na litiscontestatio, impondo o não conhecimento do recurso nesse ponto. Logo, haja vista que a recorrente não pretendeu a multa por litigância de má-fé da parte contrária oportunamente, ou seja, quando da sua manifestação à réplica onde fora apresentado o demonstrativo acima mencionado, não houve análise pelo juízo de primeiro grau, impondo seu não conhecimento sob pena de supressão de instância recursal.

RELATÓRIO

Vistos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO em que figuram como recorrente (s) e recorrido (s) RENATO FONTES DA ROCHA FILHO e PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS .

Relatório dispensado (art. 852-I, CLT).

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. DA FALTA DE DIALETICIDADE.

A parte autora argumenta, em suas contrarrazões, que não merece conhecimento o recurso ordinário da reclamada cujos fundamentos apresentados se confundiriam com a própria contestação, sem atacar diretamente o entendimento firmado pelo MM Juízo sentenciante, faltando-lhe dialeticidade recursal.

Analiso.

Razão não lhe assiste.

Breve leitura da peça recursal apresentada pela ré demonstra que a mesma não se limitou a repetir os termos da contestação, apontando, inclusive, no que tange à pretensão de reforma quanto aos reflexos já pagos, novos argumentos com exemplificativos na prova documental analisada pelo juízo para demonstrar seu desacerto.

Rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO EX OFFICIO - INOVAÇÃO RECURSAL

A reclamada pretende a condenação da parte autora em litigância de má-fé ao argumento de que "verifica-se pelo"demonstrativo de horas extras"apresentado pelo autor, impugnado pela ré e

usado pela r. sentença como fundamento para deferir horas extras e reflexos que o autorrecorrido altera a verdade dos fatos."

Constitui inovação recursal a introdução de argumentos que não fizeram parte dos limites

contidos na litiscontestatio, impondo o não conhecimento do recurso nesse ponto.

Logo, haja vista que a recorrente não pretendeu a referida multa oportunamente, ou seja, quando da sua manifestação à réplica onde fora apresentado o demonstrativo acima mencionado, não

houve análise pelo juízo de primeiro grau, impondo seu não conhecimento sob pena de

supressão de instância recursal (artigo 1.014 do CPC).

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO - EX OFFICIO - INTERESSE E DIALETICIDADE

RECURSAL

Assim fundamenta a reclamada suas razões para reforma quanto aos honorários sucumbenciais:

"Ante a reforma da r. sentença, requer que seja o autor condenado ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos advogados da reclamada-recorrente.

Ad argumentandum, caso seja mantida a r. sentença, requer que seja o autor condenado ao pagamento de honorários de sucumbência pela parte que foi sucumbente, já que a r. sentença acaba por violar a norma do par.3º do art. 791-A da CLT."

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO - AUSÊNCIA DE INTERESSE - ÍNDICE DE

CORREÇÃO MONETÁRIA

A sentença determinou a utilização do IPCA-E como índice para correção monetária.

O recorrente, em suas razões, assim argumenta:

"Conforme decisão proferida pelo Pleno do TST, em sessão ocorrida em 4.8.15, processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, os créditos apurados devem ser corrigidos com base no IPCA-E. Diante deste fato, requer seja a verba a ser deferida ao empregado, atualizada pelo indexador IPCA-E, sucessivamente INPC. Por um outro olhar, temos também que segundo a IN nº 3 do C.TST, em seu inciso VI, determina que os valores recolhidos a título de garantia do Juízo sofrerão correções pelo IPCA-E, ou seja, roga também pelo princípio isonômico entre as partes."

Haja vista que a sentença já determinou o índice pretendido pela recorrente, ausente seu interesse recursal, no particular, razão pela qual, deixo de conhecer.

Conclusão da admissibilidade

Rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada por ausência de dialeticidade arguida pela parte autora, e, conheço de ambos os recursos, exceto o da reclamada quanto à pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé à parte autora, por inovação recursal e quanto aos honorários sucumbenciais por ausência de interesse e dialeticidade recursal, e, o da reclamante quanto ao índice de correção monetária por ausência de interesse recursal, sendo tempestivos e subscritos por advogados regularmente constituído nos autos, e, pela ré, comprovado o recolhimento do depósito recursal e das custas processuais.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Insurge-se a reclamada pretendendo o reconhecimento de quitação geral por adesão do autor ao Programa de Incentivo a Demissão Voluntária, renovando os argumentos trazidos em sua contestação.

Assim decidiu o juízo:

"Quitação no PIDV

A reclamada sustenta a improcedência dos pedidos, eis que o fim do contrato de trabalho do autor decorreu de adesão ao Programa de Incentivo a Demissão Voluntária.

Afirma que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 590415, com repercussão geral reconhecida, afirmou a validade da cláusula do PIDV que confere a total quitação dos débitos trabalhistas:"9.4.1.2 A adesão ao PIDV tem natureza jurídica transacional extrajudicial (...)".

Assim, no momento em que o autor aderiu às normas do PIDV, concedeu ampla e irrestrita quitação de todos os eventuais débitos trabalhistas, recebendo, em contrapartida, significativa quantia monetária.

Em réplica, o autor sustenta que a adesão do empregado a um Plano de Desligamento Voluntário (PDV) acarreta apenas a quitação das parcelas que foram expressamente discriminadas no TRCT.

Além disso, informa que para haver validade da cláusula de quitação plena de toda e qualquer parcela do contrato de trabalho necessário se faz, além da manifestação inequívoca da vontade livre do empregado, a participação sindical e previsão expressa nos Instrumentos Coletivos de Trabalho quanto à sua quitação. E o PIDV ofertado pela ré não preenche tais requisitos.

A tese, de repercussão geral, do tema 152 -" Renúncia genérica a direitos mediante adesão a plano de demissão voluntária "assim dispõe:

" A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado. "

Ante o exposto, tem-se que a quitação somente liberou o empregador das parcelas especificadas no TRCT."

Analiso.

A adesão ao PIDV invocada pela reclamada não tem o condão de afetar todas as parcelas inerentes ao contrato de trabalho, mas tão somente aquelas expressamente consignadas no TRCT.

O Supremo Tribunal Federal, julgando o Tema 152 da Tabela de Repercussão Geral - RE 590.415/SC - por unanimidade, decidiu que a adesão do empregado a plano de dispensa incentivada somente importará em quitação de todas as parcelas objeto do contrato de trabalho quando esta estiver, expressamente, tal condição no acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado.

Não observada tal formalidade no caso dos autos (ID. 677cd7b), não há que se falar em quitação geral e irrestrita pela mera adesão do empregado (ID 5ef0aa2).

Nada a reformar na sentença.

2. VP-DL 1971/1982 - NATUREZA JURÍDICA E REFLEXOS

Cito os termos da sentença vergastada, a cujo relatório, me remeto:

"Natureza jurídica da parcela VP-DL 1971/82

O autor requer que seja reconhecida a natureza salarial da PL-DL 1971 ou Vantagem Pessoal (código 026).

Afirma que a Lei n. 2004/1953 estabeleceu a criação da participação nos lucros e resultados da reclamada em seu artigo 35. Já o Decreto n. 1971/1982 assegurou a continuidade do pagamento da PL-DL 1971 aos empregados admitidos, preservando a natureza salarial e o direito adquirido.

Aduz que o enunciado da Súmula 251 do TST estabeleceu a natureza salarial da PL-DL 1971/82 e, apesar de posterior cancelamento do mencionado enunciado, a ré manteve a habitualidade do seu pagamento. Contudo, a ré não considerou tal vantagem como salário, deixando de computar todos os seus reflexos trabalhistas.

adquirido.

A ré nega a pretensão. Afirma que, conforme artigo , inciso XI, da CRFB/88, a participação nos lucros não tem natureza salarial. Além disso, informa que a verba foi duodecimada por imposição legal e não por vontade do empregador, por força do Decreto-Lei 1971/82 e nos termos das condições estabelecidas no Acordo Coletivo de 1984/1985, cláusula 35ª.

Em réplica, o autor afirma que a presente discussão já foi superada pelo C. TST, em decisão proferida no ano de 2017, nos autos da Ação Coletiva n. 0000624-36.2011.5.01.0026, cuja execução está sendo realizada individualmente.

Analisando os documentos juntados aos autos, verifica-se o pagamento habitual e mensal da parcela em comento, sem qualquer relação com a distribuição de lucros. Fato admitido pela reclamada, inclusive.

A PL-DL 1971, inicialmente instituída como participação nos lucros, teve sua natureza jurídica alterada pelo Decreto n. 1.971/1982. Naquela ocasião, foi incorporada à remuneração dos empregados e passou a ter os mesmos reajustes aplicados às demais parcelas salariais.

De fato, foi instituída antes da promulgação da CRFB/88 e, apenas com o advento do atual texto constitucional, foi atribuída a natureza não salarial às parcelas relativas à participação nos lucros ou resultados (artigo , inciso XI, da CRFB/88).

Em que pese a parcela ter sido denominada" participação nos lucros ", observa-se que a mesma não tinha tal natureza, mas sim de verba tipicamente salarial.

Frise-se que a própria ré afirma que a PL-DL 1971 era considerada na base de cálculo do FGTS, férias e décimo terceiro salário.

Este é, inclusive, o entendimento sedimentado no C. TST, conforme ementas que passo a transcrever.

"RECURSO DE REVISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. INTEGRAÇÃO DA PARCELA "VP/DL 1971" . A questão da incorporação da "PL-DL 1971" na complementação de aposentadoria é frequente nesta Corte, que firmou sua jurisprudência no sentido de que a parcela participação nos lucros foi incorporada aos salários dos empregados, pois a partir do Decreto-Lei 1971/82 passou a ser paga em valor fixo, mensalmente, desvinculada dos lucros da empresa, razão pela qual deve integrar a complementação de aposentadoria dos inativos. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 5688220125050017, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/08/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)"

"(...) II - RECURSO DE REVISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INTEGRAÇÃO DA VERBA PL-DL/1971. NATUREZA JURÍDICA. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a parcela de participação nos lucros, incorporada aos salários dos empregados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, possui natureza salarial, pois, a partir do Decreto-Lei 1971/82, passou a ser paga em valor fixo, mensalmente, desvinculada dos lucros da empresa. Nessas condições, deve integrar a base de cálculo da complementação de aposentadoria. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - ED-RR: 10027520115010063, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 25/02/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)"

"(...) COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. INTEGRAÇÃO DA PARCELA "PL/DL 1971". Esta Corte tem entendido que a parcela PL-DL 1971 foi incorporada aos salários dos empregados, pois a partir do Decreto-Lei 1971/82 passou a ser paga em valor fixo, mensalmente, desvinculada dos lucros da empresa, devendo, assim, integrar a complementação de aposentadoria dos inativos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...)

(TST - ARR: 12619420105040201, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017)"

"(...) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DL 1.971/82. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NO CÔMPUTO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. O entendimento expresso no acórdão recorrido sobre a matéria em questão, no sentido da integração da referida parcela no cálculo da complementação de aposentadoria, dado sua irrefutável natureza salarial, mostra-se em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte. Há precedentes. Óbice do artigo 896, § 4º, da CLT, e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)

(TST-ARR-624-36.2011.5.01.0026 - 6ª Turma)"

"RECURSO DE REVISTA - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INTEGRAÇÃO DA PARCELA PL-DL-1971. Esta Corte sedimentou o entendimento de que a parcela participação nos lucros, antes do advento da Constituição Federal de 1988, possui caráter salarial, conforme dispunha a Súmula 251 do TST, dado a natureza jurídica diversa da verba prevista no art. , XI, da CF/1988. Recurso de Revista conhecido e provido.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido do autor e reconheço a natureza salarial da parcela VP-DL 1971/82.

Quanto aos reflexos requeridos, a reclamada sustenta que a PL-DL 1971 era considerada na base de cálculo do FGTS, férias e décimo terceiro salário. Aduz que o Adicional por Tempo de Serviço (ATS), também chamado de anuênio, é parcela de origem estritamente contratual, cujas previsão e regulamentação se encontram, respectivamente, em acordo coletivo e norma interna da reclamada: padrão SINPEP PP-1PBR-00294 (anexo), item 6.5.2. É, portanto, uma benesse ao trabalhador. Assim, considerando que sua norma interna (PE-1PBR-00509-F) prevê expressamente que o ATS deve ser calculado sobre o salário-base (item 6.5.2 a) e não sobre todas as verbas salariais, bem como que todos os outros reflexos já foram observados e pagos durante a vigência do contrato de trabalho, o pleito autoral deve ser indeferido.

O artigo 457 da CLT estabelece parcelas que integram e que não integram o salário. O enunciado da Súmula n. 203 do C. TST expressamente dispõe que adicional por tempo de serviço integra o salário para todos os fins.

Por não ser um benefício previsto em lei, o TST tem validado o adicional exatamente como ele foi convencionado entre as partes, prestigiando, assim, as normas coletivas de trabalho. Nesses termos, transcrevo o entendimento jurisprudencial abaixo:

"RECURSO DE REVISTA. COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ANUÊNIOS. NÃO INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. 1. No art. , XXVI, da Constituição Federal prevê-se o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho como forma de solução de conflitos entre empregados e empregadores. 2. Dessa forma, o Tribunal Superior do Trabalho tem prestigiado os ajustes coletivos de trabalho quando se criam benefícios não previstos em lei, validando as suas disposições exatamente como convencionadas, diante da força normativa autônoma que representam. 3. No presente caso, como se trata de benefício não previsto em lei, o adicional por tempo de serviço (anuênios) deve ser validado exatamente na forma como fora convencionado. 4 . No caso de ajustes convencionais, o que não se aceita é quando as partes visam a excluir direitos previstos em lei. 5. Portanto, ao desconsiderar a previsão normativa de que o anuênio incidirá sobre o salário nominal, sem incidência de qualquer adicional ou outro tipo de contraprestação indireta, o Tribunal Regional negou validade à força autônoma da norma coletiva e violou o art. , XXVI, da Constituição Federal. Precedentes. 6. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(TST - RR: 3787820135020014, Data de Julgamento: 17/05/2017, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)"

"Cláusula 4ª -Adicional por Tempo de Serviço

A Companhia pagará o Adicional por Tempo de Serviço - ATS (Anuênio), para todos os empregados, de acordo com a tabela (anexo III).

Parágrafo único - A Companhia, a FUP e os Sindicatos acordam que o pagamento do anuênio, referido no caput, a todos os empregados exclui a concessão de qualquer outra vantagem de mesma natureza."

Mediante leitura da cláusula supratranscrita, observa-se que não há limitação do cálculo do adicional sobre o salário-base. Conforme mencionado pela ré, a regulamentação encontra-se em sua norma interna: padrão SINPEP PP-1PBR-00294 (anexo), item 6.5.2.

Assim, por não constar limitação expressa na norma coletiva, e com fulcro no artigo 457 da CLT e no enunciado da Súmula n. 203 do C. TST, tenho que o adicional por tempo de serviço integra o salário para todos os fins.

Desta forma, ante o reconhecimento da natureza salarial da parcela, procede sua integração na remuneração com repercussão nos décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS, anuênios e horas extras, no limite da lide.

Deverá ser observado e deduzido qualquer valor já pago sob o mesmo título."

2.1. NATUREZA JURÍDICA - VP-DL 1971/1982

A reclamada pretende a reforma da sentença quanto à natureza salarial atribuída à referida parcela denominada PL/DL 1971, paga também sob a rubrica Vantagem Pessoal (026), renovando sua argumentação no sentido de que tal parcela refere-se à incorporação da participação nos lucros à remuneração mensal do reclamante, por imposição legal, e não de ato unilateral do empregador, e que a referida parcela passou a ser paga de forma duodecimal, e não mais anual, também por imposição legal, além de destacar que com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a participação nos lucros não tem natureza salarial, confofrme art. , inc. XI, da Magna Carta, bem como da Lei nº 10.101, de 19/12/2000.

Pois bem.

A parcela" participação nos lucros "foi concedida pela Petrobras até 1983, vinculada aos resultados da empresa. A partir de 1984, tal parcela foi incorporada aos salários dos seus empregados por força de norma coletiva, sob a rubrica de" PLDL 1971 ", passando a ser paga mensalmente e desatrelada de lucros.

No caso dos autos restou incontroverso que tal parcela foi paga ao autor no período imprescrito sob a rubrica" Vantagem Pessoal (026) "(ID. 6b7f48e).

A referida parcela, ainda que resultante da incorporação da participação nos lucros, não possui a mesma natureza jurídica da participação nos lucros na forma prevista no art. , XI, da Constituição da Republica, isso porque, conforme jurisprudência pacífica do C. TST., a participação nos lucros, antes da Constituição da Republica de 1988, tinha natureza salarial, conforme dispunha a Súmula 251 do C. TST, que restou cancelada justamente em face do disposto no art. , XI, da Carta Magna.

Portanto, quanto ao nítido caráter salarial da parcela, já reconhecido em outras oportunidades nesta Turma, nada a reformar na sentença.

2.2. REFLEXOS - VP-DL 1971/1982

Passa-se, então, à analise da alegada incorreção no pagamento de seus reflexos.

Quanto ao tema, a reclamada sustentou que a PL-DL 1971 já era considerada na base de cálculo do FGTS, férias e décimo terceiro salário.

Em suas razões recursais, de modo a exemplificar a correção no cálculo e pagamento dos reflexos, indicou, quanto ao 13º salário , o mês de dezembro de 2016.

Quanto a incidência sobre as férias e gratificação , como exemplo, o mês de janeiro de 2016 em que o Reclamante tirou férias, indicando os valores pagos e concluindo que"a ficha financeira (ID. 6b7f48e - Pág. 17 e 18) mostra que as férias de 2014/2015 receberam remuneração de R$ 15.723,02, exatamente o valor da remuneração considerando a VP-DL 1971".

Ainda com base no mês de janeiro de 2016, apontou que o desconto do FGTS realizado se deu exatamente no percentual de 8% sobre a remuneração, considerando em sua base de cálculo a a parcela VP-DL 1971/Vantagem Pessoal, bem assim as horas extras .

Quanto ao adicional de tempo de serviço (ATS), renova sua argumentação no sentido de que ainda que haja natureza salarial, nenhuma outra parcela teria repercussão no cálculo do adicional, conforme previsão em Acordo Coletivo de Trabalho e norma interna da reclamada (PE-1PBR-00509-F).

Analiso.

A reclamada comprova que houve a correta integração da parcela VP-DL 1971 no cálculo do 13º salário, férias e gratificação, além dos depósitos fundiários e horas extras, destacando-se que a parte autora sequer contestou as planilhas trazidas pela empresa em seu recurso, não havendo, portanto, diferenças devidas à parte autora, no particular.

No que tange à integração da parcela no cálculo do adicional por tempo de serviço (ATS) e sua previsão, de se manter a análise feita pela sentença:

adicional por tempo de serviço integra o salário para todos os fins.

Por não ser um benefício previsto em lei, o TST tem validado o adicional exatamente como ele foi convencionado entre as partes, prestigiando, assim, as normas coletivas de trabalho. Nesses termos, transcrevo o entendimento jurisprudencial abaixo:

"RECURSO DE REVISTA. COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ANUÊNIOS. NÃO INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. 1. No art. , XXVI, da Constituição Federal prevê-se o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho como forma de solução de conflitos entre empregados e empregadores. 2. Dessa forma, o Tribunal Superior do Trabalho tem prestigiado os ajustes coletivos de trabalho quando se criam benefícios não previstos em lei, validando as suas disposições exatamente como convencionadas, diante da força normativa autônoma que representam. 3. No presente caso, como se trata de benefício não previsto em lei, o adicional por tempo de serviço (anuênios) deve ser validado exatamente na forma como fora convencionado. 4 . No caso de ajustes convencionais, o que não se aceita é quando as partes visam a excluir direitos previstos em lei. 5. Portanto, ao desconsiderar a previsão normativa de que o anuênio incidirá sobre o salário nominal, sem incidência de qualquer adicional ou outro tipo de contraprestação indireta, o Tribunal Regional negou validade à força autônoma da norma coletiva e violou o art. , XXVI, da Constituição Federal. Precedentes. 6. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(TST - RR: 3787820135020014, Data de Julgamento: 17/05/2017, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)"

Cabível, portanto, a análise dos termos da norma coletiva. O Acordo Coletivo de Trabalho ID 9a00500, em sua cláusula 4ª, estabelece o que segue:

"Cláusula 4ª -Adicional por Tempo de Serviço

A Companhia pagará o Adicional por Tempo de Serviço - ATS (Anuênio), para todos os empregados, de acordo com a tabela (anexo III).

Parágrafo único - A Companhia, a FUP e os Sindicatos acordam que o pagamento do anuênio, referido no caput, a todos os empregados exclui a concessão de qualquer outra vantagem de mesma natureza."

cálculo do adicional sobre o salário-base. Conforme mencionado pela ré, a regulamentação encontra-se em sua norma interna: padrão SINPEP PP-1PBR-00294 (anexo), item 6.5.2.

Assim, por não constar limitação expressa na norma coletiva, e com fulcro no artigo 457 da CLT e no enunciado da Súmula n. 203 do C. TST, tenho que o adicional por tempo de serviço integra o salário para todos os fins."

Dou parcial provimento ao recurso da ré para afastar a incidência da parcela VP-DL 1971 sobre as verbas: décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e horas extras, por comprovadamente já integradas da referida parcela, entretanto, manter a condenação de sua integração no adicional de tempo de serviço (ATS).

3. HORAS EXTRAS

Cito os termos da sentença:

"Horas extras

O demandante postula pelo pagamento de diferenças de horas extras, eis que habitualmente laborava das 8 às 19 horas, sem usufruir integralmente do intervalo intrajornada.

Requer o pagamento das diferenças das horas extras excedentes da 8ª hora diária e da 40ª hora semanal, por força dos Acordos Coletivos da Categoria. Pleiteia a inclusão dos adicionais noturno, de periculosidade, de confinamento, bem como do complemento da RMNR, anuênio, vantagem pessoal (Cód. 0026), entre outras parcelas de natureza salarial. Sustenta que o divisor a ser utilizado é 200; e o adicional, de 100%, conforme previsto nos instrumentos normativos da categoria.

Por fim, em face da habitualidade, pleiteia os reflexos em repouso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários e FGTS.

A reclamada trouxe aos autos controles de frequência e horários, como reza a doutrina, ônus que lhe competia, e do qual se desincumbiu, a teor do que dispõe o artigo 818, da CLT.

Verificando os controles, observa-se que há marcação de horários diversos. Nas fichas financeiras juntadas há pagamento de horas extras.

Em audiência, o autor ratificou a idoneidade dos controles de frequência e horário e impugnou a compensação.

Em réplica, o autor juntou demonstrativo contábil das diferenças de horas extras existentes a seu favor, impugnando, novamente, a compensação de horas.

O autor sustenta que a compensação é prevista no artigo , inciso XIII, da CRFB/88, sendo necessária a observância de critérios pré-estabelecidos em Lei e em normas coletivas, nos termos do parágrafo 2º do artigo 59 da CLT e enunciado da Súmula n. 85 do C. TST.

Acrescenta que a compensação de horas instituída pela Petrobras foi autorizada através de Acordo Coletivo de Trabalho e regulamentada por meio de normativos internos (exemplos: PE-1PBR-00297 ou PE-1PBR-00077), dispondo que o prazo para compensação de jornada deverá, preferencialmente, ser realizado dentro do mesmo mês.

No entanto, na prática, as horas consignadas nos balanços jamais foram remuneradas como extras ou compensadas na sua totalidade.

Considerando que a reclamada juntou o ACT prevendo a compensação de horas (cláusula 101ª), que foi respeitada a jornada máxima diária de 10 horas, bem como que há registros de uso de algumas horas destinadas à compensação, indefiro o pleito autoral de desconsideração da compensação de horas.

Nas Planilhas juntadas pelo autor com sua réplica, restou demonstrada a existência de horas extras realizadas que não foram compensadas, tampouco pagas.

Assim sendo, tem-se que o autor é credor do pagamento do labor em sobrejornada, considerando estas as que ultrapassarem a 40ª hora semanal. O pagamento deverá ser acrescido de 100%, conforme norma coletiva. Deverá ser observado o divisor 200.

anuênio e FGTS.

Nada a deferir sobre a integração dos adicionais de periculosidade e de confinamento na base de cálculo das horas extras, eis que o autor não recebia os mencionados adicionais.

Indefiro a projeção na vantagem pessoal e RMNR eis que tais rubricas possuem forma de cálculo diferenciada.

Defiro a dedução de pagamentos efetuados sob o mesmo título, devendo ser observado, inclusive, o que consta no TRCT.

Defiro a compensação de horas ainda não debitadas pela reclamada, eis que não se pode permitir enriquecimento sem causa.

Observar-se-á, para o cálculo do labor em sobrejornada, os dias efetivamente trabalhados, bem como as horas compensadas, e as que podem ser compensadas ainda.

Indefere-se a integração do RSR, por ser este mensalista e já tê-lo embutido em sua remuneração - art. , § 2º da Lei nº 605/49.

Ademais, a repercussão da diferença de repouso semanal remunerado no cálculo das verbas resilitórias, importa em condenação em bis in idem.

Deverá ser observada a variação salarial.

Intervalo intrajornada

Como já mencionado nesta sentença em tópico anterior, a Lei n. 13.467/2017 não se aplica aos fatos e relações jurídicas anteriores à sua vigência. Ou seja, a lei nova será aplicada imediatamente, a contar do dia 11/11/2017, para novos contratos de trabalho e para contratos vigentes, desde que sejam fatos ocorridos a partir daquela data.

Cabível ressaltar que tais considerações dizem respeito às questões de direito material, pois as regras de Direito Processual possuem aplicação imediata.

Intervalo intrajornada é questão de direito material e o contrato de trabalho entre as partes ocorreu entre 02/09/1974 e 23/01/2017, razão pela qual a análise do direito será feita com base no texto da CLT anterior à Reforma Trabalhista.

Na peça de ingresso, postulou o reclamante o pagamento de horas extraordinárias e seus reflexos face à supressão do intervalo intrajornada, pois usufruía apenas 40 minutos de intervalo.

A reclamada sustenta que o autor gozava de uma hora de intervalo intrajornada, sendo, as vezes, até mais de uma hora.

Os controles de frequência e horário juntados pela ré foram tidos como idôneos pelo autor.

O autor requer o pagamento da supressão do intervalo como labor extraordinário, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, conforme for apurado nos controles de frequência juntados aos autos.

Analisando os controles, observa o Juízo que houve dias em que o intervalo intrajornada não foi integralmente usufruído, assim como houve dias em que o autor gozou de mais de uma hora de intervalo.

Assim, defiro o pagamento do intervalo intrajornada de uma hora para os dias em que o mesmo não foi concedido de forma integral, acrescido de 50%, devendo ser observado nos controles de frequência e horário juntados aos autos.

Por não ter havido habitualidade, indefiro as projeções requeridas."

Quanto ao pagamento de diferenças de horas extras, de se notar que, nos termos fixados na manifestação do autor à contestação (ID. 79a019e - Pág. 11 a 18) a controvérsia residiu na pretensão de reconhecimento invalidade do regime de compensação de horas ante a habitualidade na realização de horas extras pelo autor. A parte autora impugnou os cartões de ponto apenas no que tange à análise da compensação das horas, reconhecendo a idoneidade dos horários ali registrados, sendo, inclusive, pressuposto para apresentação do demonstrativo.

Como se viu, a sentença refutou a desconsideração da compensação de horas, entretanto, entendeu que as "Planilhas juntadas pelo autor com sua réplica, restou demonstrada a existência de horas extras realizadas que não foram compensadas, tampouco pagas."

A reclamada insurge-se argumentando que:

"Com todas as vênias, um mero"demonstrativo"não é prova, ainda mais quando impugnado e o autor confessa que o registro de ponto é fidedigno e junta os contracheques e TRCT apontando o pagamento de horas extras.

O que a r. sentença deferiu é o diferimento da prova da realização de horas extras sem pagamento ou compensação para a fase de liquidação, trazendo prejuízo à ré que terá recolhido custas e depósito recursal para provar que todas as sobrejornadas foram pagas ou compensadas, nos termos do estabelecido em normas internas e Acordo Coletivo.

O mesmo se diga quanto ao intervalo intrajornada em que em alguns dias o autor resolveu usufruir menos que 1 hora, sem que houvesse prova de que não era obrigado deixar de usufruir integralmente."

E quanto aos intervalos, aduz que não havia determinação para que o autor não usufruísse de uma hora, aduz que em diversas ocasiões usufruiu de tempo superior e quanto a usufruir em tempo inferior conclui que "se ocorreu, foi excepcional, não recorrente, tendo o autor se beneficiado de compensação pelos dias que trabalhou menos de 8 horas e pela fruição superior a 1 hora."

Assiste-lhe parcial razão.

A reclamante apresentou, juntamente com sua réplica, planilhas demonstrativas referentes aos meses de dezembro/2015 e janeiro/2016 e novembro/2016 a janeiro/2017, impugnadas pela reclamada, apontando, inclusive, diferenças nos registros entre os cartões de ponto juntados e os horários lançados na planilha, exemplificativamente o dia 15/01/2016 "quando o autor laborou menos de 8 horas e cobra 42 minutos de hora extra".

Havendo divergência nos parâmetros utilizados pelo autor em seu demonstrativo, não se mostram meio hábil de demonstrar a existência de possíveis diferenças em seu favor não pagas ou compensadas (art. 818, I, CLT), não podendo o Poder Judiciário servir como órgão de consulta de valores referentes às diferenças de horas extras a serem cobradas na presente ação.

No que tange ao desrespeito ao intervalo intrajornada, ainda que não tenha ocorrido frequentemente, as ocasiões em que ocorreu desrespeito ao parágrafo 4º do artigo 71 da CLT devem ser remuneradas como horas extraordinárias.

Quanto à aplicação das alterações feitas pela Lei 13.467/20, em especial a redação do art. 71, § 4º, da CLT, frise-se que a nova lei tem aplicação imediata, conforme previsto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), ressalvadas as situações jurídicas definitivamente constituídas e o ato jurídico perfeito. Portanto, as inovações trazidas pela Lei 13.467/2017 não se aplicam aos contratos de trabalhos encerrados antes da vigência Lei 13.467/2017, em respeito aos direitos adquiridos havidos antes de 11/11/2017, por força do que dispõe o artigo , XXXVI, da Constituição da Republica.

Já no tocante às situações jurídicas pendentes, como no caso de empregados contratados antes da vigência da Lei 13.467/2017, cujos contratos permanecem em vigor ou foram rescindidos após 11/11/2017, hipótese dos autos, a norma revogada somente se aplica aos efeitos realizados até o início da vigência da lei nova. Não há, pois, direito adquirido, inexistindo direito subjetivo já completamente formado. Ou seja, o direito assegurado exclusivamente em lei não se incorpora ao patrimônio dos indivíduos, devendo ser observado apenas enquanto subsistir a norma.

Desta feita, impõe-se observar a dicção do art. 71, § 4º, CLT após 11/11/2017, ou seja, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho", sendo devido ao autor os minutos a menor usufruídos a título de intervalo intrajornada e com natureza indenizatória a partir

de 11/11/2017 e, anteriormente a esta data, deverá ser aplicado o conteúdo da Súmula 437, C.TST, sendo devido o número de 1h diária a esse título (e com reflexos) às oportunidades em que não usufruiu integralmente do horário de intervalo intrajornada.

Desse modo, dou parcial provimento ao recurso da reclamada no que tange às horas extras, para limitar sua condenação ao pagamento do intervalo intrajornada não gozado integralmente, devendo ser observada a modulação constante da fundamentação referente à aplicação da Lei 13.467/2017.

RECURSO DO RECLAMANTE

1. GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Preliminarmente, pretende a parte autora a reforma da decisão que indeferiu-lhe o benefício da gratuidade da justiça.

Assim decidiu o juízo a quo:

"Gratuidade de justiça

Declara a parte autora não possuir condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Éfacultado ao Juízo conceder o benefício da justiça gratuita ao empregado que recebe salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do parágrafo 3º do artigo 790 da CLT. Se acima deste limite, cabe ao requerente comprovar que não pode demandar sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Na hipótese em tela, o salário percebido pela parte autora não autoriza a concessão da gratuidade, na forma do art. 790 § 3º, da CLT. Não basta apenas afirmar que não tem condições. Necessária apresentação de elementos ao Juízo para aferição do pedido, que não se restringe - repita-se - à afirmação de que não pode pagar, conforme art. 790 § 4º, da CLT. Ademais, a parte autora recebia salário diferenciado em relação àquele praticado pelo mercado.

A alegação ou até a comprovação da condição de desempregado não implica necessariamente a produção da prova supramencionada.

Por conseguinte, indefiro a pretensão."

Nada a reformar.

O benefício da justiça gratuita deverá ser concedido ao empregado que, atendendo ao critério objetivo, receber salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do parágrafo 3º do artigo 790 da CLT.

Acima desse limite exige-se a comprovação da incapacidade econômica e financeira, conforme § 4º do art. 790 da CLT, cabendo ao requerente comprovar que não pode demandar sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Não logrando êxito a recorrente em comprovar a incapacidade econômica e financeira, nada a reformar.

2. INTEGRAÇÃO NA GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS 100%

O recorrente renova suas razões no sentido de que a comprovação da gratificação de férias no percentual de 100% se deu nos contracheques, concluindo que "por ser norma mais benéfica ao trabalhador, deve ser reformada a r.sentneça a quo para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras laboradas, com adicional de 100%, e estas refletirem nas férias acrescidas de 100% de gratificação de férias."

Em sede de aclaratórios, assim fundamentou o juízo o indeferimento da pretensão de reflexos na verba "gratificação de férias de 100%" pretendida pelo autor:

"I - Reflexos das horas extras sobre a gratificação de férias (100%, conforme contracheques)

O autor sustenta que na sentença não foi considerado seu pedido de incidência de gratificação de férias e que, conforme contracheques juntados, a própria reclamada prevê o pagamento da gratificação de férias de 100%.

Requer que seja sanada a omissão, bem como sejam deferidos os reflexos das horas extras prestadas nas gratificações de férias com incidência de 100%.

Analisando a petição inicial e a sentença embargada, observa o Juízo que, de fato, há omissão a ser sanada.

O autor expressamente requereu reflexos das horas extras em" gratificações de férias (100% - condição contratual) "e na sentença não consta deferimento ou indeferimento do pleito.

Passo a analisar.

O autor pleiteou os reflexos supramencionados, limitando-se a informar que se trata de" condição contratual "e que a comprovação se dá por meio dos contracheques juntados.

Não são os contracheques que fundamentam um direito.

Cabia ao reclamante indicar, fundamentar e comprovar o direito requerido, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim sendo, indefiro o reflexo postulado."

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Cito os termos da sentença:

"Honorários de advogado

O princípio da sucumbência, portanto, incide no Processo do Trabalho. E não há qualquer incompatibilidade com o art. 791, da CLT. Este faculta às partes demandar sem assistência de advogado. Mas em momento nenhum veda a possibilidade de escolha de um advogado para prestar assistência, ou o deferimento de honorários quando tal fato acontecer.

Por certo, teoricamente, ainda possui vigência o jus postulandi, mas não se pode olvidar que a quase totalidade das demandas é proposta por meio de advogado, escolhido livremente pela parte, repita-se. A realidade mostra a excepcionalidade do exercício do jus postulandi. Desta forma, justa e legal a condenação em pagamento de honorários pela parte sucumbente.

Este feito é posterior à vigência da Lei 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, portanto, inquestionável a aplicação das novas regras.

Considerando que os pedidos da parte autora foram julgados procedentes, em parte, cabível o arbitramento de honorários sucumbenciais a ambas as partes.

Ante o exposto, fixo os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor líquido da condenação para o Advogado da parte autora.

Condeno o autor em 5% (cinco por cento) sobre o (s) valor (es) líquido (s) do (s) pedido (s), cujo julgamento foi procedente, em parte, a ser calculado sobre a parte em que sucumbiu: alínea e - horas extras e intervalo intrajornada (o cálculo deverá observar a diferença entre o valor indicado na inicial e o valor deferido).

Frise-se que o ônus da sucumbência deve ser atribuído para cada capítulo sentencial do julgado, conforme artigos 85 e 86 do CPC, não sendo possível a compensação (artigo 791-A, parágrafo terceiro, da CLT e 85, parágrafo 14, do CPC).

O valor dos honorários sucumbenciais em relação à parte autora deverá ser deduzido de seu crédito."

O autor pretende a reforma da sentença ao argumento de que sucumbência deve ser analisada em relação ao pedido e não ao valor ou à quantidade a ele atribuído.

Assim formula a ré sua pretensão de reforma:

"Ante a reforma da r. sentença, requer que seja o autor condenado ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos advogados da reclamada-recorrente.

Ad argumentandum, caso seja mantida a r. sentença, requer que seja o autor condenado ao pagamento de honorários de sucumbência pela parte que foi sucumbente, já que a r. sentença acaba por violar a norma do par.3º do art. 791-A da CLT."

Assiste razão ao autor.

Na petição inicial, o autor elabora os seguintes pedidos com efeito condenatório: diferenças de horas extras e reconhecimento da natureza salarial da parcela VP-DL 1971/82 e sua integralização.

Haja vista que ambos os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, impõe-se aplicar o previsto no parágrafo único do artigo 86 do CPC, resultando na exclusão da condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Dou provimento ao recurso autoral.

Diante da minoração da condenação, fixo novo valor da causa em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para fins de recolhimento de custas processuais e depósito recursal, nos termos da Instrução Normativa nº 03/93, inciso II, alínea d do C. TST.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR de não conhecimento do recurso da reclamada por ausência de dialeticidade arguida pela parte autora, e, CONHEÇO de ambos os recursos, exceto o da reclamada quanto à pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé à parte autora, por inovação recursal e quanto aos honorários sucumbenciais por ausência de interesse e dialeticidade recursal, e, o da reclamante quanto ao índice de correção monetária por ausência de interesse recursal, ex officio, e, no mérito, na forma da fundamentação supra DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA para afastar a incidência da parcela VP-DL 1971 sobre as verbas: décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e horas extras, por comprovadamente já integradas, entretanto, manter a condenação de sua integração no adicional de tempo de serviço (ATS), bem como, no que tange às horas extras, limitar sua condenação ao pagamento do intervalo intrajornada não gozado integralmente, devendo ser observada a modulação constante da fundamentação referente à aplicação da Lei 13.467/2017 e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA para afastar sua condenação em honorários sucumbenciais com base no parágrafo único do artigo 86 do CPC.

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade , REJEITAR A PRELIMINAR de não conhecimento do recurso da reclamada por ausência de dialeticidade arguida pela parte autora, e, CONHECER de ambos os recursos, exceto o da reclamada quanto à pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé à parte autora, por inovação recursal e quanto aos honorários sucumbenciais por ausência de interesse e dialeticidade recursal, e, o da reclamante quanto ao índice de correção monetária por ausência de interesse recursal, ex officio, e, no mérito,por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA para afastar a incidência da parcela VP-DL 1971 sobre as verbas: décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e horas extras, por comprovadamente já integradas, entretanto, manter a condenação de sua

integração no adicional de tempo de serviço (ATS), bem como, no que tange às horas extras, limitar sua condenação ao pagamento do intervalo intrajornada não gozado integralmente, devendo ser observada a modulação constante da fundamentação referente à aplicação da Lei 13.467/2017 e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA para afastar sua condenação em honorários sucumbenciais com base no parágrafo único do artigo 86 do CPC.Vencidos o Exmº Desembargador Valmir de Araújo Carvalho, quanto à gratuidade de justiça, e a Exmª Desembargadora Marise Costa Rodrigues, quanto ao pagamento do intervalo intrajornada, sem modulação. Quanto ao pagamento do intervalo intrajornada, sem modulação, o Desembargador Valmir de Araújo Carvalho acompanhou o relator com ressalva de entendimento.

ANTONIO PAES ARAUJO

Relator

ylgs

Votos

Voto do (a) Des (a). VALMIR DE ARAUJO CARVALHO / Gabinete do Desembargador Valmir

de Araujo Carvalho

1 - INSERÇÃO DE VOTO (s) VENCIDO (s) - § 3º DO ART. 941 DO

CPC

Na conformidade do § 3º do art. 941 do CPC, transcrevo o (s) meu (s) voto (s) vencido (s), ad literam:

2 - GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DE

NORMA JURÍDICA

"A lei não restringe a legitimidade para suscitar o incidente de

arguição de inconstitucionalidade, nem impõe uma forma específica para promovê-lo. Assim,

entende-se que possuem legitimidade para arguir a inconstitucionalidade: (i) as partes e seus

assistentes (simples ou litisconsorciais), que podem fazê-lo em qualquer de suas manifestações

no processo em curso perante o órgão fracionário do tribunal, como na petição inicial,

contestação, razões e contrarrazões de recurso ou em sustentação oral; (ii) o Ministério Público,

como parte ou custos legis, quando da apresentação do seu parecer ou outra promoção nos

autos; e (iii) os juízes que integram o colegiado, ex officio ou oralmente durante a sessão de

julgamento. Por se tratar de matéria de ordem pública, não há preclusão para que os legitimados questionem a INCONSTITUCIONALIDADE de lei ou ato normativo do Poder Público, até o

julgamento do recurso ou da causa pelo tribunal competente" (in BREVES COMENTÁRIOS AO

NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 3ª edição, 2015, Revista dos Tribunais, SP, página 2355, FERNANDA MEDINA PANTOJA et al. Grifos no original).

Nos termos do § 3º do art. 790 da CLT, com alteração decorrente da "reforma" trabalhista, a gratuidade de justiça não é devida ao trabalhador cujo salário é superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência

Social.

No entanto, o dispositivo legal aludido é MANIFESTAMENTE

INCONSTITUCIONAL por restringir o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho.

Esse dispositivo (§ 3º do art. 790 da CLT) viola o acesso à justiça e o direito à gratuidade de justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da

CF/88.

A Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Nosso ordenamento jurídico, defluente do chamado "civil law", adotou uma estrutura hierarquia de normas jurídicas em que uma inferior não pode contrariar a superior. Sendo assim

uma lei ordinária é reputada inconstitucional se contrariar o regramento constitucional.

A CF/88 é clara e dispõe que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (Constituição Federal, inciso XXXV do art. ),

além de garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos.

Sendo assim, o dispositivo da CLT acima aludido não pode restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário.

Dita norma legal, por contrariar a CF/88, é inconstitucional e assim

não pode nem deve ser aplicada porque restringe o acesso do litigante ao Poder Judiciário

Como é sabido, dois são os tipos de controle de constitucionalidade

de leis: a) o difuso e b) o concentrado.

O controle difuso pode ser exercido pelas partes por via de ação ou

de exceção; também pode ser iniciado de ofício pelo Juiz. A expressão exceção significa defesa (no caso defesa fundada na inconstitucionalidade). Sendo um controle incidenter tantum a

decisão gera efeitos somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder

Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do

sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir), segundo o conhecido posicionamento de Montesquieu.

NAGIB SLAIB FILHO, Desembargador do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro, escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que

resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada"(Prof. e Desembargador

NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).

Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da Republica, tendo legitimidade para propô-la

apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal. No caso a eficácia é erga omnes.

Considerando ainda o controle de constitucionalidade difuso, o Juiz

pode, até mesmo de ofício, como no caso concreto, declarar a inconstitucionalidade de Lei,

mesmo porque nossa Constituição é rígida, sendo importante sua supremacia sobre as demais

normas do ordenamento jurídico, como ensina o eminente mestre NAGIB SLAIB FILHO. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a iniciativa da parte ou do Ministério

Público, como preleciona NAGIB, verbis:

"A despeito de se referir a exceção ou defesa, a questão da

constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma

constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da

parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão"(in obra

citada, pág. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB lembra que

nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do

sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar

inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso

Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema

jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso,

em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade,

simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar

com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a

questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico"(obra citada, pág. 83).

O ensinamento de NAGIB não é isolado. A Jurista FERNANDA

MEDINA PANTOJA adota o mesmo entendimento, prelecionando que

"A lei não restringe a legitimidade para suscitar o incidente de

arguição de inconstitucionalidade, nem impõe uma forma específica para promovê-lo. Assim,

entende-se que possuem legitimidade para arguir a inconstitucionalidade: (i) as partes e seus

assistentes (simples ou litisconsorciais), que podem fazê-lo em qualquer de suas manifestações

no processo em curso perante o órgão fracionário do tribunal, como na petição inicial,

contestação, razões e contrarrazões de recurso ou em sustentação oral; (ii) o Ministério Público, como parte ou custos legis, quando da apresentação do seu parecer ou outra promoção nos

autos; e (iii) os juízes que integram o colegiado, ex officio ou oralmente durante a sessão de

julgamento. Por se tratar de matéria de ordem pública, não há preclusão para que os legitimados questionem a INCONSTITUCIONALIDADE de lei ou ato normativo do Poder Público, até o

julgamento do recurso ou da causa pelo tribunal competente"(in BREVES COMENTÁRIOS AO

NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 3ª edição, 2015, Revista dos Tribunais, SP, página 2355, FERNANDA MEDINA PANTOJA et al. Grifos no original).

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado.

Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução

de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das

próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e

subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna). Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, pois o due process of law (devido processo legal) é um direito previsto na Carta

Magna (art. 5º, inciso LIV). Isto significa dizer que tal direito é o dia da parte na Corte (his day in

court), como ensinava COQUEIJO COSTA (in DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO,

Forense, Rio, 4ª edição, 1995, página 84).

No Poder Judiciário o cidadão pode exercer seu direito, inclusive o

hipossuficiente. Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o

sistema republicano.

A gratuidade de justiça é direito antigo. Vale lembrar que no ano 319 o Imperador CONSTANTINO concedeu gratuidade de justiça aos pobres do Império Romano,

como informa EDUARDO GABRIEL SAAD em seu conhecido livro de processo do trabalho,

passado tal direito a figurar, no direito positivo brasileiro somente a partir de 1840, embora

houvesse previsão desde 1603 nas Ordenações Filipinas. CONSTANTINO deve ter inspirado o

legislador que aprovou o CPC/2015, pois neste está claro o direito à gratuidade de justiça de

forma bem ampla. Basta que se diga que o § 3º do art. 99 desse diploma legal dispõe que

presume-se verdadeira a declaração de hipossuficiência formulada por pessoa natural.

Destacando o óbvio aduzo que um dispositivo legal só deve ser

aplicado se não tiver o vício da inconstitucionalidade.

Sendo inconstitucionais os dispositivos da CLT acima mencionados, entendo que o tema recursal deve ser analisado na conformidade do § 3º do art. 99 do CPC.

Nos termos do § 3º do art. 99 do CPC, basta a simples afirmação do requerente (pessoa natural) de que não tem condições financeiras para arcar com as despesas

processuais, sendo presumível a veracidade da declaração. Vale dizer que o requerente (pessoa natural) não tem obrigação de trazer documento para provar a hipossuficiência.

Em vista disso e por causa disso, incidindo o disposto no § 3º do art. 99 do CPC e fazendo coro com a melhor doutrina, DEFIRO a gratuidade de justiça e nesta

medida PROVEJO O APELO.

RESERVA DE PLENÁRIO

3 - INTEGRAÇÃO NA GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS 100%

A Desembargadora MARISE COSTA RODRIGUES apresentou

divergência nestes termos:"Constatando-se que o autor recebe gratificação de férias com base

em 100% de sua remuneração, com base em negociação coletiva, nesta se insere a média das

horas extras e não sobre a gratificação de 1/3, a qual foi substituída.

Dessa forma, dou provimento ao recurso do autor neste item para

que o reflexo das horas extras seja sobre a gratificação de 100% e não de 1/3."

Também divergi quanto ao tema, aderindo à divergência da

Desembargadora Marise acima transcrita.

Voto do (a) Des (a). MARISE COSTA RODRIGUES / Gabinete da Desembargadora Marise

Costa Rodrigues

"Registro de divergência na forma do parágrafo terceiro do art. 941 do CPC:

HORAS EXTRAS

Registro divergência parcial, no que tange ao período posterior a 11.11.2017 - modulação.

Acerca da aplicação do novo regramento relativo ao intervalo intrajornada estabelecido com a chamada reforma trabalhista ao contrato de trabalho discutido nos autos, ainda vigente, adota-se a mesma ratio decidendi consignada nos precedentes que deram origem ao entendimento consolidado no item III da Súmula 191 do C. TST.

Isso porque, também constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública, as alterações em seu regramento não têm o condão de atingir situação fático-jurídica já consolidada sob a égide da regulamentação anterior, que previa condição mais benéfica.

Por isso, esse novo regramento somente se aplica aos contratos de trabalho celebrados após a inovação legislativa, sob pena de ferimento do princípio da irretroatividade da lei (artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), do princípio do direito adquirido (inciso XXXVI do artigo da Constituição Federal) e do princípio da irredutibilidade salarial (inciso VI do artigo da Constituição Federal), intangíveis pela modificação introduzida pela Lei 13.467 de 13 de julho de 2017.

Atente-se para o fato de que o entendimento prevalecente na mais alta Corte Trabalhista do país a respeito da questão então analisada é o de que a lei nova não produzirá efeitos, ainda que futuros, sobre os contratos de trabalho celebrados anteriormente à sua vigência, na medida em que a vedação à retroatividade capitulada no inciso XXXVI do artigo 5º da Lei Maior impede, inclusive, a retroatividade mínima, consoante entendimento já assentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Éa consagração do princípio segundo o qual a lei vale para o futuro, ainda que tenha eficácia imediata.

"PROCESSO Nº TST-RR-11109-34.2018.5.03.0143 A C Ó R D Ã O 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITO MATERIAL. REFORMA TRABALHISTA. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO DO § 4º DO ART. 71 AOS CONTRATOS DE TRABALHO VIGENTES À EPOCA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017 Há transcendência jurídica quando se constata em exame preliminar a controvérsia sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável violação dos arts. , XXXVI, e , VI, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. RECLAMANTE. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITO MATERIAL. REFORMA TRABALHISTA. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO DO § 4º DO ART. 71 AOS CONTRATOS DE TRABALHO VIGENTES À EPOCA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017 1 - Registre-se que o recurso tramita sob o rito sumaríssimo, e que a parte demonstrou o prequestionamento ficto dos dispositivos constitucionais que embasam suas razões recursais, nos termos da S. 297, III, do TST, inclusive mediante a transcrição dos embargos de declaração opostos perante o TRT. 2 - A controvérsia dos autos limita-se em saber se a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 100420132DF1DA0CC7. Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho fls.2 PROCESSO Nº TST-RR-11109-34.2018.5.03.0143 Firmado por assinatura digital em 05/05/2021 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. pagamento do período total correspondente, nos termos da Súmula 437, I, do TST, no período posterior à Reforma Trabalhista, uma vez que o contrato de trabalho fora firmado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, perdurando até 14/08/2018. 3 - A questão já foi apreciada por essa Turma, no julgamento do RR-1556-35.2017.5.12.0017, de minha relatoria, com acórdão publicado no DEJT em 21/02/2020:"Tratando-se de parcela salarial, devida se configuradas determinadas circunstâncias, a alteração legislativa que suprimiu o direito à parcela não alcança os contratos daqueles trabalhadores que já possuíam o direito a seu pagamento, enquanto aquelas circunstâncias não forem alteradas. Do contrário, estaríamos albergando a redução da remuneração do trabalhador, embora não alterada a situação de fato que a amparava, o que é vedado pelo art. 7º, VI, da Constituição Federal". 4 - Sob a ótica do direito intertemporal, aplicam-se as normas de Direito Material do Trabalho do tempo dos fatos, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei"tempus regit actum"(art. , XXXVI, da CF/88). 5 -E, quando contrato já se encontra em curso quando da inovação legislativa, tratando-se de parcela salarial, a alteração legislativa que suprimiu ou alterou o direito à parcela não alcança os contratos daqueles trabalhadores que já possuíam o direito a seu pagamento, enquanto aquelas circunstâncias não forem alteradas, sob pena de se chancelar a redução da remuneração do trabalhador e ferir direito adquirido. 6 - Recurso de revista a que se dá provimento."

Nesse mesmo sentido também se manifesta a jurisprudência desse Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região:

DIREITO INTERTEMPORAL. NORMA DE DIREITO MATERIAL PREJUDICIAL AO TRABALHADOR. INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS DE TRABALHO FIRMADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO SOCIAL. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. RESPEITO À SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA E À CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. Sendo norma de direito material, a alteração legislativa introduzida no art. 71, § 4º, da CLT pela Lei nº 13.467/2017 somente rege os contratos de trabalho iniciados após a sua vigência, pois as situações jurídicas já consolidadas sob a égide da lei anterior não podem ser atingidas por nova lei prejudicial ao trabalhador na medida em que

o pacto contratual foi firmado tendo, dentre as condições, o pagamento integral, de natureza salarial, do intervalo intrajornada parcialmente usufruído (RO 0100712-03.2018.5.01.0264, Terceira Turma, Relatora Desembargadora Carina Rodrigues Bicalho, publicado em 07/02/2019).

O contrato noticiado nos autos teve início antes da vigência da Lei 13467/2017, encerrando-se depois de seu advento. Em termos de Direito Intertemporal, observado o seu aspecto material, o contrato iniciado na vigência da Lei anterior deve seguir os seus ditames em obediência ao artigo , inciso XXXVI da Constituição Federal, devendo ser respeitado o ato jurídico perfeito consubstanciado nas condições de trabalho contratadas no momento da admissão da empregada. Assim, deve ser aplicado ao caso concreto o antigo entendimento contido na Item I da Súmula 437 do Colendo TST (RO 0100508-06.2018.5.01.0022, Primeira Turma, Relator Desembargador José Nascimento Araújo Neto, publicado em 18/05/2019).

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI Nº 13.467/2017. As alterações de direito material previstas na lei nova não podem incidir nos contratos de trabalho firmados sob a égide da lei anterior, em respeito ao ato jurídico perfeito, consubstanciado nas condições de trabalho contratadas no momento da admissão do empregado, conforme previsto no inciso XXXVI, do artigo , da Constituição da Republica. Ademais, tal entendimento visa resguardar os princípios da proteção, da condição mais benéfica, da norma mais favorável e do in dubio pro operario (RO 0100865-33.2018.5.01.0071, Terceira Turma, Relatora Desembargadora Monica Batista Vieira Puglia, publicado em 05/11/2019).

Em consequência, o gozo parcial do intervalo intrajornada deve ser apurado e remunerado na conformidade do seguinte entendimento consolidado na Súmula 437 do C. TST durante todo o contrato em exame.

Dou provimento parcial, para manter o pagamento do intervalo intrajornada, sem modulação.

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