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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
13/01/2022
Julgamento
24 de Março de 2021
Relator
ROQUE LUCARELLI DATTOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_ROT_01010426820195010036_0d003.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101042-68.2019.5.01.0036 (ROT)

RECORRENTE: ETAN DAVI BARBOSA FERREIRA , VIA VAREJO S/A

RECORRIDO: ETAN DAVI BARBOSA FERREIRA , VIA VAREJO S/A

RELATOR: ROQUE LUCARELLI DATTOLI

EMENTA

A "confissão ficta" "quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT)" que recairia sobre a reclamada dispensaria o reclamante de produzir outra prova de suas alegações - art. 334, inciso II, do CPC de 1973/art. 374, inciso II do CPC em vigor.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO , em que são partes: ETAN DAVI BARBOSA FERREIRA e VIA VAREJO S.A. , como recorrentes e recorridos.

Por sentença proferida em 15.03.2020, a MM. 36ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro ( Juiz José Monteiro Lopes ) julga procedente o pedido formulado por Etan Davi Barbosa Ferreira em face de Via Varejo S.A. .

Inconformada, a reclamada interpõe recurso ordinário, ao qual "adere" o reclamante.

Contrarrazões recíprocas.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

De início, registro que as folhas a que se faz menção neste acórdão foram obtidas com a abertura do processo em "ordem crescente" (na opção "gerar pdf").

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Conheço do "recurso ordinário adesivo" interposto pelo reclamante, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

I - Do recurso ordinário interposto pela reclamada

1 -) Quanto à "prescrição quinquenal", não merece provimento o recurso.

Nos termos do art. 193 do Código Civil em vigor, "a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita".

Completando essa idéia, o art. 303, inciso III, do CPC de 1973/art. 342, inciso III, do CPC em vigor estabelece que "depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando" "por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição".

Paralelamente, a Súmula nº 153 do C. TST ensina que "não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária" - a contrario sensu , enquanto o processo tramitar pela "instância ordinária", será possível ao réu arguir a prescrição.

Por conseguinte, deve ser acolhido o requerimento formulado, agora, em grau de recurso, pela reclamada, no sentido de que se aplique a prescrição parcial sobre as diversas pretensões deduzidas pelo reclamante.

Dou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, portanto, para declarar prescritas as parcelas, dentre as que integram o pedido formulado pelo reclamante, vencidas anteriormente a 21.09.2014 (tendo em vista que esta demanda foi ajuizada em 21.09.2019).

Isso, com fulcro no art. , XXIX, da Constituição da Republica.

Não vislumbro a possibilidade de aplicação da Súmula nº 50 deste Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, como requer o reclamante em suas contrarrazões (v. fls. 1142), porque houve pedido expresso da reclamada, ainda em sede de instância ordinária, quanto à incidência da prescrição quinquenal sobre os créditos deferidos ao autor.

Ou seja, os presentes autos não cuidam de pronúncia ex officio da prescrição quinquenal, mas de pedido formal de aplicação da prescrição no âmbito da instância ordinária, como permitido na Súmula nº 153 do TST.

2 -) Quanto às "verbas rescisórias", não merece provimento o recurso.

16).

O d. Juízo de origem defere a pretensão do reclamante, destacando, na r. sentença proferida em 14.06.2013, que (v. fls. 1088/1089 - grifos do original):

"Revelia.

Realizada a audiência referente ao processo, esteve ausente a reclamada, que é revel e confessa quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT).

A confissão ficta da empresa demandada faz presumir verdadeiros os fatos alegados na inicial.

A revelia no processo do trabalho caracteriza-se pelo não comparecimento do réu à audiência em que deveria apresentar sua defesa (art. 844 da CLT).

Quando o demandado deixa de comparecer, autoriza-se o Juiz a conhecer do mérito, com apoio no contraditório formal instituído com o ajuizamento da causa, retirando-se do réu a possibilidade de produzir prova contrária (não pode o réu pretender versão dos fatos diversa da que foi posta pela autora).

A revelia se consubstancia pela ausência de defesa, daí projetando seu efeito, que é o de considerar verdadeiro o cenário fático narrado na inicial (CLT, art. 844).

Eis a razão pela qual não existe nenhum sentido lógico em considerar a parte revel e aceitar a juntada de contestação e documentos nos autos.

Devem ser excluídos dos autos, portanto, a defesa e os documentos juntados pela reclamada.

No caso, a falta completa de resposta da Ré torna incontroversos e faz presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial. Além disso, o descumprimento do ônus da impugnação especificada faz presumir verdadeiros aqueles fatos alegados que não tenha se tornado controvertidos.

Assim, fruto da confissão, acolho que o reclamante foi admitido pela reclamada em 05/03/2014 e dispensado 22/09/2017, percebendo como última remuneração a importância de R$ 1.313,39 (um mil trezentos e treze reais e trinta e nove centavos).

A base de cálculo das parcelas rescisórias é aquilo que se chama de" maior remuneração "e é apurado a partir da soma do salário-base pago na data da cessação do contrato, acrescido da média duodecimal dos complementos salariais.

Assim, julgo procedente o pedido de pagamento das diferenças das verbas rescisórias, com base na remuneração do reclamante, na forma da inicial, e com incidência da multa do artigo 467 da CLT.

férias mais 1/3, 13º salário, PLR e FGTS mais 40%".

Não merece provimento o recurso.

Ausente a reclamada à sessão da audiência de instrução e julgamento designada para o dia 20.02.2020, em que ela - querendo - deveria oferecer resposta às alegações do reclamante (v. fls. 570/573), configura-se a hipótese prevista no art. 844 da CLT, justificando-se que seja configurado "seu estado revel, nos termos do art. 319 do CPC e Súmula 122 do colendo TST" (v. ata de fls. 1085/1086).

E a "confissão ficta" "quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT)" (v. fls. 1088) que recairia sobre a reclamada dispensaria o reclamante de produzir outra prova de suas alegações - art. 334, inciso II, do CPC de 1973/art. 374, inciso II do CPC em vigor.

A condenação imposta à reclamada se baseia, apenas, nos fatos que o reclamante mencionara, ao expor a sua causa de pedir - de maneira que ao caso se aplica, sem qualquer restrição, o comando inscrito no art. 844 da CLT.

Nesses termos, consequência "natural" da "confissão ficta" "quanto à matéria de fato" aplicada à reclamada, será a condenação desta a responder por todos os encargos trabalhistas que daí decorreriam, em especial o pagamento das férias remuneradas (com acréscimo de 1/3) e das gratificações natalinas devidas ao trabalhador.

Em seu recurso, a reclamada argumenta que "o Juízo acolheu o pedido de pagamento de diferenças de verbas rescisórias e retificação de CTPS, a fim de constar a data de saída de 31/10/2017 alegando ser a projeção do aviso prévio" (v. fls. 1105).

"Contudo, tal decisão merece reforma, isto porque, o autor teve sua dispensa indenizada. Logo, não há que se falar em dias de projeção, bem como, retificação na CTPS. Cumpre ressaltar que quando o empregador opta pelo aviso prévio trabalhado, o mesmo indica expressamente as condições deste labor".

Sem razão no que alega e pretende.

Com efeito, dizia o reclamante, na petição inicial, que "foi admitido pela reclamada em 05/03/2014 para exercer a função de ajudante de montagem, tendo exercido esta função até sua dispensa imotivada ocorrida em 22/09/2017, sendo este seu último dia trabalhado" (v. fls. 07).

"Requer seja considerado para todos os fins de direito como data de dispensa em 31/10/2017, face a projeção do aviso prévio nos termos do art. , inciso XXI da Constituição Federal, do inciso II do art. 487 da CLT e da Lei 12.506/11 e OJ 82 do TST, conforme anotado as fls. 10 de sua CTPS [v. fls. 28]".

Lembre-se que, em 22.09.2017, a reclamada comunica ao

reclamante que "não mais" convém "a esta empresa manter seu contrato de trabalho ....., devendo V. Sª. Cessar suas atividades a partir da dada da entrega deste ...." (v. documento de fls. 33).

Não por outro motivo, "a data da saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado" -Orientação Jurisprudencial nº 82 da Seção de Dissídios Individuais 1 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

E integrando-se o período de aviso prévio indenizado ao tempo de serviço do reclamante, a rescisão do contrato de trabalho entre ele e a reclamada se aperfeiçoaria somente em 31.10.2017.

Sobre a "multa do art. 467 da CLT", o estado de confesso que envolve a reclamada afasta a "legitimidade" da "controvérsia" instaurada a partir de sua defesa.

E a mesma ideia alcança a questão das "diferenças de comissões" (v. fls. 1116/1117).

Correto, portanto, o MM. Juízo a quo ao concluir que, "ainda, fruto da confissão, que o reclamante teve uma perda média mensal de R$700,00 sobre as comissões a que tinha direito, procedendo, assim, o pedido de pagamento de diferenças, bem como reflexos nas verbas de saldo de salário, aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salário, PLR e FGTS mais 40%".

Nada a reparar, portanto.

3 -) Quanto às "horas extras e reflexos", não merece provimento o recurso.

O d. Juízo de origem reconhece ao reclamante o direito a horas extras, consignando, na r. sentença proferida em 15.03.2020, que (v. fls. 1089/1092):

"fruto da confissão, acolho que o autor laborava, em média, das 8h às 19:30 horas, de segunda a sábado, usufruindo 30 minutos de intervalo para refeição e descanso. Acolho, ainda, que nas épocas festivas indicadas na inicial, o reclamante laborava das 08:00 às 21:30 horas, de segunda a sábado, e em todos os domingos e feriados, das 08:00 às 18:00 horas, com 30 minutos de intervalo.

São devidas, portanto, horas extras excedentes 8ª diária e 44ª semanal.

Se, por um lado, o reclamante trabalhava em regime de sobrejornada, por outro, recebia, na forma da inicial, remuneração variável - era comissionista.

Trata-se, com efeito, de comissionista puro, remunerado à base de comissões e sem a percepção de salário fixo, sendo, portanto, destinatário da Súmula n.º 340 do Colendo TST, segundo a qual"o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."

Será devido somente o adicional de horas extras, visto que a hora simples já foi efetivamente remunerada pelas comissões já pagas.

O empregado não tem direito ao pagamento de horas extras, mas, tão-somente, ao respectivo adicional, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. O comissionista já é remunerado pelas horas extras, mediante o recebimento de comissões por negócios realizados no período extraordinário (súmula 340 do TST).

Com efeito, adotada a comissão como forma salarial, ficam remuneradas as horas suplementares pelas comissões oriundas do trabalho realizado, faltando apenas o acréscimo pelo alongamento da jornada.

O percentual do adicional pelo trabalho prestado em horário suplementar incide sobre o valor da unidade/hora produzida.

Encontra-se o valor da unidade/hora pelas médias recebidas nos meses em que o autor laborou em horas extras.

Vale dizer, divide-se o total de comissões correspondentes às transações do mês pelo número total de horas normais e extras laboradas em igual período.

Os reflexos do adicional sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês constituem acessórios do principal julgado devido.

Os reflexos pelo aumento da média remuneratória são legais. O adicional sobre o valor das comissões referentes à sobrejornada aumenta a remuneração do empregado, devendo ser considerados no cálculo das demais parcelas.

Assim, procede o pagamento do adicional de horas extras quanto às comissões, bem como o pagamento em dobro dos domingos e feriados não compensados, tudo com reflexos em verbas de aviso prévio, FGTS + 40%, férias + 1/3, 13º salário, PLR e repouso semanal remunerado.

Ressalvo que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, não repercute no cálculo das demais verbas trabalhistas de direito (OJ 294 da SDI-I do TST).

As parcelas reconhecidas serão calculadas observando-se ainda os seguintes parâmetros: a) a pausa de descanso durante a jornada, a teor do § 2º do art. 71 da CLT, não deve ser computada na duração do trabalho; b) limitação aos dias efetivamente trabalhados; c) abatimento de todos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título, inclusive reflexos, independentemente do mês de pagamento; d) aplicação da Súmula 264 do TST.

Apura-se, ainda, que o reclamante tinha intervalo inferior ao legal, a cada jornada, sendo devido, nesse sentido, o pagamento total do intervalo intrajornada, acrescido de 50% (cinquenta por cento) da hora normal.

remuneração), devendo ser deferidas ao trabalhador horas extras intervalares, com a natureza salarial que o verbete sumular também autoriza.

Enfim, as jornadas tomadas como cumpridas pelo autor geram para o obreiro o direito de, no mínimo, uma hora de intervalo intrajornada. O desrespeito à pausa justifica a aplicação da Súmula 437 do C. TST e do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT. Ambos reconhecem o direito do trabalhador ao intervalo para repouso e alimentação, mas se o empregador não concede a pausa, ele deve pagar o valor total do período correspondente com um acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho. Incidem ainda os respectivos reflexos. Nesse sentido, a Súmula 437, III, do C. TST ... .

Assim, julgo procedente o pedido de pagamento das horas intervalares como extras (1 hora por dia trabalhado + adicional de 50%), bem como reflexos nas verbas de aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS mais 40%".

E assim é, de fato.

Lembre-se que, em relação à reclamada, o processo seguia à sua revelia.

Nesses termos, o reclamante não necessitaria produzir outra prova para as suas alegações (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC de 1973), ainda mais que elas não foram infirmadas por qualquer dos elementos existentes nos autos.

A condenação imposta à reclamada se baseia, apenas, nos fatos que o reclamante mencionara, ao expor a sua causa de pedir - de maneira que ao caso se aplica, sem qualquer restrição, o comando inscrito no art. 844 da CLT.

Por conseguinte, o d. Juízo de origem conclui que "o autor laborava, em média, das 8h às 19:30 horas, de segunda a sábado, usufruindo 30 minutos de intervalo para refeição e descanso", bem como que, "nas épocas festivas indicadas na inicial, o reclamante laborava das 08:00 às 21:30 horas, de segunda a sábado, e em todos os domingos e feriados, das 08:00 às 18:00 horas, com 30 minutos de intervalo".

Correto, portanto, o MM. Juízo a quo ao julgar procedente o pedido de "pagamento do adicional de horas extras quanto às comissões, bem como o pagamento em dobro dos domingos e feriados não compensados, tudo com reflexos em verbas de aviso prévio, FGTS + 40%, férias + 1/3, 13º salário, PLR e repouso semanal remunerado", além do "pedido de pagamento das horas intervalares como extras (1 hora por dia trabalhado + adicional de 50%), bem como reflexos nas verbas de aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS mais 40%".

4 -) Quanto à "contribuição assistencial" e aos "descontos", merece provimento, em parte, o recurso.

"no que tange à contribuição assistencial ou confederativa, poder-seia dizer que o desconto é autorizado no inciso IV do art. 8º d Constituição. Mas o empregador não é obrigado a efetuar o desconto em folha da contribuição fixada pela assembleia do sindicato em relação ao empregado, salvo se houver expressa autorização do trabalhador para tanto, nos termos do precitado art. 545 da CLT, o que não se verifica no caso presente.

Éde se concluir, portanto, que não poderiam ser descontados do empregado os referidos valores a título de contribuição assistencial e confederativa, tomando-se por base a Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC (TST).

Assim, apoiado no princípio constitucional que estabelece a liberdade de associação sindical, julgo procedente o pedido de devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial e confederativa, na forma dos contracheques acostados aos autos.

Procede, outrossim, a devolução dos demais descontos indicados na inicial, à falta de contestação específica".

Não é bem assim, entretanto.

Em hipótese alguma seria possível à reclamada recusar cumprimento às normas coletivas aplicáveis aos seus empregados. Nem caberia à reclamada pôr em dúvida a legitimidade de alguma deliberação adotada pelo Sindicato obreiro.

E trata-se de fato incontroverso que os descontos sob os títulos de "contribuição confederativa" e "contribuição assistencial" decorreriam das normas coletivas aplicáveis à categoria profissional a que pertencia o reclamante.

Por conseguinte, inviável determinar que a reclamada "devolva" ao reclamante valores que por ela foram "repassados" ao Sindicato profissional.

No caso, a reclamada funcionava como simples "agente arrecadador" de valores devidos ao Sindicato profissional, pelo que caberia ao reclamante dele buscar o respectivo ressarcimento.

Dou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, para excluir, da condenação a ela imposta, a devolução, ao reclamante, dos valores descontados sob os títulos de "contribuição assistencial" e "contribuição confederativa".

Quanto aos demais "descontos" (v. fls. 1116), presume-se a sua ilicitude, "à falta de contestação específica", como concluído pelo MM. Juízo a quo .

5 -) Quanto à "PLR", não merece provimento o recurso.

E assim é, de fato.

Dispõe o parágrafo primeiro, da cláusula quarta, do "Acordo Coletivo sobre Participação nos Lucros e/ou Resultados - 2016", por exemplo, que "os colaboradores demitidos e admitidos no ano de 2016 receberão proporcionalmente 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado, considerando fração igual ou superior a 15 dias como mês integral" (v. fls. 57) .

Assim, o reclamante teria, sem dúvidas, direito ao pagamento da parcela de "PLR" pelo ano de 2017, de forma proporcional, pois, "na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa" -inteligência da Súmula nº 451 do C. TST, aplicável independentemente da forma como se institui a parcela em questão (se por força de norma coletiva ou por ato de liberalidade do empregador).

Devido, portanto, o pagamento relativo à parcela de "PLR" de 2017, proporcional aos meses trabalhados pelo reclamante, parcela esta que a reclamada admite não ter pago.

Nego provimento ao recurso.

6 -) Quanto aos "honorários advocatícios por sucumbência", não merece provimento o

recurso.

A Lei nº 13.467/2017, conhecida como "Reforma Trabalhista", acrescenta à CLT o art. 791-A, dispondo que ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa , devendo ser observados, ao ser fixada a verba honorária, os critérios estabelecidos no § 2º do referido preceito, quais sejam, grau de zelo do profissional; lugar da prestação do serviço; natureza e importância da causa; e trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço.

Tratando-se de norma de ordem pública e que obriga a todos, deve ser observada sempre que a parte ingressar em juízo assistida por advogado devidamente habilitado, nos termos da Lei nº 8.906/94.

A fim de uniformizar o entendimento a respeito das questões trazidas pela "Reforma Trabalhista" (Lei nº 13.467/2017) e sua aplicação ao processo do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 41 que, em seu art. 6º, prescreve:

Art. - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Como a presente ação foi ajuizada após entrar em vigor a Lei nº 13.467/2017, aplica-se, ao reclamante e à reclamada, a condenação em honorários sucumbenciais prevista no art. 791-A da CLT.

In casu , o pedido formulado pela parte autora foi julgado procedente em parte, tendo o d. Juízo de origem condenado "a reclamada a pagar ao (à) advogado (a) do autor honorários advocatícios à razão de 5% sobre o valor bruto da condenação, obtido na fase de liquidação de sentença, ou seja, sobre o valor liquidado da condenação, correspondente àquele que é efetivamente devido à parte autora, sem os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, conforme dispõe a OJ-SDI1-348/TST" (v. fls. 1093/1094).

O caput do art. 791-A da CLT - de observância obrigatória -estabelece que os honorários de sucumbência serão arbitrados entre 5% e 15%.

Fixar o percentual devido no caso concreto deve considerar - como o fez o d. Juízo de origem - o grau de zelo do profissional, o local da prestação de serviços, a importância da causa, o tempo e qualidade do serviço prestado e, em especial, a situação econômica do autor.

Quanto à "condenação do recorrido ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 791-A e parágrafos seguintes da CLT", "para os pedidos improcedentes" (v. fls. 1118), também nego provimento ao recurso, na medida em que o autor decaiu de parte mínima do pedido - apenas (i) quanto ao requerimento, feito pela reclamada, para declarar prescritas as parcelas, dentre as que integram o pedido formulado pelo reclamante, vencidas anteriormente a 21.09.2014 ...; e (ii) quanto ao pedido à "devolução, ao reclamante, dos valores descontados sob os títulos de"contribuição assistencial"e"contribuição confederativa", como concluído no julgamento deste acórdão - não se aplicando, in casu , o § 3º do art. 791-A da CLT, por não se caracterizar sucumbência recíproca (art. 86 do CPC de 2015).

7 -) Quanto à"correção pela TR e não IPCA-E", não merece provimento o recurso ordinário - o que concluo apenas por"disciplina judiciária"- seguindo o entendimento que prevalece nesta 8ª Turma.

Com esta reclamação trabalhista o reclamante pretende que se utilize o IPCA-E como fator de atualização monetária das parcelas que compõem o seu crédito, apoiando-se em decisão do Excelso STF nos autos do"RE 870.947/SE".

Para este Desembargador Relator, correto seria dar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, determinando fosse observado o disposto no art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e no art. 879, § 7º, da CLT (introduzido pela Lei nº 13.467/2017).

Mas por refletir o entendimento que prevalece nesta 8ª Turma, pela maioria de seus componentes, permito-me reproduzir voto apresentado, em outros processos nos quais a matéria foi colocada em discussão, pela Desembargadora Maria Aparecida Coutinho Magalhães:

" a autora hostiliza a determinação de aplicação da TRD para atualização monetária do "quantum debeatur". Pede pela observância do IPCA-e"

" a solução da presente questão perpassa pela análise da evolução do tema (resumidamente) "

"nos termos da Lei 8.177/91 (art. 39) a correção monetária do crédito trabalhista era feita por meio de TRD"

" entretanto, no julgamento das ADI 4357 e 4425, o STF afastou a TRD na atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública (precatórios) "

"entendeu pela inconstitucionalidade do 1º-F, da Lei 9.494/97 (introduzido pela Lei 11.960/2009):"Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança"

"determinou, para os casos, a correção por IPCA-e"

"em agosto/2015, o TST aplicou a tese de inconstitucionalidade por arrastamento e declarou inconstitucional a expressão"equivalente à TRD"contida no art. 39, da Lei 8177/91"

"decisão proferida na ArgInc 479-60.2011.5.04.0231"

"acórdão publicado em 14/08/2015"

"por consequência, foi determinada a reedição da Tabela Única para inclusão do IPCA-e (no lugar da TRD - em resumo)"

"inicialmente, a decisão previa a incidência do IPCA-e (retroativamente) a partir de 30/06/2009 (data da vigência da Lei 11.960/2009 - que introduziu o art. 1º-F na Lei 9494/97)"

"em sede de Embargos de Declaração, decidiu-se que o IPCA-e incidiria somente a partir de 25/03/2015 ("no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal"- modulação de efeitos)"

"acórdão publicado em 30/06/2017"

"paralelamente, a FEBRABAN ajuizou Reclamação Constitucional 22012 e o Min Dias Toffoli suspendeu os efeitos da decisão do TST (decisão proferida em outubro/2015)"

"em dezembro/2017, após aberta divergência pelo Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada improcedente a Reclamação Constitucional 22012 (transcrição a seguir - disponível na internet)"

"revogada, assim, a liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli, que suspendeu os efeitos da decisão do TST".

Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski, que proferiu voto em assentada anterior. Redigirá o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2ª Turma, julg. 05.12.2017".

" em 17/08/2018, fez-se coisa julgada na RC 22.012 "

" houve, ainda, comando para baixa dos autos ao arquivo "

" tudo conforme consulta ao site do STF "

" inquestionável, portanto, a emergência da coisa julgada na referida Reclamação Constitucional "

" sabe-se que, mesmo antes (em dezembro/2017), diante da revogação da liminar na RC 22012, a 1ª e a 5ª Turma do C.TST decidiram pela aplicação do IPCA-e na atualização monetária do crédito trabalhista "

"outras decisões na mesma linha surgiram posteriormente"

" fica o breve registro "

" nesta cadência, com ressalva do entendimento pessoal desta Relatora, deve ser observado o IPCA-e para efeito de atualização monetária do crédito obreiro, a partir de 25/03/2015 "

"no tocante ao disposto no § 7º, do art. 879 da CLT, introduzido pela Reforma Trabalhista (transcrição a seguir) e agora suscitado pela contraparte, em contraminuta, cabe salientar que o Pleno deste Regional, na ArgInc 0101343-60.2018.5.01.0000, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo"

...

"efeitos desde a vigência da Lei 13.467/2017 (11/11/2017), in verbis :"§ 7º (Art. 879/CLT). A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil,

conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991"

"registre-se que a decisão do Pleno deste Regional tem efeito" erga omnes "no âmbito do próprio Regional"

"incidência do art. 927, V, da CPC/2015 (" os juízes e tribunais observarão "" a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados ").

" assim, é de ser aplicado o IPCA-e, na correção monetária do crédito obreiro, a partir de 25/03/2015 e também para além de 11/11/2017 (data de vigência da Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista) "

"diante das peculiaridades jurídicas que envolvem o caso, não se vislumbra ofensa à OJ 300, do SDI-1/TST, nem ao art. , II, da CRFB/88, sendo certo que cabe ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (art. 192 da CRFB)".

Interessante enfatizar que o" Pleno "deste Tribunal Regional do Trabalho, em sessão realizada em 18.10.2018, acolhe a" arguição de inconstitucionalidade "nº 0101343-60.2018.5.01.0000, nos seguintes termos:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO E ESPECIAL. IPCA-E. ACOLHIMENTO.

1) Tendo sido revogada pela 2ª Turma do E. STF a liminar deferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação nº 22012 MC/RS, não mais remanesce a aplicação do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, sendo aplicável o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, para atualização dos débitos trabalhistas, acolhendo-se a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

2) Arguição de inconstitucionalidade acolhida.

.....

Nestes autos a questão a ser examinada é a inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, fixando que "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991."

A douta Procuradora do Ministério Público do Trabalho Dra. Inês Pedrosa de Andrade Figueira oficiou pela declaração de inconstitucionalidade (ID 2cfb594).

Éo relatório.

MÉRITO.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO E ESPECIAL - IPCA-E - ACOLHIMENTO.

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, o qual fixou que "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991."

Com efeito, o C. TST quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, em voto de Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Aurélio Mascarenhas Brandão, decidiu pela "inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho".

"deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data da vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com registro no que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI)."

Desse modo, embora a r. decisão acima transcrita tenha tido seus efeitos suspensos em 14/10/2015 em razão da liminar deferida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da RCL 22012 MC/RS, aquela primeira foi revogada pela E. 2ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal em 5.12.2017, por ocasião do julgamento do seu mérito, quando referida Reclamação foi julgada improcedente, entendendo-se que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da Taxa Referencial (TR), para atualização monetária dos débitos trabalhistas, não possui aderência com o que restou decidido pelo E. STF nas ADI's nºs 4.357/DF e 4.425/DF, de modo que não mais remanesce a aplicação do art. 39 da Lei 8.177/91.

Ademais, sabidamente a TR não corrige adequadamente os débitos de natureza trabalhista, razão pela qual adotou-se o IPCA-E e embora a decisão proferida pelo E. STF diga respeito a precatórios, isso não torna aquela primeira adequada para os credores trabalhistas nesta Especializada, como ponderado pelo Exmo. Ministro Cláudio Brandão do TST, ao observar que "A medida corrige um interessante efeito colateral e desde então passou a existir estranho e injustificável desequilíbrio entre os titulares de créditos trabalhistas e os credores de entidades públicas, que recebem por meio de precatórios, têm seus créditos corrigidos pelo novo índice, enquanto os créditos de devedores privados continuaram a ser atualizados pela TR", impondo-se, em respeito ao princípio constitucional da igualdade, que todos os credores trabalhistas tenham seus créditos corrigidos pelo mesmo índice de correção monetária.

Cumpre observar ainda, que no final de setembro do corrente ano, o Exmo. Ministro Luiz Fux do E. STF suspendeu a aplicação da decisão daquela Corte Constitucional, tomada quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 870.947, relativa à correção monetária dos débitos da Fazenda Pública nos processos sobrestados nas demais instâncias, até que o Plenário apreciasse pedido de modulação de efeitos do acórdão daquele julgado. Entretanto, a providência adotada pelo Exmo. Ministro Fux não interfere no presente julgamento, pois suspendeu o pronunciamento da Corte Constitucional apenas até que seja apreciado o pedido de modulação temporal dos seus efeitos, em atenção a requerimentos de diversos Estados da Federação, o que não prejudica o exame da presente arguição, na qual se discute a constitucionalidade de dispositivo legal surgido com o advento da Lei nº 13.467/17, que introduziu o § 7º do art. 879 da CLT.

Finalmente, cumpre trazer a exame o douto Parecer exarado pelo Ministério Público do Trabalho, da lavra da ilustre Procuradora Regional Dra. Inês Pedrosa de Andrade Figueira, que opina pela declaração de inconstitucionalidade do dispositivo consolidado sub examen nos seguintes termos, verbis :

"PARECER

Trata-se de Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Sexta Turma do E. Tribunal Regional da 1ª Região por ocasião do julgamento do agravo de petição interposto nos autos do processo nº 0001086-61.2012.5.01.0283.

Questiona-se a constitucionalidade do disposto no § 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, tendo em vista a atual jurisprudência do C. TST que vem reconhecendo, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91 e aplicando o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como critério para a correção dos débitos trabalhistas, em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD).

Os autos foram encaminhados ao Exmo. Desembargador Presidente desse E. Tribunal, que deu ciência da arguição aos membros integrantes do E. Tribunal Pleno.

Em seguida, os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para manifestação, nos termos do art. 948 do CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO

Dispõe o § 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, que"a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991".

De fato, como é sabido, o C. TST, nos autos da ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231, acolheu o incidente suscitado pela E. 7ª Turma daquela Corte, para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 e definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho.

Nessa decisão, seguiu o C. TST a mesma ratio decidendi adotada pelo C. STF, no julgamento das ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, para declarar a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/2009, que incluiu o § 12 no art. 100 da Constituição e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo art. da Lei 11.960/2009.

Naquela decisão, reconheceu a Suprema Corte a inconstitucionalidade da utilização do índice aplicado à caderneta de poupança (Taxa Referencial) para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública, por violação ao direito fundamental de propriedade (CF/88, art. , XXII), porquanto este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito.

Note-se que o C. STF, no julgamento da ADI 493, já havia decidido que a Taxa Referencial não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, pois o aludido índice não foi criado para captar a variação de preços na economia, sendo, por isso, insuscetível de operar como critério de atualização monetária.

Assim, apesar de o C. STF ter se limitado a declarar, naquelas ações, a inconstitucionalidade da aplicação da taxa referencial (TR) tão somente para débitos da Fazenda Pública pagos mediante precatórios, ao ver deste Parquet , os fundamentos ali adotados aplicam-se inteiramente também ao disposto no § 7º do art. 879 da CLT, que determina que a atualização dos créditos trabalhistas decorrentes de condenação judicial deve ser feita pela Taxa Referencial (TR).

Com efeito, não sendo a TR índice capaz de preservar o valor real de tais créditos, padece a norma prevista no § 7º do art. 879 da CLT de vício de inconstitucionalidade material, por violação ao disposto no art. , XXII, da Constituição da Republica.

Por fim, vale destacar que, em dezembro de 2017, o C. STF julgou improcedente a Reclamação nº 22.012 /RS, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN) contra a decisão proferida pelo C. TST, nos autos da ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231, tendo sido revogada a liminar anteriormente deferida que suspendia os efeitos daquela decisão.

Neste julgado, reconheceu o STF que a decisão proferida pelo TST está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial daquela Corte.

Eis a ementa do acórdão:

RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.

I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados.

II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.

III - Reclamação improcedente.

(negrito acrescido)

Por todo o exposto, pelo acolhimento do incidente de inconstitucionalidade suscitado pela E. Sexta Turma desse E. Tribunal, nos autos do AP nº 0001086-61. 2012.5.01.0283.

CONCLUSÃO

Pronuncia-se pelo acolhimento do incidente de inconstitucionalidade suscitado pela E. Sexta Turma desse E. Tribunal para que se declare a inconstitucionalidade do disposto no § 7º do art. 879 da CLT, por violação ao direito fundamental de propriedade (CF/88, art. , XXII), e se defina a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização monetária dos créditos trabalhistas, quanto ao período posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017.

Rio de Janeiro, 20 de agosto de 2018.

PROCURADORA REGIONAL DO TRABALHO" (destaques no original)

Em conclusão, tendo sido revogada pela 2ª Turma do E. STF a liminar deferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação nº 22012 MC/RS, não mais remanesce a aplicação do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, sendo aplicável o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, para atualização dos débitos trabalhistas, acolhendose a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Isto posto, conheço da arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, processada incidentalmente nos autos dos Agravos de Petição nºs 0001086-61.2012.5.01.0283 e 0000035-41.2011.5.01.0512 e, no mérito, acolho-a, para fixar ser devido para a correção dos débitos trabalhistas o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial -IPCA-E, nos termos da fundamentação supra".

II - Do" recurso ordinário adesivo "interposto pelo reclamante

1 -) Quanto aos" honorários advocatícios - majoração da condenação imposta ", não

merece provimento o recurso, o que concluo reportando-me ao que decidido no

julgamento do recurso ordinário interposto pela reclamada.

2 -) Quanto à" correção monetária pelo índice IPCA-E "-"majoração da condenação

imposta", não merece provimento o recurso, o que concluo, mais uma vez, reportando-me ao que decidido no julgamento do recurso ordinário interposto pela reclamada.

Conclusão

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, dando-lhe provimento, em parte, para:

I - declarar prescritas as parcelas, dentre as que integram o pedido formulado pelo reclamante, vencidas anteriormente a 21.09.2014 (tendo em vista que esta demanda foi ajuizada em 21.09.2019); e

II - excluir da condenação a devolução dos valores descontados sob os títulos de contribuição assistencial e de contribuição confederativa.

Conheço, de igual sorte, do"recurso ordinário adesivo"interposto pelo reclamante, mas a ele nego provimento.

Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta à reclamada, diante daquele fixado pelo MM. Juízo a quo .

ACÓRDÃO

Chaves Motta, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli, Relator, e Maria Aparecida Coutinho Magalhães, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, e, no mérito, por maioria, a ele dar provimento, em parte , para: I - declarar prescritas as parcelas, dentre as que integram o pedido formulado pelo reclamante, vencidas anteriormente a 21.09.2014 (tendo em vista que esta demanda foi ajuizada em 21.09.2019); e II - excluir da condenação a devolução dos valores descontados sob os títulos de contribuição assistencial e de contribuição confederativa. Por unanimidade, conhecer , de igual sorte, do"recurso ordinário adesivo"interposto pelo reclamante, e, no mérito, a ele negar provimento . Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta à reclamada, diante daquele fixado pelo MM. Juízo a quo . Vencido o Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha que negava provimento ao recurso da reclamada quanto à devolução dos valores descontados sob os títulos de contribuição assistencial e de contribuição confederativa. Esteve presente ao julgamento a Dra. Isabel de Lemos Pereira Belinha Sardas, pelo autor.

ROQUE LUCARELLI DATTOLI

Relator

GDRLD/lrsa

Voto do (a) Des (a). ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA / Gabinete do

Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha

Divirjo. A questão já está sedimentada pela Súmula Vinculante 40 do STF, segundo a qual"a contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo". Portanto, a reclamada não apenas podia, mas deveria ter se oposto à dedução da cobrança ilícita ajustada coletivamente. Nego provimento.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1353040592/recurso-ordinario-trabalhista-rot-1010426820195010036-rj/inteiro-teor-1353040598

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