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23 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01010441620185010281 • 4ª Vara do Trabalho de Campos dos Goytacazes do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Vara do Trabalho de Campos dos Goytacazes
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01010441620185010281_4f995.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

4ª Vara do Trabalho de Campos dos Goytacazes

ATOrd 0101044-16.2018.5.01.0281

RECLAMANTE: RAFAEL FERNANDES CARLOS

RECLAMADO: ITAU UNIBANCO S.A.

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4ª Vara do Trabalho de Campos dos Goytacazes

0101044-16.2018.5.01.0281

RAFAEL FERNANDES CARLOS

Luiz Celso Alves Gomes (OAB: RJ073338)

ITAU UNIBANCO S.A.

Antônio Custodio Lima (OAB: SP47266) Wanesca Coelho Paiva (OAB: RJ212938).

SENTENÇA

Vistos etc.

presente Reclamação Trabalhista em 17/09/2018, em face de ITAU UNIBANCO S.A., também

qualificado nos autos, alegando admissão em 10/01/2008 e dispensa em 02/01/2020. Formula,

em razão desses e de outros fatos e fundamentos que expôs, o pedido de pagamento de

sobrejornada, dentre outros discriminados na petição inicial.

Instruiu a peça inaugural com documentos (ID 63ca5c6).

Conciliação rejeitada.

Resistindo à pretensão no ID 3daeba9, a reclamada apresentou resposta escrita, sob a forma de contestação, impugnando o mérito de acordo com as alegações de fato e de direito ali expostas, arguindo a preliminar de inépcia da petição inicial e a prejudicial de

prescrição quinquenal.

Com a defesa vieram documentos.

A parte autora manifestou-se sobre a resposta do reclamado no Id

fe3c9f2.

Foram produzidas as provas oral e documental.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais escritas nos Ids 734ac95 e 370e3ff, respectivamente do

reclamante e reclamado.

Renovada, a proposta conciliatória restou recusada.

Éo relatório. Decido.

FUNDAMENTAÇÃO

Do direito intertemporal – aplicação da Lei 13.467/2017

Inicialmente, considerando a alteração da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) por meio da Lei 13.467/2017, com início da vigência em 11/11/2017, se fazem necessários alguns esclarecimentos acerca da sua aplicabilidade.

Écediço que, pelo princípio do tempus regit actum, ao ingressar uma norma processual no nosso ordenamento ela se aplica imediatamente aos processos em trâmite.

Porém, com tamanha alteração realizada pela Lei mencionada, devo analisar o princípio considerando os fatos jurídicos em curso e aqueles iniciados após a vigência da reforma.

Étambém de conhecimento que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), no seu artigo 6º, dispõe que:

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.(Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)”

No mesmo sentido temos o artigo da CRFB, inciso XXXVI:

“XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”

Tais dispositivos têm por escopo dar guarida à segurança jurídica e estabilidade das relações.

A CLT, na mesma linha de raciocínio, a título de exemplo, no artigo 915 consagrou a inaplicabilidade do regime recursal novo ao recurso já iniciado, respeitando as situações processuais em curso.

Também é importante mencionar que o Código de Processo Civil (CPC), nos seus artigos 14, 1046 e 1047, dispõem de regras de transição.

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

§ 1º As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.

§ 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.

§ 3º Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código. [...]

Interpretando os referidos dispositivos, na esteira da teoria do isolamento dos atos processuais, concluo que os atos decisórios também devem respeitar o procedimento da época da fase postulatória. No mesmo sentido a decisão abaixo do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRECEDÊNCIA DAS NORMAS DO CPC DE 1973 FRENTE AO CPC DE 2015. INCIDÊNCIA DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL SEGUNDO A QUAL TEMPUS REGIT ACTUM. I - O agravo de instrumento foi interposto em 23/03/2016 contra decisão que denegara seguimento a recurso de revista manejado em face de acórdão proferido na sessão de julgamento ocorrida em 25/11/2015. II - Não obstante a vigência do novo Código de Processo Civil tenha iniciado no dia 18/03/2016, conforme definido pelo plenário do Superior Tribunal de Justiça, aplicam-se ao presente feito as disposições contidas no CPC de 1973. III - É que embora as normas processuais tenham aplicação imediata aos processos pendentes, não têm efeito retroativo, por conta da regra de direito intertemporal que as preside, segundo a qual tempus regit actum. IV - Esse, a propósito, é o posicionamento consagrado no artigo 14 do CPC de 2015 de que "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". V -Como a lei processual superveniente deve respeitar os atos praticados sob o domínio da lei revogada, a indagação que se põe, em sede recursal, diz respeito ao marco a partir do qual se aplicará a lei revogada ou a lei revogadora, propendendo a doutrina pela data da sessão em que proferida a decisão objeto do apelo. Precedentes do STJ [...]". (AIRR - 1760-90.2013.5.10.0012, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 23/08/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017).”

E o entendimento não restou diferente quando o TST editou a OJ 421 da SDI-1 sobre os honorários advocatícios:

“OJ-SDI1-421 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DE DOENÇA PROFISSIONAL. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 85 DO CPC DE 2015. ART. 20 DO CPC DE 1973. INCIDÊNCIA. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20 do CPC de 1973), não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970.”

Não é demais destacar que existem institutos, como honorários e custas, por exemplo, que são bifrontes, de natureza híbrida, ou seja, apesar de afetos ao direito processual, impactam no direito material da parte. E para tais institutos, aplicar-se-ia a Lei processual apenas aos processos novos, como em um jogo, em que você entra já sabendo as regras, não sendo possível alterá-las no seu curso.

Por todo o exposto, a fim de se manter a segurança jurídica, evitando surpresas e mudanças na regra do jogo, retificado com a perda de vigência da MP 808/2017 e edição da IN 41/2018 do TST, aplicarei as alterações da CLT pela Reforma Trabalhista somente para os processos ajuizados a partir de 11/11/2017, aplicando, em contrapartida, a CLT antiga para aqueles já em curso.

Saliento que deixo de analisar os requerimentos de inconstitucionalidade incidental dos dispositivos mencionados e/ou convencionalidade, na medida em que existem no Eg. STF ações tramitando nesse sentido, adotando o magistrado o entendimento acima esposado até que se decida as ações de (in) constitucionalidade.

Opto em aguardar e adotar o entendimento, a fim de dar guarida ao princípio da segurança jurídica.

Da impugnação ao valor da causa

Os pedidos foram apresentados de forma líquida, pelo que insubsistente

a impugnação.

Observando o rol de pedidos e o valor atribuído à causa, observo

coerência entre eles, sendo o valor da causa o somatório.

Rejeito , ratificando a decisão exarada na assentada de ID 19e9a52.

Da preliminar de inépcia da petição inicial

No caso dos autos, verifica-se que peça inaugural contém os requisitos

do referido artigo celetista, além de não se subsumir em nenhuma das hipóteses do artigo 330 do CPC.

Por fim, não há falar em inépcia, quando a parte contrária apresenta

regularmente sua resposta, não havendo prejuízo in casu – art. 794 da CLT.

Rejeito , ratificando a decisão exarada na assentada de ID 19e9a52.

Da prescrição quinquenal

A presente ação foi proposta em 17/09/2018. Nesta data foi interrompido o curso do prazo quinquenal de prescrição – par.1º do artigo 240 do CPC c/c 202, inciso I do CC e 7º, inciso XXIX da CRFB.

Desta forma, está alcançada pela prescrição a exigibilidade das

pretensões anteriores a 17/09/2013, excetuadas aquelas de natureza declaratória, por

imprescritíveis – par.1º do art. 11 da CLT.

Quanto ao FGTS, há de se aplicar o entendimento do Eg. STF que, em

Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 23, par.5º da Lei 8036/90. Logo, a prescrição para a

cobrança de valores não depositados não é mais a trintenária e sim a quinquenal do artigo da CRFB.

Friso que, diante da modulação do artigo 27 da Lei 9868/99 o referido

entendimento somente passa a valer para as ações ajuizadas a partir da publicação do acórdão, ou seja, 13/11/2014.

No mesmo sentido é a novel redação da Súmula 362 do TST:

“I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de

13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de

contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em

13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do

termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).”

Ajuizada a reclamação em 17/09/2018, quanto ao FGTS também será

aplicada a quinquenal.

Rejeito , uma vez que impugnado o conteúdo e não a forma.

Outrossim, a realidade fática será devidamente apreciada nesta

sentença, pedido a pedido, observados os princípios da adstrição e da congruência.

Da oitiva das testemunhas

Nos presentes autos não há que se falar em cerceio de defesa, tampouco em afronta ao direito ao contraditório e à ampla defesa.

As testemunhas indicadas pelas partes foram ouvidas, inclusive por meio de carta precatória, as quais responderam todas as perguntas sobre os fatos que as partes

pretendiam comprovar, sendo suficiente para o deslinde da celeuma, porquanto a quantidade de testemunhas não influencia na distribuição do encargo probatório, tampouco na valoração da

prova oral.

Ademais, como já fundamentado na audiência de instrução e julgamento, quanto à testemunha arrolada pela reclamada, senhor Ronald Ferreira Ribeiro, foi designada uma audiência para sua oitiva, onde o mesmo não compareceu, não tendo a reclamada justificado a

sua ausência, nem requerido a sua substituição, nem mesmo tendo se manifestado.

Das horas extras, intervalo intrajornada e reflexos

A parte autora diz-se credor das horas extras por trabalhar nos dias e

horários apontados na exordial, todavia, não teria a reclamada providenciado a correta quitação

das parcelas pleiteadas, o que conduz ao pedido ora formulado de pagamento da sobrejornada

descrita, com incidência reflexa no cálculo das demais parcelas trabalhistas discriminadas na

petição inicial, aduzindo que não podia anotar corretamente o controle de jornada por

determinação da reclamada.

A ré alega que o autor ocupava cargo de confiança, a teor da Súmula 287 do TST c/c art. 224, § 2º, da CLT.

Primeiramente, há que se analisar se o reclamante era detentor de cargo de confiança, como pretende o reclamado, enquadrando-se na hipótese prevista no § 2º do art.

224 da CLT e tendo direito a horas extras tão somente a partir da oitava hora diária.

Écediço que o preceito invocado constitui norma de exceção à jornada de seis horas do empregado bancário, estabelecendo os requisitos imprescindíveis para sua

caracterização.

“Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos,

casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)

§ 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará

compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem

funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros

cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)”

“SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res.

174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é

insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da

CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas

horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o

pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada

de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)

V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da

advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de

confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)

Também é de conhecimento de que no ambiente bancário diversos funcionários possuem a denominação de gerente justamente para elidir a aplicação do caput do artigo 224 da CLT, devendo a função exercida, independentemente do nome do cargo, ser efetivamente de confiança.

Empregado de confiança é aquele que realiza típicos encargos de gestão, pressupondo que o empregado se coloque em posição de verdadeiro substituto do empregador ou cujo exercício coloque em jogo “a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial de desenvolvimento de sua atividade” – Mário de La Cueva (in Valentim Carrion, pág. 123, Comentários à CLT, Ed. 31. 2006).

Do ponto de vista doutrinário, portanto, é aquele existente na alta

hierarquia administrativa da empresa, hábil a conferir a seu ocupante amplos poderes de decisão acerca da dinâmica e interesses empresariais.

No tocante à prova oral, temos:

Testemunha indicada pela parte autora, senhora MARIANA FARIAS DA SILVA VIEIRA GUIMARÃES (ID 0dd314f): “Que trabalha na reclamada desde Maio de 2010; que passou a trabalhar com o reclamante em Agosto de 2015; que após um tempo o reclamante se acidentou, mas não sabe precisar a data; que trabalhou com ele até seu afastamento, na agência 0941 (centro de Macaé); que não sabe quantos afastamentos teve o reclamante, mas que trabalhou com ele até ele quebrar o braço; que a depoente é gerente de relacionamento UNICLASS, assim como o reclamante; que a depoente trabalhava, na referida agência, das 07:40h até às 18h/18:30h/19h; que tinha 40/60 minutos de intervalo intrajornada; que o reclamante residia em Campos, entrando mais tarde e saindo mais tarde do que a depoente; que o reclamante chegava entre 08:30h e 09:00h, não sabendo informar seu horário de saída; que marcava ponto no computador; que normalmente o ponto era registrado corretamente, mas às vezes ficava trabalhando após o registro da saída, em média, 30/40 minutos; que isso era eventual; que, depoente e reclamante, faziam venda de produtos, cadastro de informações, atendimento de clientes, presencial e por telefone; que os gerentes de relacionamento têm carteiras específicas de clientes, mas também fazem o atendimento de clientes de carteiras de colegas; que o banco divide as carteiras em P, Me G; que a depoente e o reclamante eram responsáveis pela carteira G, de mais de 1200 clientes; que, como gerentes de relacionamento, não tinham subordinados; que todos os funcionários tem acesso às mesmas informações disponibilizadas pelo banco, inclusive extratos e imposto de renda, se fornecido pelo cliente; que há funcionários da área comercial que trabalham 06 horas diárias, na função de agente, antigo assistente; que não há nada que o reclamante possa fazer e estes agentes não possam; que a diferença é apenas a meta imposta pelo banco; que pelo que sabe o reclamante não tinha procuração do banco nem alçada para liberação de crédito; que pelo que sabe o reclamante não poderia autorizar pagamento de cheque sem fundo; que o reclamante não tinha assinatura autorizada; que o atendimento às

carteiras resume-se ao atendimento e venda de produtos; que não presenciou o reclamante substituindo o gerente geral; que não era permitido o registro de intervalo intrajornada inferior à 60 minutos".

Testemunha indicada pela parte reclamada, senhora LIZIELE BICHARA RIBEIRO (ID 0dd314f): “Que é gerente de relacionamento UNICLASS na reclamada desde 2016; que trabalha na reclamada desde Outubro de 2009; que trabalha na agência 0941 (centro de Macaé) desde aproximadamente 2016; que trabalhou com o reclamante nesta agência; que ingressou na agência 0941 um ou dois meses antes do reclamante, aproximadamente; que não se recorda até quando o reclamante trabalhou lá, mas acredita que seja até um ano atrás; que o reclamante também era gerente de relacionamento UNICLASS; que a depoente trabalha das 08:20h/08:30h até às18:00h/18:30h; que em semana de fechamento do programa AGIR a jornada estende até 02 horas de sobrelabor, mediante autorização; que o ponto é registrado no sistema na entrada e na saída, inclusive o intervalo intrajornada; que o intervalo intrajornada é de uma hora; que o horário padrão do gerente era das 9h às 18h; que não sabe informar exatamente quais os horários trabalhados pelo reclamante; que o reclamante e a depoente realizam atendimento de clientes por telefone, presencial, e-mails, fazem venda de produtos, resolvem problemas das contas; que cada gerente tem uma carteira própria; que a carteira pode ser P, M ou G, não sabendo especificar o tamanho da carteira do reclamante; que o gerente de relacionamento não tem subordinados; que pelo que sabe o reclamante não tinha acesso à informações sigilosas que os outros empregados não tinham; que o tinha acesso à extratos e Imposto de Renda dos clientes; que os produtos e número de produtos vendidos são baseadas nas metas impostas pelo banco; que ocorre de atender clientes de outras carteiras e este atendimento é feito normalmente como se o cliente fosse de sua carteira; que não sabe dizer se há limite de pagamento de horas extras pela agência; que já ocorreu de marcar o ponto e retornar ao trabalho, mas que isso não mais ocorre, sem saber precisar desde quando; que acredita que o intervalo intrajornada do reclamante seja de uma hora; que pode ocorrer de ser abordado por clientes durante o horário registrado de almoço; que nesses casos atende o cliente passando-o para o colega que está trabalhando no momento".

Depoimento do (a) Reclamante (ID199f906):"desde setembro/2013 já era gerente Uniclass; que a maior parte das vezes atendia a pessoas físicas, atendendo a pessoas jurídicas quando estas chegavam e necessitavam de atendimento; que passou por várias agências, em São Fidélis até julho/2015, na única agência da cidade, e de agosto/2015 em diante, na agência 0941 em Macaé; que a partir de dezembro/2017 foi para a agência única de São João da Barra, ficando até o final; que não tinha subordinados; que não tinha assinatura autorizada, nem alçada para aprovações; que registrava o ponto, mas não refletia a realidade; que trabalhava de segunda a sexta, de 8h30 às 19h, com 30-40 minutos de intervalo; que não fazia gestão de carteira de clientes; que atendia a todos os

perfis de clientes na agência; que não havia renda mínima para ser da carteira do gerente Uniclass; que não tinha procuração do banco; que desconhece o documento de Id. 26300fc; que inclusive o referido documento tem uma data de 12/01/2016, quando estava de licença médica pelo INSS; que possuía certificação CPA-10, assim como qualquer funcionário do banco, inclusive estagiários; que não indicava investimento para os clientes; que não liberava DOCs, TEDs, bloqueios entre contas; que sempre quem fazia estas atribuições era o gerente geral; que não assinava nem liberava cheque administrativo; que não se recorda do número de sua funcional; que exibido o documento de Id. c8efc7b, confirma sua assinatura, dizendo ser uma mera formalidade, porque alguns documentos precisam de duas assinaturas; que não sabe se essa dupla assinatura era exigência do BACEN, assinando porque era obrigado; que caso um cliente constatasse alguma irregularidade em sua conta, o depoente apenas cadastrava a reclamação no sistema, não tendo poderes para liberar, função do gerente geral; que não aumentava limite de cliente pelo Internet Banking; que não fazia defesa de clientes em propostas de negócios, tarefa do gerente geral; que não renegociava dívidas; que não fazia acompanhamento do PDD (Provisão para Devedores Duvidosos); que registrava seu ponto no computador, mediante login e senha; que no final do período tinha acesso aos espelhos de ponto, mas era obrigado a assinar, caso contrário sofria sanções; que se não assinasse, repassariam para um gerente regional; que alguma hora extra poderia ser anotada no ponto; que o limite variava de acordo da meta e orientação do gerente geral; que era o único gerente Uniclass em São Fidélis e em São João da Barra; que em Macaé tinham mais gerentes Uniclass, mas não se lembra; que em Macaé, em regra não conseguia fazer revezamento entre os gerentes para almoçar; que era proibido tirar 1h de intervalo pelo gerente geral".

Depoimento do (a) representante legal da Reclamada (ID199f906):"o reclamante trabalhava de 9h às 18h, sendo as variações registradas no ponto eletrônico; que a quantidade horas extras não afetam as metas nem as comissões; que todas as funções dependem do sistema, desconhecendo quaisquer atividade desempenhadas pelo reclamante que não exigissem esse login; que o sistema era necessário para digitalização de documentos e ligações aos clientes; que há cerca de 8 anos todos os documentos já são digitalizados; que o arquivamento de documentos físicos era mediante envio de malotes à central; que para envio do malote também há uma numeração a ser inserida no sistema; que havia compensação de jornada; que nas agências que o reclamante trabalhou havia gerentes gerais; que acima do reclamante estava o cargo de gerente geral comercial, em todas as agências; que o reclamante não tinha subordinados diretos, mas delegava tarefas aos agentes comerciais; que o autor delegava ligações para clientes, orientação sobre AGIR, fechamento de metas, produtos, etc; que o autor tinha procuração do banco, como poderes para responder pelo banco perante cartórios, etc; que há um termo de posse, com assinatura eletrônica, para que o funcionário tome ciência da procuração que recebeu do banco".

A prova oral colhida nos autos demonstra que o reclamante não poderia contratar, dispensar, punir, sugerir promoção ou promover funcionários.

A testemunha indicada pela parte autora confirmou o labor após às 18h, além da supressão parcial do intervalo para repouso e alimentação: “que a depoente é gerente de relacionamento UNICLASS, assim como o reclamante; que a depoente trabalhava, na referida agência, das 07:40h até às 18h/18:30h/19h; que tinha 40/60 minutos de intervalo intrajornada, que o reclamante residia em Campos, entrando mais tarde e saindo mais tarde do que a depoente; que o reclamante chegava entre 08:30h e 09:00h, não sabendo informar seu horário de saída; que marcava ponto no computador; que normalmente o ponto era registrado corretamente, mas às vezes ficava trabalhando após o registro da saída, em média, 30/40 minutos; que isso era eventual (...) que não era permitido o registro de intervalo intrajornada inferior à 60 minutos”.

Ademais, a própria testemunha indicada pela ré confirma que já ocorreu de marcar o ponto e retornar ao labor, apesar de não saber precisar o período: “que já ocorreu de marcar o ponto e retornar ao trabalho, mas que isso não mais ocorre, sem saber precisar desde quando”, comprovando a inidoneidade do controle de jornada, além de desconhecer a jornada do autor: “que não sabe informar exatamente quais os horários trabalhados pelo reclamante”.

Contudo, havendo pagamento habitual de sobrejornada, tais valores deverão ser considerados para fins de dedução.

Ademais, quanto às atividades, a testemunha senhora Mariana Guimarães disse: “que, como gerentes de relacionamento, não tinham subordinados; que todos os funcionários tem acesso às mesmas informações disponibilizadas pelo banco, inclusive extratos e imposto de renda, se fornecido pelo cliente; que há funcionários da área comercial que trabalham 06 horas diárias, na função de agente, antigo assistente; que não há nada que o reclamante possa fazer e estes agentes não possam; que a diferença é apenas a meta imposta pelo banco; que pelo que sabe o reclamante não tinha procuração do banco nem alçada para liberação de crédito; que pelo que sabe o reclamante não poderia autorizar pagamento de cheque sem fundo; que o reclamante não tinha assinatura autorizada”.

O que foi confirmado pela testemunha, senhora Liziele Ribeiro: “que a carteira pode ser P, M ou G, não sabendo especificar o tamanho da carteira do reclamante; que o gerente de relacionamento não tem subordinados; que pelo que sabe o reclamante não tinha acesso à informações sigilosas que os outros empregados não tinham”.

Além disso, confessa o representante da ré que: “que acima do reclamante estava o cargo de gerente geral comercial”, havendo, portanto, cargo intermediário entre o autor e o gerente geral do banco.

De outro giro, ao contrário do que afirma o reclamado, o fato de receber gratificação de função acima de 1/3 de seu salário, por si só, não comprova o exercício da função de chefia.

Isso porque a gratificação de função não se confunde e não compensa a realização de horas extras, mas apenas remunera uma maior responsabilidade do empregado, que, no caso concreto, não se enquadra como cargo de chefia ou equivalente.

a título de gratificação de função com as horas extras deferidas.

Nesse sentido o entendimento firmado na Súmula 109 do C.TST.

Os recibos de pagamento também foram juntados no ID 269efde e 7e3a42f.

Cotejando todos eles, verifico que a parte autora recebia quase que mensalmente horas extras.

O acordo de compensação de jornada tem previsão, conforme documento de Id 30f7761.

A duração normal do trabalho pode ser elastecida em até 2 (duas) horas além da jornada ordinária, desde que haja celebração de acordo individual ou coletivo escritos para compensação.

Esta será válida, ainda, se não for ultrapassada e jornada máxima diária de 10 (dez) horas e a semanal de 44h, laborando-se mais em um dia e menos em outro, dentro do módulo semanal de trabalho – inciso XIII, do art. da CRFB c/c art. 59 e parágrafos da CLT.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 85 do C. TST, a qual autoriza a validade do acordo individual escrito para compensação de jornada de trabalho.

Os recibos de pagamento trazidos, como visto, demonstram que a prática de horas extras era habitual, passando de extraordinária a ordinária. Essa prática desconfigura o acordo de compensação assinado entre as partes, aplicando-se a hipótese da Súmula 85 do TST.

Concluo, diante da prova dos autos, que a parte autora não detinha cargo de confiança para ser enquadrada na exceção do artigo 224 da CLT, não tendo o reclamado, assim, se desincumbido, a contento, do seu ônus de provar a fidúcia especial, a teor do art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC.

Nesse contexto, tem-se que as atividades desempenhadas pelo reclamante eram aquelas próprias do simples bancário, sujeito à jornada de 6 horas, na forma do art. 224, caput, da CLT.

O divisor será 180, nos termos da Súmula 124 do C. TST, uma vez que o sábado é dia útil, ainda que não trabalhado, independentemente das normas coletivas da categoria deferirem os reflexos das horas extras igualmente nos sábados à época.

Outrossim, no julgamento do IRR-849-83.2013.5.03.0138, publicado em 19.12.2016, a SDI-1 do C. TST decidiu, por maioria de votos, que o divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias do bancário, inclusive aqueles submetidos à jornada de oito horas por dia, é definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT, sendo 180 para a jornada de 6h e 220 para a de 8h.

Assim sendo, considero que o reclamante laborava de segunda a

sexta, das 8h30 às 19h, com 40 minutos de intervalo intrajornada e julgo procedente o

pagamento de horas extras, referentes às horas excedentes da 6º diária, bem como das 30 semanais, sem bis in idem.

O cálculo das horas extras será realizado nos mesmos moldes do entendimento jurisprudencial da Súmula 264 do TST, a variação salarial, o adicional de 50%, o divisor de 180 e os dias de efetivo labor.

Tendo em vista a habitualidade na sua prestação, as horas extras

integram a remuneração mensal do empregado, sendo devidas as diferenças de RSR (OJ

394 da SDI-1 do TST; art. , a da Lei 605/49 e Súmula 172 do C. TST); férias + 1/3 (art.

142, § 5º, da CLT); Trezenos (Súmula 45 do C. TST); FGTS, abonos, licenças prêmio

gozadas, por seu recálculo.

As horas extras - Súmula n. 63 do TST - refletem no FGTS, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos, salvo nas férias indenizadas.

Indevidos os reflexos na PLR e PCR (a teor das normas coletivas colacionadas pelo autor), licenças prêmio convertidas (Súmula 136 do STJ), ante a sua natureza indenizatória. No mesmo sentido, não há reflexos nos sábados e feriados, uma vez que não houve labor em tais dias.

Ainda, julgo improcedente os reflexos em aviso prévio indenizado,

porquanto quando do ajuizamento da ação o autor ainda pertencia aos quadros da ré, não tendo acostado TRCT nos autos ou apontado valor.

Considerando as alterações no § 4 do art. 71 da CLT, trazidas pela Lei nº 13.467 de 2017 e, tendo em vista o marco temporal (11/11/2017), já debatido e superado no

tópico “Do direito intertemporal – aplicação da Lei 13.467/2017”, as horas extras referentes à

supressão do intervalo intrajornada deverão ser pagas na forma abaixo discriminadas:

De 17/09/2013 até 10/11/2017 : é devida 01 (uma) hora diária a título de

hora extra do intervalo não gozado, com adicional de 50% - artigo 71 da CLT, com o divisor 180.

Tendo em vista a habitualidade na sua prestação, as horas extras

integram a remuneração mensal do empregado, sendo devidas as diferenças de RSR (OJ

394 da SDI-1 do TST; art. , a da Lei 605/49 e Súmula 172 do C. TST); férias + 1/3 (art.

142, § 5º, da CLT); Trezenos (Súmula 45 do C. TST); FGTS, abonos, licenças prêmio

gozadas, por seu recálculo.

As horas extras - Súmula n. 63 do TST - refletem no FGTS, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos, salvo nas férias indenizadas.

Indevidos os reflexos na PLR e PCR (a teor das normas coletivas colacionadas pelo autor), licenças prêmio convertidas (Súmula 136 do STJ), ante a sua natureza indenizatória. No mesmo sentido, não há reflexos nos sábados e feriados, uma vez que não houve labor em tais dias.

De 11/11/2017 até 31.12.2017: gozando o reclamante de 40 minutos

diários para descanso e refeição, são devidos 20 minutos diários a título de hora extra do

intervalo não gozado, com o divisor 180, com adicional de 50% - artigo 71 da CLT.

Considerando a natureza indenizatória do intervalo intrajornada, julgo

improcedente o pagamento dos seus reflexos.

Quando da liquidação, deverão ser observados os afastamentos, as férias, as licenças e demais períodos sem labor, conforme perfil do empregado de Id

d26b162.

Dos pedidos formulados em ordem sucessiva

Deferido o pedido principal (pedido de item D do rol de pedidos da petição inicial), não conheço do pedido formulado em ordem sucessiva (pedido de item E), nos termos do art. 326 do CPC.

Da litigância de má-fé

No que se refere à litigância postulada pela reclamada, verifico que não

restou apurado qualquer excesso pela parte autora no exercício regular do seu direito de ação,

além de não estar configurada nenhuma das hipóteses inseridas no artigo 793-A, B e C da CLT

c/c 80 do CPC, razão pela qual se afasta a má-fé pretendida.

Da gratuidade de justiça

Nos termos do artigo 790, pars.3º e 4º, será concedida apenas aos que

receberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS em 2021– R$ 6.351,20 (ou seja, o valor de R$ 2.540,48), ou à parte que comprovar insuficiência de recursos

para pagamento das custas do processo.

Porém, observo que o artigo 99, pars.3º e do CPC não exige esse

parâmetro de 40%.

Presume a declaração da pessoa natural:

§ 4º - A assistência do requerente por advogado particular não impede a

concessão de gratuidade da justiça."

Ora, numa interpretação sistemática, autorizada pelo CPC a mera

declaração para pessoa física, num cenário de igualdade, não é crível entender que na Justiça do Trabalho, na qual a desigualdade é histórica e o empregado é hipossuficiente, tenha a parte que

comprovar.

Interpretando teleologicamente a CLT neste ponto, tenho que o objetivo

do legislador foi evitar situações abusivas, deferindo-se gratuidade para empregados com

capacidade financeira elevada.

Portanto, entendo aplicável subsidiariamente o CPC (artigo 769 da CLT), bastando a declaração de pobreza para fazer jus à gratuidade de justiça, devendo a parte ex

adversa comprovar o oposto.

Não o fazendo, defiro à parte reclamante.

Dos honorários advocatícios

Nos moldes do artigo 791-A da CLT e parágrafos, ante a procedência

total, são devidos honorários de sucumbência, sem compensação, no percentual de 10% do valor da condenação para o advogado da parte reclamante.

Das contribuições previdenciária e fiscal

A contribuição previdenciária deverá ser recolhida pela parte ré, autorizado o desconto da cota da parte autora, sobre o crédito devido, de natureza salarial - 28 da lei 8212/91, respeitado o limite do salário de contribuição.

Caso a parte reclamada seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional LC 123/2006), em face do sistema unificado de recolhimento sobre o faturamento a que estão adstritas estas empresas enquanto optantes, somente serão executadas nesta Justiça Especializada as contribuições previdenciárias a cargo do empregado, ante os limites da competência estabelecida no inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

O imposto de renda deverá ser deduzido do crédito do reclamante e calculado na forma do artigo 12-A da lei 7713/88, alterado pela lei 12350/2010, posterior normatização nº 1127 de 07/02/2011, da Receita Federal do Brasil, enunciado 24 da Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do Trabalho e entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 368 do C. TST.

entendimento da OJ 363 da SDI-1 do TST, o qual adoto.

Exclui-se da base do IR os juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil e do entendimento jurisprudencial consubstanciado na OJ 400 da SDI-1 do C. TST.

Dos juros e correção monetária

A regra geral é que os juros de mora e correção monetária deverão

observar a decisão do STF, já com a correção do erro material nos embargos de declaração,

ou seja, nos termos da decisão das ADCs 58 e 59 e das ADIs 5.867 e 6.021, os Ministros do

Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram pela adoção do IPCA-E até o ajuizamento da

ação (fase pré-judicial) e, partir de então (fase judicial), a SELIC, frisando que nesta taxa os juros e correção já estão englobados.

Entende-se por fase pré-judicial para aplicação do IPCA-E o interregno

entre o vencimento da obrigação e o ajuizamento da ação .

Em relação às parcelas indenizatórias o valor será corrigido a partir da publicação da presente sentença, conforme entendimento jurisprudencial, que perfilho – Súmula

362 do STJ:

“A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide

desde a data do arbitramento”.

Caso o reclamado/empregador seja ente público, deve ser aplicado o

entendimento jurisprudencial contido na OJ 7 do Pleno do C. TST:

“OJ-TP-7 JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA.

(nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 1.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida

Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001;

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa

limitação legal, ainda que em sede de precatório.”

No caso de condenação subsidiária do ente público não há que se

falar em aplicação do artigo 1º-F da Lei 9494/97. No mesmo sentido é o entendimento

jurisprudencial consubstanciado na Súmula 24 do TRT1 e na OJ 382 da SDI-1 do C. TST:

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO.

INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/9/1997, quando o ente público figurar no título executivo judicial na condição de devedor subsidiário”.

“OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE

10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA

SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas

obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos

juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.”

Portanto, tais índices deverão ser observados pela contadoria.

Da dedução e compensação

Autorizo, de ofício, no sentido de deduzir das parcelas ora deferidas à

parte autora o que a parte reclamada já houver pago, comprovadamente, sob os mesmos títulos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa - art. 884 do CC.

Para tanto, em regular execução de sentença, serão considerados tão

somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da

preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.

No caso específico do pagamento de horas extras, conforme

entendimento da OJ 415 da SBDI-1 do C. TST, a dedução será levada a cabo considerando o valor do total devido e não limitado ao mês da apuração, devendo-se observar os

comprovantes de pagamento de ID 269efde e 7e3a42f.

Não há que se falar em compensação, na medida em que não constam

valores devidos pela parte autora que pudessem ser compensados com aqueles devidos pela ré.

TST.

DISPOSITIVO

Posto isso, rejeito a impugnação ao valor da causa; rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial - artigo 485 do CPC; acolho a prescrição quinquenal para extinguir o

processo com resolução do mérito com relação à exigibilidade das parcelas anteriores a

17/09/2013 – artigo 487 do CPC c/c par.1º do art. 11 da CLT e, no mérito propriamente dito, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para, assegurando a gratuidade de justiça à parte

autora e deferindo as declarações pleiteadas, condenar ITAU UNIBANCO S.A. a pagar a

RAFAEL FERNANDES CARLOS, no prazo legal, como se apurar em regular liquidação de

sentença, obedecidos os parâmetros fixados na fundamentação acima, que este dispositivo

integra, os títulos e valores acima deferidos.

Honorários sucumbenciais na forma supra.

Juros e correção monetária na forma supra.

Ultimada a liquidação, deverá a ré comprovar nos autos o recolhimento

das cotas previdenciária e fiscal, sobre as parcelas acima deferidas, de natureza salarial, na

forma do art. 876, parágrafo único da CLT e do Provimento CGJT nº 03, de 2005, pena de

execução direta.

Expeça-se ofício à União, com cópia desta sentença, para os fins

previstos nos arts. 832, § 4º e e 876, parágrafo único, ambos da CLT.

Indefiro, porquanto a parte reclamante poderá promover as denúncias

que entender pertinentes junto aos órgãos e entidades de fiscalização, mediante cópia da

presente decisão, de acordo com o direito de petição previsto na CRFB – artigo 5º, inciso XXXIV.

Custas de R$ 6.000,00, pela ré, calculadas sobre o valor da condenação de R$ 300.000,00, que ora arbitro, na forma do art. 789 da CLT.

Intimem-se as partes.

Campos dos Goytacazes, 26 de novembro de 2021.

Luís Guilherme Bueno Bonin

Juiz Titular do Trabalho

CAMPOS DOS GOYTACAZES/RJ, 26 de novembro de 2021.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1326227841/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1010441620185010281-rj/inteiro-teor-1326227857

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