TRT1 • ATOrd • Adicional de Horas Extras • XXXXX-39.2015.5.01.0482 • Coordenadoria de Gestão de Precatórios do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

RO Nº XXXXX-39.2015.5.01.0482

RECORRENTE (S): 1) Município de Quissamã

2) Luis Roberto Nogueira Pessanha

RECORRIDO (S): 1) Município de Quissamã

2) Luis Roberto Nogueira Pessanha

PARECER

I - RELATÓRIO

Recorrem ambas partes pretendendo a reforma da sentença. O reclamado, a fim de afastar a condenação de horas-extras acima das 44 horas semanais. O reclamante, para obter as horas-extras a partir da 40a semanal, bem como aquelas decorrentes da supressão do intervalo.

Contrarrazões tempestivas.

É o relatório.

II - CONHECIMENTO

Pelo conhecimento do recurso, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

III - FUNDAMENTAÇÃO

Dada a matéria comum dos recursos, proceder-se-á à apreciação dos mesmos de forma conjunta.

O documento ID nº db8fa87 comprova que o reclamante foi contratado para trabalhar em carga horária de 40 horas semanais.

Por outro lado, à par da confissão que se extrai do reclamado (em razão do completo desconhecimento dos fatos pelo preposto), revela-se incontroverso nos autos que o reclamante estava submetido, sem amparo em negociação coletiva, a regime de trabalho de 24x72 horas.

Não há como se ter por válida, portanto, a jornada estabelecida (inteligência da súmula nº 85, V, do TST),

sendo devidas, em respeito aos parâmetros fixados no contrato de trabalho pelo próprio empregador, as horas- extraordinárias além da 8a diária e/ou 40a semanal.

Esclareça-se que as normas de proteção do direito do trabalho são de ordem pública, o que torna os direitos indisponíveis - máxime em se tratando daquelas atinentes à saúde e segurança do trabalhador, entre as quais se incluem as que regem a duração da jornada de trabalho.

Ademais, não se pode extrair da simples inércia do reclamante, a sua concordância com prática da reclamada, a ponto de impedir-lhe vir a juízo buscar seus direitos.

Ora, se não bastasse a indisponibilidade dos mesmos - que impede que se extraia do comportamento do reclamante eventual renúncia tácita, não se pode olvidar que o contrato de trabalho pressupõe, dada a hierarquia existente entre as partes, um estado de sujeição do trabalhador, que, em regra, por depender economicamente do seu emprego, termina por sujeitar-se a situações que não toleraria em outras condições.

Não se pode, portanto, falar-se em quebra da boa-fé contratual, ou impedimento do obreiro alegar, "em benéfico da própria torpeza", eventual nulidade ocorrida no curso do contrato de trabalho, posto que dela teria participado/consentido.

A doutrina, aliás, a respeito da simulação sempre sustentou a inaplicabilidade do art. 104 do Código Civil de 1916, que dispunha, que "tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, contra o outro, ou contra terceiros".

Vale reproduzir:

"Na vigência desse artigo do Código anterior, Délio Maranhão defendia a sua inaplicabilidade aos contratos de trabalho porque o dispositivo se referia às simulações em que ambas as partes tiveram a intenção dolosa de violar a lei em benefício próprio. Mas, nos contratos de trabalho, quando há simulação, o empregado dela não participa porque é coagido à simulação, sempre praticada contra os seus interesses. E esta coação é presumida juris et de jure, em face do art. 9º da CLT. Pelo art. 167 do Novo Código Civil,

a tese de Délio nos parece adquirir mais forte consistência, porque, enquanto o Código anterior proibia que os simuladores pudessem alegar em juízo a simulação, o novo não só deixa de proibir como admite expressamente a alegação da simulação, pelos simuladores, apenas resguardando-se os direitos de terceiros de boa fé." (Instituições de Direito do Trabalho, Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, Vol. 1, Ed. LTr, 22a ed.)

A partir do desrespeito às normas de duração da jornada de trabalho, portanto, não se poderia, como pretende o recorrente, extrair-se uma legítima expectativa de que a situação tornar-se-ia imutável pela simples falta de falta de insurgência, por parte do obreiro, no passar dos anos.

Nem se diga, por sua vez, que o requisito de validade para a fixação da jornada especial, isto é, autorização em negociação coletiva, não seria exigível em relação reclamado.

Ao adotar o regime celetista, o empregador público despe-se da sua supremacia, equiparando-se, salvo algumas exceções, ao empregador privado.

Por outro lado, nada obsta que as pessoas jurídicas de direito público firmem acordos coletivos de trabalho (OJ nº 5 da SDC) e, data vênia , não nos parece que o regime de compensação de jornadas provoque, ao menos de forma imediata, acréscimo de gastos financeiros, não havendo, pois, qualquer óbice para que a mesma fosse negociada, garantido, outrossim, a validade da jornada pretendida.

Merece reforma, ainda, a sentença, quanto aos intervalos.

Relembre-se que houve confissão do reclamado e que os cartões de ponto trazidos aos autos não registram as respectivas marcações.

Outrossim, o simples fato da testemunha ter dito que eventualmente conseguia gozar de intervalo de uma hora não se mostra suficiente para afastar a pretensão autoral.

Quanto aos juros de mora, embora a sentença não tenha fixado parâmetros no particular, tornando prematura a

discussão neste recurso ordinário, nada obsta que se fixe, desde logo, a aplicabilidade, ao caso, do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

IV - CONCLUSÃO

Pelo exposto, pronuncia-se o Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento de ambos recursos. No mérito, pelo provimento parcial do recurso do reclamado, apenas para deferir-se os juros de mora especiais. E, pelo provimento do recurso do reclamante.

É o parecer.

Rio de Janeiro, 27 de Outubro de 2016.

FÁBIO LUIZ VIANNA MENDES

Procurador do Trabalho