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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01006454220205010046 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
12/11/2021
Julgamento
5 de Novembro de 2021
Relator
MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01006454220205010046_dd0a6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100645-42.2020.5.01.0046 (ROT)

RECORRENTES: GRAZIELLE VALESKA DOS SANTOS MORAES, IABAS - INSTITUTO DE ATENÇÃO BÁSICA E AVANÇADA A SAÚDE

RECORRIDOS: GRAZIELLE VALESKA DOS SANTOS MORAES, IABAS - INSTITUTO DE ATENÇÃO BÁSICA E AVANÇADA A SAÚDE , ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: DES.MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. PISO SALARIAL. LEI ESTADUAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL.

EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE DELEGAÇÃO. CONTROLE ABSTRATO E CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS ERGA OMNES E VINCULANTES OPERADOS. Declarara integralmente inconstitucional, a Lei nº. 8.315/2019, do Estado do Rio de Janeiro, não pode servir de fundamento para o reconhecimento de diferenças salariais ao empregado com base no piso salarial nela estabelecido. O julgamento proferido pelo Pretório Supremo Tribunal Federal na ADI nº. 6.244/RJ possui efeito erga omnes e vinculante em relação aos demais Órgãos do Poder Judiciário, de acordo com o disposto no artigo 927, inciso I, do CPC.

I - R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamante e pela primeira ré, em face da sentença da MM. 46ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra do juiz MUNIF SALIBA ACHOCHE , que julgou procedentes em parte os pedidos (ID. 90301a4).

GRAZIELLE VALESKA DOS SANTOS MORAES interpõe recurso ordinário no ID. 7a44169. Em suma, sustenta fazer jus às diferenças salariais decorrentes do piso previsto na Lei nº. 8.315/2019, do Estado do Rio de Janeiro. Aduz que a sua categoria profissional possui carga horária semanal de 30 (trinta) horas, prevista na Lei Federal nº. 8.856/1994. Defende que são inaplicáveis ao caso os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº. 8.315/2019 pelo Pretório Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº. 6244/RJ. Afirma que foi contratada para laborar nos hospitais de campanha para o tratamento de pacientes contaminados por Coronavírus. Por isso, alega fazer jus ao pagamento do adicional de insalubridade. Pondera que a prestação de serviços somente não ocorreu em decorrência da conduta ilícita da primeira ré, que deixou de convocá-la para o trabalho. Relata que foi contratada em abril de 2020, ficando, desde então, à disposição dos recorridos para exercer as suas atividades laborais. Porém, de forma desrespeitosa, a primeira reclamada jamais a convocou para prestar serviços, situação que lhe teria causado enorme transtorno emocional. Argumenta que a recorrida poderia tê-la transferido para o Hospital de Campanha do Maracanã, conforme contrato de prestação de serviços firmado com o Estado do Rio de Janeiro. Contudo, preferiu deixá-la sem trabalho e sem salários, impedindo uma nova colocação no mercado de trabalho. Por esses e outros fundamentos, reitera o pedido de condenação dos reclamados, o segundo de forma subsidiária, pela indenização por danos morais correspondentes a um salário mensal, no valor de R$ 3.158,96 (três mil cento e cinquenta e oito reais e noventa e seis centavos). Sustenta que a sua contratação se deu com a finalidade exclusiva de prestação de serviços em hospitais de campanha do Estado do Rio de Janeiro; que, embora não tenha havido prestação de serviços efetiva, houve inadimplemento dos salários e verbas rescisórias; que esse fato denota culpa do segundo reclamado na obrigação de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré; que houve assunção da existência de irregularidades no contrato de prestação de serviços na defesa do segundo réu; que, em função disso, ficou evidenciado que o tomador de serviços sequer checou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré, demonstrando a negligência do Estado. Por esses e outros fundamentos, postula a reforma da sentença, com a condenação subsidiária do Estado do Rio de Janeiro pelas parcelas deferidas. Impugna a gratuidade de justiça deferida à primeira ré, sob o argumento de que não houve comprovação contábil da alegada insuficiência econômico-financeira da recorrida e porque o CEBAS trazido aos autos refere-se a período muito anterior ao contrato mantido com a recorrente. Em linhas finais, por acreditar no provimento integral de seu apelo, a reclamante postula a condenação da verba honorária em 15% (quinze por cento), inclusive sobre as parcelas acrescidas à condenação. Pretende ainda o afastamento da verba honorária patronal deferida na sentença.

IABAS - INSTITUTO DE ATENÇÃO BÁSICA E AVANÇADA À SAÚDE interpõe recurso ordinário no ID. e7e83fd. Pleiteia a reforma da decisão proferida pelo MM. Juízo de primeiro grau, para que seja excluída a sua condenação ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, argumentando que é uma entidade filantrópica, dependente de repasses do ente público tomador; que a segunda reclamada deixou de efetuar a transferência de recursos necessários à manutenção da atividade da recorrente; que essa omissão exonera a recorrente da mora pelo descumprimento de suas obrigações trabalhistas, por

força dos artigos 393 e 396 do CC, e que, quanto à multa do art. 467 da CLT, "os valores incontroversos foram pagos em deposito bancário feito na conta da Reclamante no dia da audiência, o que por si só, inviabiliza a condenação a tal multa". Pretende a autorização para dedução dos valores quitados a idênticos títulos.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO apresenta contrarrazões nos IDs. b0a0bad e 2957d97, defendendo o desprovimento dos recursos da reclamante e da primeira ré.

GRAZIELLE VALESKA DOS SANTOS MORAES apresenta contrarrazões no ID. a549476, defendendo o desprovimento do recurso da primeira reclamada.

IABAS - INSTITUTO DE ATENÇÃO BÁSICA E AVANÇADA À SAÚDE apresenta contrarrazões no ID. 4fe69dd, defendendo o desprovimento do recurso do reclamante.

O Ministério Público do Trabalho, por deliberação dos membros da Divisão de Segundo Grau da Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª Região, decidiu que não se vislumbra hipótese de intervenção custos legis do Ministério Público, inexistindo interesse público primário. Sendo assim, não haverá manifestação do MPT em processos de entes públicos com discussão de matéria já pacificada pelo TST, STF ou STJ, inclusive nos casos de responsabilidade subsidiária e seus desdobramentos em execução, hipótese dos autos.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ,

POR DESERÇÃO - DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - ENTIDADE FILANTRÓPICA

O recurso ordinário da primeira ré é tempestivo - a recorrente foi intimada para ciência da sentença, via DEJT, em 17/12/2020 (suspensão dos prazos no período de 20/12/2020 a 20/01/2021 - art. 775-A, da CLT); interposição do recurso em 28/01/2021 (ID. e7e83fd) - e está subscrito por advogado regularmente constituído (procuração no ID. 0007401). O recurso, contudo, não merece ser conhecido, porque está deserto .

A sentença de primeiro grau julgou procedentes em parte os pedidos formulados pela autora e condenou a reclamada ao pagamento de custas processuais fixadas no valor de R$ 274,74 (duzentos e setenta e quatro reais e setenta e quatro centavos), calculadas sobre o valor arbitrado à condenação, de R$ 13.737,41 (treze mil setecentos e trinta e sete reais e quarenta e um centavos); o pedido de concessão da gratuidade de justiça à reclamada foi deferido, como pode ser visto no ID. 90301a4, p. 7.

A reclamante, em contrarrazões e em seu apelo, impugna a gratuidade de justiça deferida à primeira ré, sob o argumento de que não houve comprovação contábil da alegada insuficiência econômico-financeira da recorrida e porque o CEBAS trazido aos autos refere-se a período muito anterior ao contrato mantido com a recorrente. Passo à análise .

A ideia de acesso ao Poder Judiciário, muito bem lembrada por Mauro Cappelletti, faz parte daquilo que ele chamou de onda renovatória do direito processual. A jurisdição somente alcançaria sua função pacificadora se fosse aumentada sua capilaridade, sua capacidade de intervir eficazmente no conflito intersubjetivo. Abrir formalmente as portas do Poder Judiciário a qualquer um, mas obstaculizar o efetivo acesso através do critério econômico era algo que precisaria ser vencido. E o foi, por meio do conceito da assistência judiciária gratuita.

A assistência judiciária gratuita, dever constitucional do Estado (Constituição Federal, artigo , inciso LXXIV), era regulamentada pela Lei nº 1.060/50. Esta lei, que foi derrogada pela Lei nº 13.105/2015 (o Código de Processo Civil/2015), tratava especificamente da assistência judiciária gratuita e também regulamentava a concessão da gratuidade de justiça.

Nesse contexto, é importante fazer a distinção entre esses dois institutos. Conforme explica Carlos Henrique Bezerra Leite (in Curso de Direito Processual do Trabalho, Editora LTR, São Paulo, 2009, p. 370), na assistência judiciária temos "o assistente (sindicato) e o assistido (trabalhador), cabendo ao primeiro oferecer serviços jurídicos em juízo ao segundo. A assistência judiciária gratuita abrange o benefício da justiça gratuita. Já o benefício da justiça gratuita, que é regulado pelo art. 790, § 3º, da CLT, pode ser concedido por qualquer juiz de qualquer instância a qualquer trabalhador, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justiça do Trabalho, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. O benefício da justiça gratuita implica apenas a isenção do pagamento de despesas processuais".

No Direito Processual do Trabalho, a assistência judiciária gratuita a que se refere a Lei nº 1.060/50 está prevista no artigo 14 da Lei nº 5.584/70, enquanto a gratuidade de justiça tem previsão no artigo 790, § 3º, da CLT. Transcrevo os mencionados artigos:

Artigo 14 da Lei nº 5.584/70

Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1.950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º - A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Artigo 790, § 3º, da CLT

Éfacultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

A primeira conclusão a que se chega é a de que o benefício da gratuidade de justiça, no processo do trabalho, somente era destinado ao trabalhador, mas não ao empregador. E mesmo assim desde que percebesse salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou àquele que estivesse em situação econômica que não lhe permitisse demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

O CPC traz expressamente em seu artigo 98, caput, a possibilidade de se conceder a gratuidade de justiça às pessoas jurídicas. Todavia, o enfrentamento desta matéria não é novo na seara trabalhista. No ano de 2002, o Colendo TST foi chamado a interpretar o disposto na Lei nº 1.060/50, pela Seção de Dissídios Individuais, e concluiu que:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita, previsto pela Lei nº 1.060/50, que compreende a isenção do pagamento das custas processuais, não atinge as pessoas jurídicas. 2. Uma simples interpretação teleológica da norma em questão (art. 2º) não deixa dúvidas de que se está a tratar de pessoa física, necessitada, cuja situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do seu próprio sustento ou da sua família. 3. Recurso Ordinário não conhecido, por deserto. (TST, SBDI-II, ROMS 1437/99, Relator Ministro José Simpliciano Fernandes. DJU 04/10/02).

Parte da doutrina e algumas decisões do Colendo TST chegaram a admitir a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça à reclamada, mas quando fosse uma pessoa física ou, no máximo, pessoa jurídica constituída em empresa individual:

Quando encaramos, porém, o empregador pessoa jurídica ou, no jargão trabalhista, empresa coletiva, vemos que seu perfil não se ajusta ao fundamento de ambas as legislações para a concessão da gratuidade de justiça, que é o sacrifício imposto pela despesa ao provimento do sustento pessoal e familiar. Ora, ninguém pode negar que pessoa jurídica não tem família nem problemas de sustento pessoal. (RODRIGUES PINTO, José Augusto. In "O renascimento legal das despesas processuais trabalhistas" - Revista Ltr, Vol. 67, nº 01, p. 15, janeiro de 2.003).

JUSTIÇA GRATUITA LEI Nº 1.060/50 APLICÁVEL TAMBÉM AO EMPREGADOR, MORMENTE SE PESSOA FÍSICA POSTULÁVEL TAMBÉM NA FASE RECURSAL. A gratuidade da Justiça está assegurada pela Lei nº 1.060/50 também na Justiça do Trabalho (art. 2º), não se confundindo com a assistência judiciária prestada pelo sindicato (Lei nº 5.584/70), a todo aquele que, postulando em juízo, encontrar-se em estado de impossibilidade de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo próprio ou da família (art. 4º), bastando para isso a simples afirmação dessa situação em petição, sob as penas da lei (art. 4º, § 1º). Assim, também o empregador, mormente sendo pessoa física, pode passar por situação financeira que não lhe permita demandar em juízo sem prejuízo próprio e da sua família, razão pela qual os benefícios da Justiça gratuita podem a ele ser aplicados, já que a lei não faz distinção quanto ao sujeito da norma. Por outro lado, a postulação pode ser feita em qualquer momento processual, desde que não seja posterior à decretação de deserção, por ausência de preparo de recurso. Recurso ordinário provido em parte. (TST. SBDI-II. ROAR 47257/2002-900-03-00.2. Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho. DJ 28/03/2003).

Entretanto, a jurisprudência direcionou-se no sentido de ser possível a concessão do benefício da gratuidade de justiça, desde que a declaração de insuficiência financeira seja cabalmente comprovada. Vejamos alguns arestos nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA. EMPREGADOR. PESSOA JURÍDICA. O regional asseverou que o benefício da justiça gratuita a empregador será concedido desde que seja pessoa física, empregador doméstico ou firma individual, diante da simples declaração de insuficiência econômica. Circunstâncias as quais não foram preenchidas. Embora este não seja o entendimento prevalecente no âmbito desta Corte Superior, de fato, não estão preenchidos os requisitos para a concessão do pleito. A Lei 1.060/50 estabelece normas aplicáveis à concessão de assistência jurídica aos necessitados, ou seja, regra geral, às pessoas naturais que não dispõem de meios econômicos para praticar os atos de defesa de seus interesses ou direitos pela via judicial. Excepcionalmente, porém, a jurisprudência desta Corte vem admitindo a possibilidade de concessão dos benefícios citados na Lei 1.060/50 às pessoas jurídicas, sempre que houver prova inequívoca de dificuldade econômica, quer dizer, de não poderem arcar com o custo do processo, tais como custas, honorários e depósitos recursais (este último incluído pela Lei Complementar 132/2009). Não obstante a ampliação das hipóteses de isenção abrangidas pela justiça gratuita, pelas alterações trazidas pela LC 132/2009, a qual inseriu o inciso VII no art. da Lei 1.060/50, o entendimento desta Corte é no sentido de a pessoa jurídica não se beneficiar da presunção de veracidade de hipossuficiência econômica, pois atribuída apenas à pessoa física. A pessoa jurídica, para ter direito ao benefício, tem de comprovar que não pode arcar com as despesas do processo, mesmo em se tratando de pessoa jurídica sem fins lucrativos. Por

fim, destaque-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de a concessão só abranger apenas as custas e não o depósito recursal . Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 10/12/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2014). Negritei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO -PESSOA JURÍDICA - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - AUSÊNCIA DE PROVA DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. Apesar da possibilidade de pessoas jurídicas serem beneficiadas pela justiça gratuita, diferentemente do que acontece com as pessoas físicas, em relação às quais é suficiente a mera declaração da insuficiência econômica, para as pessoas jurídicas é necessária a sua comprovação, o que não ocorreu na hipótese dos autos . Ademais, para o empregador, os benefícios da assistência jurídica gratuita não alcançam o depósito recursal, porquanto tem a finalidade de assegurar a execução da sentença, e, na espécie, permanece o óbice da deserção, tendo em vista o seu não recolhimento pela reclamada. Agravo de instrumento desprovido. (TST-AIRR: 12273920125050196, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015). Destaquei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMPREGADOR. AUSÊNCIA DO DEPÓSITO RECURSAL. DESERÇÃO. 1. A prestação de assistência judiciária gratuita, no âmbito da Justiça do Trabalho (Lei nº 5.584/70), beneficia apenas o trabalhador hipossuficiente, liberando-o do pagamento das custas processuais, traslados, instrumentos e honorários periciais (arts. 789, 790, § 3º e 790-B da CLT). 2. No entanto, esta Corte vem admitindo o deferimento dos benefícios da justiça gratuita às pessoas jurídicas, bem como às pessoas físicas, enquanto empregadoras, desde que comprovada a incapacidade financeira, situação avessa aos autos. 3. Por outro lado, prevalece o posicionamento no sentido de que a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao empregador não alcança o depósito recursal, que não tem a natureza jurídica de despesa processual a que alude o art. da Lei nº 1.060/50, mas de garantia do juízo da execução. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido . (TST - AIRR: 10483720125020084, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/08/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014). Destaquei .

Noutras palavras, ainda que se admitisse a possibilidade excepcional de concessão de gratuidade de justiça ao empregador, esta não abrangeria o depósito recursal . Isto porque a natureza jurídica do depósito recursal é de garantia do juízo para uma futura execução, caso mantida a condenação imposta na decisão originária.

"... Não se trata de taxa, pois esta, de acordo com a definição do inciso II do art. 145 da Constituição, decorre de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. O Estado não presta nenhum serviço ao contribuinte para que este o remunere por meio de taxa. As custas, sim, têm natureza de taxa, pois há uma prestação de serviços por parte do Estado, ao fornecer o aparelho jurisdicional para dizer o Direito nos casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário. Não havendo a prestação de serviços por parte do Estado, não se pode falar em taxa, até porque esta não é devolvida ao contribuinte depois do serviço ser prestado, sendo que o depósito pode ser devolvido quando, por exemplo, a empresa ganha a ação. Não se confunde, também, o depósito com as custas, pois estas visam a remuneração do Estado pelos serviços prestados aos jurisdicionados, enquanto no depósito não há qualquer serviço prestado pelo Estado.

nenhuma outra importância será depositada (§ 6º do art. 899 da CLT), ou seja: atingido o limite previsto na lei, nenhum outro valor deverá ser depositado, o que mostra que se trata de uma garantia do juízo e não de outra coisa. (MARTINS, Sérgio Pinto, In Direito Processual do Trabalho, Pág. 365, Editora Atlas, 16ª edição).

Neste sentido, são os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA. EMPREGADOR. PREPARO. DESERÇÃO. Os benefícios da justiça gratuita somente são aplicáveis à pessoa jurídica quando comprovada, de maneira inequívoca, sua insuficiência econômica e, quando concedidos, não abrangem o depósito recursal, dada a sua natureza de garantia do juízo . Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 12639520115020262, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 30/04/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2014). Negritei.

RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. DISPENSA DO DEPÓSITO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DESERÇÃO. CONFIGURAÇÃO. A gratuidade da Justiça prevista na Lei 1.060/50, ainda que isente o empregador, pessoa física ou jurídica, do recolhimento das custas processuais, não dispensa o recolhimento do depósito recursal, pois este não possui natureza de taxa judiciária, mas de garantia do juízo. Assim, irreparável a decisão do Tribunal Regional que reconheceu a deserção do recurso ordinário do reclamado, por ausência de recolhimento de depósito recursal, vício que se perpetuou no recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 12569620125030147,

Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 10/06/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015). Destaquei.

Essas decisões do Colendo TST são posteriores à Lei Complementar 132/2009, que havia alterado a Lei nº 1.060/50. A aludida lei complementar acrescentara ao artigo da Lei nº 1.060/50 o inciso VII, que previa que a concessão da assistência judiciária gratuita (que deve ser compreendida como gratuidade de justiça) abrangia a isenção dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso. Logo, conclui-se que o artigo 98, § 1º, inciso VIII, do CPC, o qual dispõe que a gratuidade de justiça compreende os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, não teve o condão de alterar o entendimento quanto à impossibilidade de se dispensar o recolhimento do depósito recursal. Inclusive porque somente o processo do trabalho conhece o instituto do depósito recursal como garantidor de uma futura execução.

Com o advento da chamada Reforma Trabalhista, implementada recentemente por meio da Lei nº 13.467/2017, em vigor a partir de 11/11/2017, foram acrescentados os §§ 9º e 10 ao art. 899 da CLT, com a seguinte redação:

meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz [...]

§ 9º O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial. (Destaquei).

Até o surgimento da referida reforma, não havia hipótese de dispensa parcial ou total do depósito recursal previsto no art. 899, e seus §§, da CLT. Nos casos de sucumbência parcial, ainda que beneficiária da gratuidade de justiça, a pessoa jurídica reclamada devia realizar o depósito da importância da condenação enquanto não fosse atingido o valor provisoriamente arbitrado na sentença e, por vezes, no acórdão regional. Assim, somente quando atingido o valor estabelecido para a condenação estava a empresa reclamada dispensada de continuar efetivando os depósitos recursais, no que se incluía a fase de cumprimento da sentença (Súmula nº. 128 do Colendo TST).

Em outras palavras: a Lei nº 13.467/17, assim como em relação a outras questões, introduziu novo paradigma para este tema, com a reforma parcial das disposições relacionadas ao depósito garantidor de futura execução (CLT, art. 899, §§), passando a prever expressamente a possibilidade de redução, à metade, em benefício de entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte e de isenção total para os beneficiários da justiça gratuita, entidades filantrópicas e empresas em recuperação judicial.

No que se refere à alegada hipossuficiência financeira , para efeito de deferimento da gratuidade de justiça, a recorrente não juntou aos autos documentos que comprovassem o fato sustentado.

As alegações e os documentos inseridos nos autos não são suficientes a comprovar a insuficiência de recursos e justificar o deferimento da gratuidade de justiça. Não há nada de público e notório acerca da situação financeira das empresas que possa presumir que todas aquelas com sede no Estado do Rio de Janeiro ou que contratem com entes públicos estejam em situação financeira difícil.

pagar as custas do processo deve expor nos autos toda a sua vida financeira .

Deve disponibilizar seus extratos bancários, de todas as suas contas, durante anos ; deve apresentar declaração de imposto de renda atualizada ; deve indicar a relação de bens; deve informar a distribuição de lucros, quotas de representação para os diretores, doações de campanha e todo e qualquer documento que não deixe margem para dúvida sobre o real estado de sua situação financeira.

Para a concessão da gratuidade de justiça, pouco importa se a reclamada teve prejuízos nos anos anteriores; interessa, de fato, sua situação atual. Balanços patrimoniais indicam o que ocorreu no passado; extratos das contas bancárias, por outro lado, expõem a real e atual situação financeira da requerente.

Os balanços patrimoniais de IDs. 79c7ad5 e seguintes se referem aos anos de 2016 a 2018 e revelam, por exemplo, que, em 31/12/2017, a reclamada registrou um superávit de R$ 629.999,08 (seiscentos e vinte e nove mil novecentos e noventa e nove reais e oito centavos). Aliás, montante incompatível com a de miserabilidade jurídica apta a justificar a concessão da gratuidade de justiça.

A reclamada não demonstrou, por meio dos seus extratos bancários, que, à época da interposição do recurso, em 28/01/2021 , a sua realidade financeira encontravase precária a ponto de não lhe permitir demandar sem o prejuízo da manutenção de suas atividades sociais.

Nesses termos, a Súmula nº 463 do Colendo TST, que assim preceitua:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015)

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

judiciária gratuita ao empregador, pessoa jurídica, somente é possível quando demonstrada de forma cabal a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, ônus do qual a recorrente não se desincumbiu.

Acrescente-se que a reclamada trouxe a publicação no Diário Oficial da União de ID. 986822d, a fim de comprovar que preenche os requisitos legais para ser considerada entidade filantrópica. Essa publicação revela a edição da Portaria do Ministério da Saúde nº 1.294, de 28/07/2017, que concedeu o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) na área de saúde à reclamada, com vigência de 3 (três) anos, a partir de sua publicação, ocorrida em 31/07/2017 .

Sua vigência foi encerrada, portanto, em 31/07/2020 . Interposto o recurso em 28/01/2021 , não há prova nos autos de que a reclamada, nesta data, observasse os requisitos legais para ser considerada entidade filantrópica. A reclamada deveria, por isso, ter efetuado o depósito recursal, mas não o fez.

Destarte, a reclamada não atende aos requisitos legais para receber os benefícios da gratuidade de justiça e para ser considerada entidade filantrópica. A reclamada deveria ter comprovado o recolhimento tempestivo das custas e do depósito recursal.

A reclamada já tinha ciência à época da interposição do recurso de que não preenchia os requisitos para ser beneficiada pela isenção legal. Não trouxe com o recurso qualquer documento novo que pudesse gerar a expectativa legítima de alteração da decisão do juízo originário.

Ademais, regularmente intimada para comprovar nos autos sua condição de entidade beneficente ou de filantropia, de modo que possa fazer jus à isenção do depósito recursal (artigos , e 12, da Lei nº 12.101/2009), OU comprovar, por meio de prova documental exaustiva, estar em situação financeira difícil que permita a ela o deferimento da gratuidade de justiça, OU o recolhimento necessário ao conhecimento do recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, a reclamada quedou-se inerte (conforme certificado no ID. ba412aa).

Exsurge daí a inequívoca conclusão de que a reclamada não atende aos requisitos legais para concessão da gratuidade de justiça em seu benefício, donde se conclui que o recurso por ela interposto está mesmo deserto.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

DO CONHECIMENTO

O recurso ordinário é tempestivo - a recorrente foi intimada para ciência da sentença, via DEJT, em 17/12/2020 (suspensão dos prazos no período de 20/12/2020 a 20/01/2021 - art. 775-A, da CLT); interposição do recurso em 27/01/2021 (ID. 7a44169) - e está subscrito por advogado regularmente constituído (procuração no ID. 641afcc). Recurso não sujeito a preparo, ante a procedência parcial dos pedidos e a gratuidade de justiça deferida à autora. Dele conheço, pois.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - PISO ESTADUAL

O MM. Juízo de origem julgou improcedente o pedido de diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso salarial previsto na Lei nº. 8.315/2019, nos seguintes termos:

" PISO SALARIAL

O pleito da parte autora funda-se no piso salarial estabelecido pela Lei 8.315/2019 do Estado do Rio de Janeiro, a qual foi julgada integralmente inconstitucional pelo STF na ADI 6244, pelo que fica evidente que não há cogitar das diferenças salariais postuladas pela autora na inicial, ante a declaração abstrata de inconstitucionalidade emanada do STF".

Inconformada, a reclamante recorre. Sustenta fazer jus às diferenças salariais decorrentes do piso previsto na Lei nº. 8.315/2019, do Estado do Rio de Janeiro. Aduz que a sua categoria profissional possui carga horária semanal de 30 (trinta) horas, prevista na Lei Federal nº. 8.856/1994. Defende que são inaplicáveis ao caso os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº. 8.315/2019 pelo Pretório Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº. 6244/RJ. Sem razão a recorrente .

embora a competência para legislar sobre Direito do Trabalho seja privativa da União, a Constituição permite a delegação de pontos específicos, por lei complementar (art. 22, inciso I, CRFB/88), aos Estados da Federação, o que foi feito por meio da Lei Complementar nº 103/2000.

Veja-se a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DI ESTADO DO PARANÁ QUE ESTABELECE VALORES DE PISO ESTADUAL NO ÂMBITO DO ESTADO PARA CERTAS CATEGORIAS. CNC. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS , INCISO V; , INCISOS I, III E VI; 114, § 2º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.

1-O caso em análise é semelhante ao das ADIs nº 4.375/RJ, 4.391/RJ e 4.364/SC, recentemente julgadas pelo Plenário desta Corte, que declarou a constitucionalidade das leis do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de Santa Catarina na parte em que fixavam pisos salariais, não se tendo verificado afronta aos arts. 5º, caput (princípio da isonomia); 7º, incisos V e XXVI; 8º, inciso I, III e VI; e 114, § 2º, todos da Constituição Federal. 2. O Estado do Paraná, desde o ano de 2006, vem instituindo pisos salariais no âmbito daquele Estado, com base na Lei Complementar federal nº 103/2000, contemplando trabalhadores que atuam em diversas atividades e segmentos econômicos. A Lei nº 16.470, de 30 de março de 2010, ora impugnada, apenas reajustou os pisos salariais dos empregados paranaenses, tema esse que já havia sido tratado pela revogada Lei estadual nº 16.099, de 1º/5/2009, a qual, por sua vez, revogou a Lei nº 15.826 de 1º/5/08. 3. A competência legislativa do Estado do Paraná para fixar piso salarial decorre da Lei Complementar federal nº 103, de 2000, mediante a qual a União, valendo-se do disposto no art. 22, inciso I e parágrafo único, da Carta Maior, delegou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir piso salarial para os empregados que não tenham esse mínimo definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Trata-se de lei estadual que consubstancia um exemplo típico de exercício, pelo legislador federado, da figura da competência privativa delegada. (...) - (ADI 4432/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgamento em 28/04/2011).

A priori, está assentada a constitucionalidade de leis estaduais, que, por competência delegada pelo próprio Texto Constitucional, preveem pisos salariais para determinadas categoriais profissionais que não possuam salários-mínimos profissionais previstos em norma coletiva ou lei federal, de acordo com o disposto no art. da Lei Complementar nº 103/2000, in verbis:

Art. - Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Federal, nos arestos a seguir ementados:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE FIXA PISO SALARIAL PARA CERTAS CATEGORIAS. CNC. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA PARCIAL DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. REJEITADA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, CAPU (PRINCÍPIO DA ISONOMIA), ART. 7º, INCISO V; 8º, INCISO I; e ART. 114, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EXPRESSÃO"QUE O FIXE A MAIOR"CONTIDA NO CAPUT DO ART. 1º DA LEI ESTADUAL 5.627/09. DIREITO DO TRABALHO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO DELEGADA AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL. EXPRESSÃO QUE EXTRAVASA OS LIMITES DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELA UNIÃO AOS ESTADOS POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 103/00. OFENSA AO ART. 22, INCISO I E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI MAIOR.

(...) 2. A Lei nº 5.627/09 dá continuidade a uma sequência de normas que já vêm fixando, desde o ano de 2000, pisos salariais no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. Conquanto acrescente algumas categorias não citadas nas leis anteriores, há na nova legislação somente uma inovação efetivamente relevante, qual seja, a expressão"que o fixe a maior", contida no caput do artigo . Considerando que, em relação à Lei nº 3.512/2000, impugnada nas ADIs nº 2.401 e nº 2.403, esta Corte, em sede de liminar, entendeu restarem atendidos os requisitos da extensão e da complexidade do trabalho, e que, no presente caso, houve uma ampliação do número de patamares, de três (Lei nº 3.512/2000) para nove, com mais razão devem ser tidos por suficientes os pressupostos previstos no inciso V do artigo da Constituição Federal. Não há, no caso, aleatoriedade na fixação das faixas de piso salarial definidos no diploma questionado, não havendo violação dos artigos 5º, caput (princípio da isonomia); 7º, inciso V; 8º, inciso I; e 114, § 2º, todos da Constituição Federal. 3. A competência legislativa do Estado do Rio de Janeiro para fixar piso salarial decorre da Lei Complementar federal nº 103, de 2000, mediante a qual a União, valendo-se do disposto no artigo 22, inciso I e parágrafo único, da Carta Maior, delegou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir piso salarial para os empregados que não tenham esse mínimo definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Trata-se de lei estadual que consubstancia um exemplo típico de exercício, pelo legislador federado, da figura da competência privativa delegada. 4. A expressão"que o fixe a maior"contida no caput do artigo 1º da Lei estadual nº 5.627/09 tornou os valores fixados na lei estadual aplicáveis, inclusive, aos trabalhadores com pisos salariais estabelecidos em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho inferiores a esse. A inclusão da expressão extrapola os limites da delegação legislativa advinda da Lei Complementar nº 103/2000, violando, assim, o art. 22, inciso I e parágrafo único, da Constituição Federal, por invadir a competência da União para legislar sobre direito do trabalho. 5. Não há no caso mera violação indireta ou reflexa da Constituição. A lei estadual que ultrapassa os limites da lei delegadora de competência privativa da União é inconstitucional, por ofensa direta às regras constitucionais de repartição da competência legislativa.Existindo lei complementar federal autorizando os Estados-membros a legislar sobre determinada questão específica, não pode a lei estadual ultrapassar os limites da competência delegada, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá diretamente no vício da inconstitucionalidade. Atuar fora dos limites da delegação é legislar sem competência, e a usurpação da competência legislativa qualifica-se como ato de transgressão constitucional. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para declarar, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade da expressão"que o fixe a maior"contida no caput do artigo da Lei nº 5.627, de 28 de dezembro de 2009, do Estado do Rio de Janeiro. (ADI 4375/RJ, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgamento em 02/03/2011).

de Janeiro, no julgamento da ADI nº. 6244/RJ, o Pretório Supremo Tribunal Federal decidiu que existem vícios insuperáveis de inconstitucionalidade por extrapolar outros aspectos da delegação legislativa estabelecida na Lei Complementar nº. 103/2000.

No entender da Suprema Corte Federal, ao dispor sobre limites de jornada de trabalho e poderes de inspeção e fiscalização, o legislador estadual teria incorrido em usurpação da competência da União Federal prevista nos artigos 21, inciso XXIV e 22, inciso I, da Constituição da Republica de 1988. Nesse sentido, optou declarar a inconstitucionalidade integral da Lei nº. 8.315/2019.

Transcreve-se a ementa do acórdão proferido na ADI nº. 6.244/RJ:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. LEIS 8.315/2019 E 7.898/2018 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA ESPECÍFICA. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO. INSTITUIÇÃO DE PISO SALARIAL. INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL. AUMENTO DE DESPESAS DECORRENTE DE EMENDAS PARLAMENTARES. INADMISSIBILIDADE (ART. 63, I, DA CF). RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. INSTITUIÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. ATRIBUIÇÃO DE PODER FISCALIZATÓRIO E SANCIONATÓRIO AO PODER EXECUTIVO EM MATÉRIA DE DIREITO DO TRABALHO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO (ARTS. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, E 21, XXIV, DA CF). MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA EM MAIOR EXTENSÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, JULGADA PROCEDENTE .

1. À falta da apresentação de razões específicas, não pode a ação ser conhecida quanto ao pedido de"declaração de inconstitucionalidade da integralidade da Lei nº 7.898/2018 do Estado do Rio de Janeiro", pois, segundo jurisprudência desta Suprema Corte, o déficit de impugnação específica inviabiliza os pedidos veiculados em ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes. 2. Reconhecido pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o cabimento de emendas parlamentares em projetos de lei enviados pelo Chefe do Poder Executivo é limitado pela necessidade de pertinência temática com o objeto original do projeto e pela impossibilidade de, ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3º e , da Constituição, veicular aumento de despesa pública (CF, art. 63, I). 3. Cumpre à União legislar sobre jornada de trabalho, sendo incompatível com a Constituição a legislação estadual que, extrapolando o conteúdo da delegação legislativa estabelecida em Lei Complementar Federal (no caso, a Lei Complementar 103/2000), estipule, para determinadas categorias profissionais, jornada de trabalho diferente daquela disposta na legislação federal . 4. A atribuição de poder fiscalizatório e sancionatório pelo Poder Público Estadual em matéria de Direito do Trabalho contraria a competência exclusiva da União para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (CF, art. 21, XXIV) . 5. Medida cautelar confirmada em maior extensão. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada procedente. (STF - ADI: 6244 RJ 0032127-38.2019.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 29/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 30/06/2020) - Destaques acrescidos.

Uma vez declarada integralmente a inconstitucional, a Lei nº. 8.315/2019, do Estado do Rio de Janeiro, não pode servir de fundamento para o reconhecimento de diferenças salariais à demandante com base no piso salarial para a categoria profissional da demandante. Isso porque o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº. 6.244/RJ possui efeito erga omnes e vinculante em relação aos demais Órgãos do Poder Judiciário, de acordo com o disposto no artigo 927, inciso I, do CPC.

Com efeito, ainda que entenda que a intenção do legislador estadual foi, na verdade, prevê um piso normativo para os fisioterapeutas que laboram dentro do módulo semanal de 40 (quarenta) horas, que isso nada tinha a ver com a fixação de jornada de trabalho desses empregados e que a declaração de inconstitucionalidade poderia ter sido parcial, com redução de texto, aliás, como sugeriu a Ministro Rosa Weber em seu voto divergente, diante da inexpugnável decisão proferida pela Excelsa Suprema Corte Federal, não há como reconhecer a existência de um piso normativo fixado em benefício da demandante.

A declaração de inconstitucionalidade, em controle concentrado ou em abstrato (CRFB/88, art. 103, § 2º), possui efeito erga omnes, vinculante e ex tunc, tornando inválida a lei desde o momento de sua vigência. Por isso, não há falar em aproveitamento da legislação expurgada do ordenamento jurídico.

Ainda que assim não fosse, a pretensão da demandante seria altamente questionável. Explico. A Lei nº. 8.315/2019 criou um piso salarial de R$ 3.158,96 (três mil cento e cinquenta e oito reais e noventa e seis centavos) para os farmacêuticos que laboram por 40 (quarenta) horas semanais .

A reclamante, todavia, foi contratada para laborar por, no máximo, 30 (trinta) horas semanais. Por essa razão, observada a proporcionalidade da jornada semanal a que ficou submetida a demandante no ato de sua contratação, por meio de uma regra de três simples, chega-se à conclusão de que o piso normativo da reclamante importaria em R$ 2.369,22 (dois mil trezentos e sessenta e nove reais e vinte e dois centavos) = 30 x 3.158,96 = 94.768,80 / 40 = 2.369,22. Vale dizer, menor que o salário base ajustado entre ela e a primeira ré, no valor de R$ 2.606,14 (dois mil seiscentos e seis reais e quatorze centavos) - contrato no ID. 9128cfb.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo da reclamante, no item.

O MM. Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, apresentando os seguintes fundamentos:

"... É incontroverso, por outro lado, que a parte autora não prestou serviços por nenhum dia em todo o seu contrato, vez que contratada para atuar em hospital de campanha que estava sendo construído e não foi finalizado a tempo de ter ela iniciadas suas atividades, razão porque, por óbvio, não há cogitar de adicional de insalubridade, vez que este é salário condição que só é devido em caso de efetiva sujeição a condição de trabalho insalubre, algo que não aconteceu".

A reclamante se insurge. Afirma que foi contratada para laborar nos hospitais de campanha para o tratamento de pacientes contaminados por Coronavírus. Por isso, alega fazer jus ao pagamento do adicional de insalubridade. Pondera que a prestação de serviços somente não ocorreu em decorrência da conduta ilícita da primeira ré, que deixou de convocá-la para o trabalho. Não tem razão a recorrente .

O labor em condições perigosas ou insalubres, por tratar-se de fato constitutivo do direito do autor, deve por ele ser provado (artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC). Dispõe o art. 195 da CLT que a caracterização da insalubridade ou periculosidade far-se-á por meio de produção de prova pericial. Transcreve-se:

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade , segundo as normas do Ministério do Trabalho, f ar-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. [...]

§ 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade , seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado , o j uiz designará perito habilitado na forma deste artigo , e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho - Destaquei.

Segundo ainda a jurisprudência majoritária, a " realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade "(OJ nº. 278 da SDI-1 do Colendo TST). Para cumprir esse desiderato, a lei faculta aos sindicatos profissionais e às empresas o requerimento de realização de exame pericial prévio junto ao Ministério do Trabalho e Emprego (art. 195, § 1º, da CLT).

Contudo, não se pode perder de mira que o adicional de insalubridade, a exemplo de outros adicionais, v.g., de periculosidade, de horas extraordinárias, noturnos etc., são espécies do gênero salário-condição .

Em outras palavras, os adicionais visam promover um acréscimo salarial em decorrência da efetiva prestação de serviços pelo empregado em condições mais gravosas (penosas) ao organismo humano , como nos casos de extrapolação da jornada legal, trabalhos noturnos (das 22:00 às 05:00) ou sujeição a agentes insalubres e periculosos.

Por essa razão, como é fato incontroverso que a reclamante, a despeito de formalmente contratada pela primeira ré, sequer chegou a efetivamente prestar serviços em contato direito com pacientes contaminados pelo novo coronavírus ou em ambientes hospitalares, está ausente a condição exigida para a percepção do adicional de insalubridade: o contato efetivo com o agente insalubre .

Seria o mesmo que reconhecer o pagamento de horas extraordinárias pela só previsão de possibilidade de sua realização, quando o contrato de trabalho sequer tivesse sido executado.

Na acepção jurídica da palavra, condição consiste em cláusula acessória, oriunda exclusivamente da vontade das partes, que subordina a eficácia do negócio jurídico a evento futuro e incerto (CC, art. 121). A prestação de serviços em condições insalubres, portanto, era o evento futuro e incerto no ato da contratação, cujo implemento dependia da prestação efetiva de serviços em condições insalubres.

Ante o exposto, sem mais delongas, NEGO PROVIMENTO ao recurso da reclamante, no particular.

DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

" DANO MORAL - INAÇÃO

A despeito da pretensão inicial, fato é que o caso da autora em nenhum momento pode se considerar assemelhado a um contrato de inação que possa ensejar abuso de direto do réu para configurar indenização por danos morais à autora.

Isso porque a contratação da autora visou atender demanda urgente e inesperada decorrente da pandemia COVID19 que pegou a todos de surpresa. Ora, a primeira Ré optou por se antecipar ao contratar a parte autora e suas colegas, ainda enquanto aguardava o término implantaçao dos hospitais de campanha para atendimentos emergenciais referentes a pacientes internados com COVID19.

A atitude da Ré, nesse ponto, buscou inclusive atender a urgência que se mostrou a pandemia, sobretudo no seu início, com falta de leitos aptos e com equipamentos adequados.

Entretanto, a implantação de boa parte desses hospitais de campanha atrasou, inclusive por razões político-administrativas atinentes ao próprio Estado, e isso gerou a impossibilidade prática de uso da mão de obra da autora.

O mero fato de haver outros hospitais de campanha abertos, como o do Maracanã, mencionado na inicial, em nada altera o fato de que nem mesmo este estava devidamente equipado para atendimento integral e, no caso, a contratação de empregados para utilização da mão de obra nos hospitais de campanha não foi apenas da autora, mas de uma grande quantidade de empregados, visando garantir o tratamento adequado da população aos efeitos da pandemia em especial na Região Metropolitana da Capital, contudo, seria inviável e desnecessário o deslocamento de todos esses empregados para um mesmo hospital de campanha como pretendido pela autora, enfatizando-se ainda que em nenhum momento houve quebra da boa-fé objetiva quanto ao local de trabalho em relação a quaisquer das partes com supostas promessas de que a autora iria atuar no correlato hospital do Maracanã, de modo que ela sempre soube que teria que aguardar a implantação do hospital para o qual foi designada pela ré.

A autora inclusive teve reconhecido acima o pagamento de todos os salários do período e demais verbas, mesmo tendo apenas ficado à disposição da Ré, o que já realça que prejuízos de ordem imaterial ela não teve, como pretendido.

Seus danos aqui foram meramente patrimoniais, referentes ao não pagamento das verbas contratadas, as quais já foram devidamente recompostas pela presente decisão, não havendo nenhum dano moral daí advindo, menos ainda que tenha sido causado diretamente pela primeira .

O fato de a autora ter outros contratos com outras entidades hospitalares só realça esse fato de não ter tido ela nenhum dano moral.

Assim, julgo improcedente".

A reclamante renova o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Relata que foi contratada em abril de 2020, ficando, desde então, à disposição dos recorridos para exercer as suas atividades laborais. Porém, de forma desrespeitosa, a primeira reclamada jamais a convocou para prestar serviços, situação que lhe teria causado enorme transtorno emocional. Argumenta que a recorrida poderia tê-la transferido para o Hospital de campanha do Maracanã, conforme contrato de prestação de serviços firmado com o Estado do Rio de Janeiro. Contudo, preferiu deixá-la sem trabalho e sem salários, impedindo uma nova colocação no mercado de trabalho. Por esses e outros fundamentos, reitera o pedido de condenação dos reclamados, o segundo de forma subsidiária, pela indenização por danos morais correspondentes a um salário mensal, no valor de R$ 3.158,96 (três mil cento e cinquenta e oito reais e noventa e seis centavos).

Como se sabe, os elementos da responsabilidade civil (da obrigação de indenizar), da qual o dano moral é mera espécie, são: a) a prática de um ato ilícito; b) o dano causado por este ato ilícito e c) o nexo de causa e efeito entre o ato e o dano. A primeira abordagem, então, deve ser sobre a existência ou não de ato ilícito capaz de gerar dor extrema, um desconforto excessivo.

O art. 818 da CLT e o art. 373, incisos I e II do CPC determinam a distribuição probatória, o ônus subjetivo da prova dos fatos, a quem cabe a produção da prova de um determinado fato: os constitutivos para o autor; os impeditivos, modificativos e extintivos para o réu. Portanto, em princípio, havendo negativa do fato pela reclamada, o ônus de provar os elementos ensejadores do dano moral é do empregado.

Não há dúvida de que a ordem jurídica tutela não apenas bens materiais ou aqueles patrimoniais, mas também aqueles bens de índole moral, bens que, às vezes, são psíquicos, sentimentais, relacionados à esfera íntima, à privacidade da pessoa, como a honra.

Constituição Federal:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Entretanto, o dano moral não decorre de mero inadimplemento contratual praticado pelo empregador , a não ser que se alegue e comprove, de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de severos transtornos de ordem pessoal dele advindos . Assim, a simples imputação de inadimplemento contratual, não resulta, automaticamente, na ofensa moral, no abalo psicológico capaz de ensejar a indenização por dano moral.

causou-lhe abalo moral.

A melhor doutrina, para evitar a banalização da indenização por dano moral, tem estabelecido como norte interpretativo a ideia, tão comum ao Direito, de presumir a conduta normal de uma média da população em situação correlata ou similar: a ideia do HOMEM MÉDIO . Assim, seria capaz de gerar o direito à indenização por dano moral a conduta ilícita que causa um abalo moral significativo no homem médio.

A dispensa do empregado sem o pagamento dos títulos resilitórios não deve ser capaz, sozinha, de dar suporte ao deferimento da indenização porque (a) há um sem número de situações que, a despeito de não excluírem o estado de ilegalidade, demonstram que o empregador não poderia ter conduta diversa naquele caso ou (b) o não pagamento da rescisão não causou transtorno algum ao empregado. Por exemplo: (I) o inadimplemento pode ser escusável , quando houver (a) justa e plausível alegação de justa causa; não uma justa causa forçada, sem propósito, mas uma daquelas em que há pelo menos uma dúvida razoável sobre sua existência; (b) houver prova robusta de que a empresa encerrou suas atividades e não tem mais receitas e (c) por algum motivo alheio à vontade do agente, houver perda das principais fontes de receita do negócio, como, por exemplo, rescisão abrupta do contrato, inadimplemento do contrato pelo órgão contratante; (II) o inadimplemento não deixou o empregado em situação de insolvência ou com alguma dificuldade financeira - por exemplo: (a) o empregado pode ter pedido demissão porque já obteve novo emprego; (b) a despeito de dispensado sem justa causa, obteve o empregado, sem solução de continuidade, uma nova colocação no mercado e (c) o empregado é um daqueles parassubordinados, um grande executivo, e detém uma enorme reserva financeira.

No caso dos autos, conforme analisado na sentença, foi reconhecida a ocorrência de atrasos reiterados no pagamento de salários da reclamante (meses de junho e julho), o que, sem dúvida, não configura mero inadimplemento contratual. O salário, em muitos casos, é a principal, senão única fonte de receitas do trabalhador, por meio do qual garante a sua subsistência pessoal e de todos os seus familiares.

Então, não é difícil imaginar a angústia e o sofrimento de uma pessoa, tendo por base a ideia do homem médio, que depois de contratado e encontrar-se na expectativa do pagamento dos salários devidos pelo empregador, vê-se em situação de desamparo econômico-financeiro, sem a sua fonte de renda .

A situação se torna ainda mais delicada quando o atraso se repete várias vezes, colocando o trabalhador em situação vexatória e humilhante perante os seus credores, por não conseguir os meios necessários à manutenção da subsistência de seus familiares.

Está configurado o ato ilícito perpetrado pelo empregador (CC/02, art. 927), visto que NÃO houve o pagamento dos salários dos meses de junho e julho (saldo de 26 dias).

Quanto ao valor da indenização, como afirmado pelo Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira,"o valor da indenização do dano moral tem sido fixado por arbitramento do juiz, de acordo com as circunstâncias do caso (...). A opção atual do arbitramento pelo Judiciário propicia ao juiz fixar com mais precisão e liberdade a justa indenização, sem as amarras normativas padronizadas, de modo a dosar, após a análise equitativa, o valor da condenação com as tintas específicas do caso concreto"(Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3ª. ed. São Paulo: LTr, 2007, pp. 212-213).

A jurisprudência atual, consolidada na Súmula nº 281 do STJ, caminha no sentido de rechaçar a tarifação do valor da indenização, sobretudo após a nova ordem constitucional estabelecida em 1988. A pré-fixação do quantum indenizatório, sem dúvida, ofende a dignidade da pessoa humana, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Cabe ao juiz, diante do bem jurídico tutelado, avaliar o grau de ofensividade de determinada conduta. Garantir ao juiz a liberdade na determinação do valor da indenização, portanto, é medida de observância obrigatória.

A fixação do quantum indenizatório deve, pois, pautar-se pela apreciação conjunta dos critérios de"capacidade do ofendido", a"gravidade do ato praticado"e a"capacidade do ofensor". A consideração isolada de qualquer um destes critérios ou sua sub ou supervaloração torna o arbitramento passível de reforma. Dessa forma, a fixação do valor da indenização deve observar o princípio da razoabilidade consubstanciado na capacidade financeira do ofensor, na necessidade de impor condenação punitivo-pedagógica, no grau de ofensividade da conduta, na imperatividade do respeito à dignidade humana e ao valor social do trabalho, na lesão atributos da personalidade humana, e ainda, considerar o tempo de prestação de serviços da autora.

Desse modo, nos limites do pedido (CPC, artigos 141 e 492) , condeno a reclamada ao pagamento da importância de R$ 3.158,96 (três mil cento e cinquenta e oito reais e noventa e seis centavos cinco ), por atingir razoavelemente a finalidade punitivo-pedagógica do instituto, sem propiciar, por outro lado, o enriquecimento sem causa do recorrente . Juros e correção monetária de acordo com os critérios previstos na Súmula nº. 439, do Colendo TST.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de condenação subsidiária do segundo reclamado, com base nos seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE

A autora deixa claro que o Estado não se beneficiou da sua mão de obra, nem mesmo indiretamente, pois diz peremptoriamente que não chegou a prestar serviços por nenhum dia, aguardando a implantação do hospital de campanha para o qual foi designada.

Em outras palavras, a própria autora na inicial admite não chegou a prestar

serviços ao Estado do Rio de Janeiro.

Nesse aspecto, mesmo que a contratação da autora pela 1ª ré tenha buscado atender a demanda futura e preventiva referente aos hospitais de campanha do Estado, fato é que o pressuposto para a responsabilização estatal, antes mesmo de análise de culpa, é a efetiva prestação de serviços em seu favor.

Logo, ausente prestação de serviços da autora em benefício do Estado, julgo improcedente o pedido".

A reclamante sustenta que a sua contratação se deu com a finalidade exclusiva de prestação de serviços em hospitais de campanha do Estado do Rio de Janeiro; que, embora não tenha havido prestação de serviços efetiva, houve inadimplemento dos salários e verbas rescisórias; que esse fato denota culpa do segundo reclamado na obrigação de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré; que houve assunção da existência de irregularidades no contrato de prestação de serviços na defesa do segundo réu; que, em função disso, ficou evidenciado que o tomador de serviços sequer checou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré, demonstrando a negligência do Estado. Por esses e outros fundamentos, postula a reforma da sentença, com a condenação subsidiária do Estado do Rio de Janeiro pelas parcelas deferidas. Tem razão a recorrente .

Éincontroverso nos autos o fato de que o segundo reclamado celebrou com a primeira ré contrato de prestação de serviços 027/2020 (ID. ID. a7065bf). O segundo reclamado, em sua defesa (ID. 67433b5), negou fundamentadamente o trabalho da reclamante em seu benefício, sob o argumento de que a própria autora, na inicial, admitiu que não prestou serviços nos hospitais de campanha. O segundo réu afirmou ainda que:

hospitais de campanha para atendimento aos pacientes infectados com COVID-19, por meio do Contrato nº. 027/2020. Não obstante, diversas irregularidades foram constatadas na execução do contrato, como atrasos na montagem e deficiência na gestão das unidades, o que desencadeou a edição do Decreto Estadual nº 47.103, de 02 de julho de 2020, autorizando a rescisão do referido contrato por culpa da contratada e determinando a intervenção, sob a responsabilidade da Fundação Saúde, nos Hospitais de Campanha".

A celebração de contrato de gestão entre o poder público e uma organização social, em razão de interesse comum às partes, não exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos direitos trabalhistas reconhecidos, pois os serviços foram feitos em benefício do próprio Poder Público, cuja realização caberia ao titular, ao próprio Estado.

Entendimento contrário representaria lesão a direitos dos empregados, que efetivamente laboraram em prol da realização dos objetivos do ente público, OU, mesmo daqueles que, embora formal e efetivamente contratados, sequer foram convocadas para prestação efetiva de serviços .

Com efeito, ainda que assinado um instrumento de convênio, na verdade, por meio dele se terceirizou serviço público que é da atribuição precípua do ente estatal. O regime de parceria com pessoa jurídica de direito privado, estabelecido por meio de contrato de gestão (Leis 9.637/98 e 9.790/99), classifica-se como convênio administrativo, caracterizando-se pela comunhão de interesses e cooperação entre as partes, para a realização de serviços de interesse social e utilidade pública.

A distinção doutrinária entre convênio e contrato está longe de dar conta da questão central envolvida na prestação de serviços públicos, nas suas mais diversas formas de realização, a saber, a atuação do poder público na gestão dos interesses da sociedade. Nessa qualidade, não se cogita se a Administração realiza ato negocial ou se, como é o caso dos autos, apenas fomenta o serviço, mediante mútua cooperação.

Até porque, no rigor da técnica, em se tratando de serviço afeto à própria atividade estatal, a natureza contratual do convênio não se dissipa com a mera atenuação do termo "acordo". Ao contrário, é justamente a existência de "interesse comum dos partícipes", como nos ensina Hely Lopes Meirelles, que particulariza o convênio.

Sobre o tema, assim o Colendo TST se posicionou, conforme demonstram os seguintes arestos:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. A celebração de convênio com associação prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Esse entendimento se estende às hipóteses de convênios, ajustes ou instrumentos congêneres celebrados por órgãos ou entidades da Administração Pública, conforme dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/93. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a associação prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao recorrente decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 8553920105020004, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 27/08/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO. CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Fica autorizada a admissibilidade do recurso de revista em face da aparente violação do art. 71 da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A realização de convênio entre o poder público e instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas sem fins lucrativos para a efetivação da obrigação do município com a educação infantil encontra fundamento nos arts. 205 e 211 da Constituição Federal e no art. 18 da Lei 11.494/2001, que instituiu o FUNDEB, não havendo restrição na Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Base da Educação Nacional) no sentido de conferir exclusividade na prestação das atividades de educação pelo município nem vedação para a celebração de convênios com entidades privadas sem fins lucrativos para a expansão da rede pública de educação infantil. Contudo, a jurisprudência desta Corte entende que, mesmo diante da celebração de convênio, o ente público deve ser responsabilizado subsidiariamente no tocante às verbas trabalhistas inadimplidas pela organização conveniada, nos casos nos quais a Administração Pública não cumprir com o seu dever de fiscalizar o atendimento das obrigações laborais pelo prestador dos serviços, incorrendo em culpa in vigilando. Em que pese o recente reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum pela Excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais tomadoras de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Subsiste tal responsabilidade quando existente sua culpa in vigilando, observada a partir da análise fática da conduta específica da administração pública. No caso em tela, todavia, o Regional não analisou o recurso ordinário à luz do entendimento exarado pelo STF, ou seja, não se manifestou quanto à configuração da culpa in vigilando por parte da administração pública. Dessa forma, torna-se necessário que o Tribunal Regional aprecie a pretensão objeto da ação, levando em consideração a existência dos elementos norteadores da responsabilidade da entidade pública. Logo, deve ser parcialmente provido o recurso de revista para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional, a fim de que se examine o pedido sob o enfoque da existência de culpa in vigilando, em

respeito ao comando extraído do julgamento do ADC 16 do STF. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR: 8303620105150013, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 21/05/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/05/2014).

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. CONVÊNIO. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual - os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada -. 3. Na hipótese, verifica-se que o Regional adotou entendimento consentâneo com a Súmula 331, V, do TST, no sentido de que a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, ente público, depende de configuração de culpa na fiscalização do contrato de terceirização. É o que se depreende dos seguintes trechos da decisão regional: - a relação jurídica não se limitava ao mero repasse de recursos financeiros pelo 2º reclamado, que também determinava diretrizes e normas a serem observadas pela 1ª reclamada (...) é dever também do ente público fiscalizar os prestadores de serviços quanto ao cumprimento de suas obrigações para com os empregados durante a execução do contrato. Isso porque o ente estatal, ao contratar o serviço, tem obrigação de acompanhar e fiscalizar a sua execução, a teor dos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93, podendo inclusive suspender o pagamento de parcela do convênio ao contratado inadimplente, conforme § 3º do art. 116, sob pena de arcar com as consequências da sua incúria - e -portanto, a decisão da ADC não impede a responsabilização subsidiária da Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando, como é o caso dos autos-. Traçados, pois, os contornos fáticos que levaram a concluir pela configuração efetiva da culpa in vigilando do tomador dos serviços, a pretensão recursal encontra óbice na Súmula 333/TST. JUROS DE MORA APLICÁVEIS. A decisão regional está em harmonia com o entendimento cristalizado na OJ 382/SDI-I/TST ("A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997"). Recurso de revista integralmente não conhecido. (TST - RR: 19952320115030109, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 27/08/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014).

A celebração do contato de gestão entre a primeira ré e o segundo réu, por si só, mesmo que a prestação de serviços não tenha efetivamente iniciada, dá ensejo à responsabilidade do Estado, sobretudo em função de sua má escolha (a culpa aqui é principalmente in eligendo) do ente responsável pela prestação de serviços .

Vale dizer, da primeira ré , porque, conforme noticiado pela grande mídia (TV, rádio e Internet), incorreu em inúmeros atrasos e irregularidades, inclusive em decorrência da prática de atos de corrupção de agentes públicos do Estado do Rio de Janeiro; do segundo ré , em razão do conluio nessas diversas irregularidades e na escolha de entidade sabidamente inidônea, alvo de intervenção do Estado após não cumprir as condições contratuais mínimas ajustadas (Decreto de Intervenção no ID. 9b6217b).

Trata-se, portanto, de caso de terceirização, que não é um fenômeno que nasça no território do Direito do Trabalho, mas decorre da reorganização do processo produtivo, dos novos métodos de produção, da reformulação da administração de pessoal, das características econômicas da sociedade contemporânea.

Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas e graves consequências no campo do Direito do Trabalho, porque: (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos mínimos inegociáveis (CLT, artigo 444) dos trabalhadores sejam respeitados e (b) pode tornar inexequível o crédito trabalhista pela inserção na relação contratual de pessoa jurídica (do terceiro) sem idoneidade financeira.

Éexatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho não está preocupado em regular, minudentemente, a terceirização de serviços, mas se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletérios dela, como bem lembrado por Mario de La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, México, Editorial Porrua S/A, reimpressão, 1967, Tomo I, página 33): (a) a insolvabilidade do crédito trabalhista pela inidoneidade da empresa contratante e (b) a diminuição do salário ou a sonegação dos direitos dos trabalhadores, porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria à empresa interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo serviço ou descumprir a legislação trabalhista e fiscal.

Esta é a razão de ele (do Direito do Trabalho) não conter senão somente uma norma que trata da responsabilidade solidária dos contratantes, na hipótese de intermediação de mão de obra (artigo 455 da CLT), e outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados contratados pelo tomador e aqueles contratados por empresa de serviço temporário (artigo 12 da Lei nº 6.019/1974).

A Constituição Federal, norma jurídica básica que confere validade a todas as outras, perfilhou o princípio fundante e também hermenêutico da legalidade do não proibido (Constituição Federal, artigo , inciso II). É ela também que assegura que todo o trabalho humano lícito (ou não ilícito) deve ser livremente exercitado (Constituição Federal, artigo , inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica (Constituição Federal, artigo 170, parágrafo único). O primeiro pilar, portanto, é este: toda a terceirização é lícita, salvo quando viola norma tutelar trabalhista .

A norma tutelar trabalhista é ferida, basicamente, em quatro hipóteses. Primeira, quando, não obstante a inserção de interposta pessoa, todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho não eventual, pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, nos moldes do artigo da CLT) estão ligados à empresa contratante e não à empregadora aparente. Segunda, quando se terceirizam serviços ligados à atividade-fim do contratante, aqueles serviços essenciais ao desempenho de sua atividade econômica. Terceira, quando a empresa terceirizada não tem idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crédito trabalhista. Quarta, quando comprovado que o tomador beneficiou-se ilicitamente do trabalho humano, participando ativa ou passivamente da violação aos direitos dos trabalhadores e de fraude à legislação do trabalho ou, ainda, por meio do descumprimento de sua obrigação legal de exigir da empresa prestadora a comprovação do cumprimento integral da legislação trabalhista.

Na primeira e na segunda hipóteses, reconhece a lei que a intermediação é fraudulenta, autorizando ao julgador que reconheça a existência de liame empregatício diretamente com a empresa tomadora. Nestes casos, ocorre a responsabilidade direta, primária, do tomador dos serviços, autorizando-se a desconstituição do liame fraudulento e a declaração de vínculo direto com a tomadora.

Na terceira e na quarta hipóteses, que interessam ao caso sob exame, a ordem jurídica, embora reconhecendo a licitude da intermediação, responsabiliza o tomador dos serviços pelas lesões ao direito do trabalhador decorrentes de omissão em seus deveres de eleição ou de vigilância. Trata-se tipicamente de configuração da responsabilidade civil.

Assim, no que concerne às relações de emprego que envolvam empresas privadas, a lei e a jurisprudência resolvem bem a questão, responsabilizando tais empresas diretamente, se constatada a fraude na intermediação, ou subsidiariamente, se evidenciada a existência de culpa in eligendo ou in vigilando.

Contudo, no presente caso, o tomador dos serviços compõe a Administração Pública Direta. Há, portanto, que se perquirir se o instituto da responsabilidade subsidiária também alcança os entes públicos.

O disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não é óbice à sua responsabilização. Transcreve-se o dispositivo:

Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

De fato, o dispositivo supra impede a transferência dos débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora aos seus empregados. Destaco que o dispositivo não padece de qualquer inconstitucionalidade, o que foi inclusive objeto de expressa manifestação recente do E. STF, datada de 24/11/2010, que julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ajuizada em março de 2007, pelo Governo do Distrito Federal. Transcreve-se a ementa:

STF - ADC 16 / DF - DISTRITO FEDERAL

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Relator (a): Min. CEZAR PELUSO

Data do Julgamento: 24/11/2010

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011

EMENT VOL-02583-01 PP-00001

REQTE (S): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Portanto, a constitucionalidade do dispositivo está sacramentada.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao agora declarar expressamente a constitucionalidade do dispositivo, igualmente entendeu, por meio do voto do Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, que não está a administração absolutamente isenta da possibilidade de ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora.

a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993, isso, por si só, não possui o condão de impedir "que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa".

Acrescentou o Ministro, ainda, que o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Declarou o Ministro tratar-se de matéria diversa da enfrentada na Ação Direta de Constitucionalidade aquela que envolve "eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado", aventando que, em ocorrendo tal hipótese, é possível a declaração de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pois "são outros fatos examinados sob a luz de outras normas constitucionais".

E o entendimento do Ministro Peluso não foi solitário, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski , que assim se pronunciou no julgamento:

Na verdade, eu tenho acompanhado esse entendimento do Ministro Cezar Peluso, no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre em um caso concreto, se há culpa ou não , e cito um exemplo com o qual nós nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada , muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático . E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração . Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º, da Lei 8.666. Portanto, eu sempre decidi na mesma linha do Ministro Cezar Peluso, no sentido de não conhecer, de considerar a matéria inconstitucional, mas se o Plenário entender que, dada a importância, o impacto da questão com relação à Administração, então talvez convenha que nós ultrapassemos essa questão do conhecimento e adentremos no âmago do tema.

Também o Ministro Gilmar Mendes entendeu pela possibilidade de responsabilização da Administração Pública. Veja-se o seu posicionamento durante o julgamento:

Ébem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental . Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e,

depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.

Durante o julgamento, em debate travado entre a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Cezar Peluso , a primeira concordou com o segundo quanto à possibilidade de existência de inadimplemento legal da Administração configurado pela ausência de fiscalização dos contratos, do que deriva a responsabilidade subjetiva subsidiária da Administração Pública:

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo feito .

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela !

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso . Assim, é possível a declaração de responsabilidade civil, não em virtude da mera inadimplência da empresa prestadora, mas por culpa subjetiva da Administração evidenciada por sua falta de zelo nos deveres de eleição e de vigilância . Somente a análise casuística dos fatos trazidos ao conhecimento da Justiça poderá autorizar, ou não, a declaração da responsabilidade civil da Administração pelos atos de seus prepostos dos quais resultem prejuízos ao ofendido. E essa responsabilidade possui bitola mais larga do que a que advém da mera relação empregatícia, de modo que não está ao alcance da proteção advinda do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Tem-se, pois, que a própria Ministra Cármen Lúcia , que julgou procedente a Reclamação que determinou o novo julgamento do recurso, acatou a ideia central de que a Administração Pública pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, caso evidenciada a sua culpa subjetiva pelo inadimplemento da prestadora.

Resumindo a decisão adotada pelo STF na ADC nº 16: o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993 é constitucional e confere proteção à Administração Pública em face de eventuais inadimplementos das empresas prestadoras de serviços, em relação aos encargos trabalhistas por elas devidos a seus empregados, mas essa exceção específica somente é admitida pela mera inadimplência, não autorizando, contudo, a Administração Pública a relaxar e omitir-se no cumprimento de seu dever geral de evitar que terceiros venham a sofrer prejuízos materiais e morais por conta da ação ou da omissão de seus agentes na fiscalização da empresa contratada.

trabalhistas, seja in eligendo, seja in vigilando, surgirá naturalmente o seu dever de indenizar ou ressarcir o lesado . Registre-se que não se aplica ao caso a responsabilidade objetiva, mas, sim, a responsabilidade subjetiva, na qual se afere a existência ou não da culpa.

No mesmo sentido, vale destacar o entendimento dominante deste Egrégio TRT, in verbis:

SÚMULA Nº 43

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Em tal hipótese, o ônus da prova - de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização e vigilância - é da tomadora e não do lesado. Isso porque a prova é eminentemente documental, constituída pelos relatórios de fiscalização das empresas tomadoras e pelos ofícios, memorandos e notificações remetidos pela Administração Pública, exigindo a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento mensal dos encargos trabalhistas.

Esses documentos ou são unilaterais, integrando exclusivamente o acervo documental da própria Administração Pública (como os relatórios de fiscalização), ou bilaterais (como as notificações), cuja posse é compartilhada pela Administração Pública e pela empresa prestadora.

Evidencia-se a completa indisponibilidade de tais documentos para a parte autora. Ademais, relativamente à autora, trata-se de prova de fato negativo (de que a Administração não fez isso ou deixou de fazer aquilo), sendo-lhe impossível produzir prova a respeito. No que concerne à Administração, trata-se de prova de fato positivo (de que produziu os relatórios, de que notificou a prestadora, de que exigiu o cumprimento dos encargos trabalhistas mensais). Ante a notória aptidão do ente público para a produção da prova, não existe violação ao art. 818 da CLT ou ao art. 373 do CPC.

Inexiste dúvida, portanto, de que a prova somente poderia ser produzida pela Administração Pública. E mais, entendo que não havia necessidade de a Administração Pública ser intimada para a juntada de tal prova documental. De fato, não se pode olvidar que o artigo 434 do CPC/2015 dispõe que "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações" - destaquei.

A matéria foi, de igual forma, consolidada na jurisprudência majoritária deste Regional. Vejamos:

SÚMULA Nº 41

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93).

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, e a falta de fiscalização dessas obrigações reconhecidas judicialmente implicam a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Súmula nº 331 do TST).

No RE 760.931 , que teve seu julgamento finalizado na sessão do dia 26/04/2017, foi firmada a seguinte tese, por maioria, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigiu o acórdão , in verbis:

"Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017".

A tese firmada no RE nº 760.931 não afastou a possibilidade de os entes públicos responderem subsidiariamente, apenas determinou que a ausência de pagamento pelo real empregador não transfere automaticamente a responsabilidade. E o entendimento prevalente no Colendo TST não destoa, como se nota nesse recente acórdão:

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a

responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020.

A aplicação da Súmula nº 331 do Colendo TST não afronta o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, e as razões são as seguintes.

Em primeiro lugar , porque a Súmula Vinculante nº 10 nada menciona sobre a distribuição do ônus da prova. O referido verbete expõe, exclusivamente, a necessidade de se observar a cláusula de reserva de plenária todas as vezes em que se deixar de aplicar um dispositivo legal, ainda que sem declará-lo inconstitucional.

Em segundo lugar , porque as súmulas nada mais são do que a sedimentação da interpretação reiterada dos dispositivos legais que regem a matéria, sendo certo que os verbetes do Colendo Tribunal Superior do Trabalho são criados por meio de Resolução, após sessão plenária daquela Corte. Ademais, a Súmula nº 331 do Colendo TST foi objeto de análise pelo Plenário do Colendo TST, no Incidente de Uniformização nº 297.751/96, em 11/09/2000. Não há, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário, pois, como se vê, esta foi expressamente observada, como dispõem o artigo 97 da Constituição Federal de 1988 e a Súmula Vinculante nº 10 do E. STF.

Em terceiro lugar , porque mesmo o tema da distribuição do ônus da prova é objeto de Súmula, agora do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Súmula nº 41), de modo que, também sob esse prisma, não há a violação à cláusula de reserva de plenário, porque as súmulas são todas submetidas ao Tribunal Pleno.

O enunciado da Súmula nº 331 do Colendo TST limita-se a garantir o cumprimento da lei, que expressamente determina: aquele que, com sua conduta (ação ou omissão), causar dano a outra pessoa deve repará-lo (artigos 186 e 927 do CCB/02).

Não se vislumbra, por esse motivo, ofensa ao princípio da legalidade ou ao art. , § 2º, da CLT, que não tem o fito de vedar a uniformização de jurisprudência pelos tribunais. Da mesma forma, não há lesão ao princípio da separação dos poderes, já que, como visto, há Lei (aprovada pelo Poder Legislativo) que determina a responsabilidade do causador do dano pela devida reparação.

No caso dos autos, o segundo réu se limitou a negar que houve prestação de serviços pela autora em seu benefício. Porém, a sentença, não recorrida nesse ponto, reconheceu que a reclamante foi dispensada, sem justa causa, e não recebeu os salários dos meses de junho e julho e as verbas rescisórias (ID. 90301a4), irregularidades que não foram fiscalizadas pelo tomador de serviço; que, antes de encerrar o repasse das parcelas contratuais à prestadora de serviços, deveria se assegurar de que todas as obrigações vinculadas ao termo pactuado foram adimplidas pela contratada, inclusive aquelas decorrentes de contratos de trabalho iniciados, mas não executados.

A transferência de verbas públicas deve ser feita com muito cuidado, somente após o gestor se certificar de que a contratada cumpriu todas as obrigações legais e contratuais e que realizou as despesas englobadas no preço cobrado.

Éinexorável que, se um contrato prevê custos advindos de verbas trabalhistas devidas aos empregados da prestadora de serviços, incluindo-se as rescisórias , a tomadora só pode efetivar o repasse necessário à cobertura desses gastos após verificar que foram realmente feitos ou, em último caso, realizar, ela própria, o pagamento aos empregados. Porém, essa cautela não foi adotada pelo segundo reclamado, que não garantiu o adimplemento das parcelas trabalhistas sonegadas pela primeira reclamada à reclamante .

Deve ser ressaltado que viola o princípio da moralidade administrativa admitir a interpretação de que o ente público não é tomador de serviços no contrato de convênio, mas mero repassador de verbas; é flagrantemente contrário à ideia de probidade e ao interesse público entender-se que é permitido ao ente municipal entregar dinheiro público a quem quer que seja sem que antes tenha sido feita uma minuciosa averiguação do cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo outro contratante.

aguardando o chamado para o início da prestação de serviços.

Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do recolhimento do FGTS e do pagamento dos salários, na forma do art. 464 da CLT, no decorrer de todo o contrato da reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias .

Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho, relativamente ao período da prestação de serviços da reclamante.

Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados.

Nesse contexto, cabe relembrar que a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão apresentava, em seu artigo 34, parágrafo 5º, as obrigações que deveriam ser observadas pelo tomador de serviços, para que se considerasse a existência de uma efetiva fiscalização (essas exigências foram reproduzidas no anexo VIII-B da Instrução Normativa nº 05/2017, que revogou a citada Instrução Normativa nº 02/2008):

Artigo 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT: ( Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

6, de 23 de dezembro de 2013)

3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores - SICAF: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

4. Certidão de Regularidade do FGTS - CRF; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

rescisões contratuais; ( Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).

O ente público, desatento ao seu ônus processual, não apresentou esses documentos. Ao contrário do que defende a segunda reclamada, embora se trate de norma que visa à regulação das contratações no âmbito da Administração Pública Federal, o interesse público exige que essas recomendações sejam adotadas por todos os gestores públicos municipais e estaduais, como forma de preservação do patrimônio público e obediência à legislação trabalhista.

A denominada "fiscalização por amostragem" não pode ser admitida, porque não foi por amostragem que a segunda reclamada se beneficiou do serviço prestado pela reclamante e repassou verbas públicas à contratada. A presunção de legalidade dos atos administrativos não subsiste quando não há nos autos do processo prova do cumprimento da obrigação de fazer: fiscalizar o adimplemento dos créditos trabalhistas . Consequentemente, está provada a culpa in vigilando do segundo réu , do que resulta a sua responsabilidade subsidiária.

Não bastasse isso, também ficou demonstrada principalmente a culpa in eligendo. Isso porque não ficou comprovada a realização de licitação regular, em obediência aos ditames da Lei nº 8.666/93, especialmente no que se refere à documentação necessária que deve ser exigida dos interessados (arts. 27 e seguintes), que não foi trazida aos autos.

Ainda assim, não estaria isenta a Administração Pública dessa modalidade culposa, dado que os fatos se sobrepõem à formalidade. A empresa prestadora demonstrou cabalmente a sua inidoneidade, ética e financeira, ao deixar sua empregada ao desabrigo alimentar.

Nesse sentido, competiria à Administração Pública não somente cumprir os requisitos mínimos legais, mas demonstrar, de forma inequívoca, o seu interesse em contratar empresa com passado liso em relação aos direitos trabalhistas de seus empregados. Por exemplo, poderia trazer aos autos prova de que exigiu da terceirizada a apresentação de certidões negativas emitidas pela Justiça do Trabalho, SRT, CEF e INSS, ao menos nos limites da região onde o contrato seria cumprido, e de que a contratada cumpriu a exigência.

Todavia, o ente público não produziu essa prova de ausência de culpa na escolha da contratada, razão pela qual deve responder, subsidiariamente, pelos créditos devidos à empregada.

Àfalta de outros elementos nos autos, a presunção que sobressai é a de que o segundo demandado entendeu não possuir qualquer outra obrigação contratual, sem maiores cautelas. Omitiu-se em cumprir a sua obrigação de escolher uma empresa idônea para realizar a atividade estatal terceirizada, bem como a de fiscalizar a realização escorreita do contrato. Suas omissões resultaram em graves danos causados aos trabalhadores da empresa contratada, os quais viram seus direitos serem violados sistematicamente.

O segundo reclamado, ao escolher mal a empresa prestadora de serviços e ao não fiscalizar devidamente o cumprimento das obrigações do contrato, concorreu para a ocorrência de prejuízos à empregada, de modo que deve suportar, subsidiariamente, as obrigações reconhecidas na presente ação.

No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público decorre, igualmente, da comprovada incúria na contratação de empresa prestadora de serviços que não possuía a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no igualmente comprovado descumprimento de seu dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço contratado, o que, em termos jurídicos, é conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil.

Impõe-se observar que a fiscalização do liame com o primeiro réu não se resume à verificação da idoneidade financeira e econômica da contratada ao momento da contratação. Primeiro , porque não se deve confundir a fiscalização da execução do contrato com a inspeção do trabalho, prevista no artigo 21, inciso XXIV, da CRFB, e, segundo , porque não se cogita de má-fé da tomadora na celebração do ajuste. Não é despiciendo lembrar que a fiscalização da execução do contrato administrativo, em todas as esferas, está prevista nos artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei nº 8.666/1.993, que, contrariando a pretensão do ente público, não restringe a fiscalização à esfera do serviço prestado, com suposta exclusão dos contratos de trabalho dos terceirizados . Transcrevo:

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:

Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...)

III - fiscalizar-lhes a execução ; (...)

essa atribuição.

Não há falar, portanto, em princípio da legalidade estrita que afaste o precípuo dever de fiscalização que incumbe ao ente público ou, em última análise, que afaste a responsabilidade do tomador do serviço.

A presente atribuição de responsabilidade subsidiária, esclareça-se, que é de natureza eminentemente patrimonial, não implica a declaração de que os devedores possuem o mesmo statusjurídico na relação que originou a obrigação. Tanto é assim que a terceirização pressupõe uma relação triangular, em que cada vértice do triângulo, em tese, ocupa um papel distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora), empregado e tomador do serviço.

Aliás, não é despiciendo dizer, a responsabilidade subsidiária é incompatível com a condição de devedor principal, de que se reveste o empregador. Consequência lógica de a Administração Pública ser devedora subsidiária é justamente não ter sido ela a real empregadora da reclamante.

Não se vislumbra, assim, violação ao princípio da legalidade (artigo , inciso II, CRFB), porque coisa diversa é a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que não significa considerar o ente público como empregador da parte autora ou, dito de outro modo, responsável solidário. Deriva daí, pois, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da parte reclamante, no período em que esta despendeu seu suor para a satisfação das necessidades dos réus, sem a correta contraprestação pecuniária, cujo dever de vigilância e responsabilidade também para ela se transfere.

Finalizando, deve ser feita a integração do ente público à lide e declarada sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas à parte reclamante, porque: (a) a prova dos autos revela que a empresa terceirizada, na qualidade de empresa prestadora de serviços para a Administração Pública, praticou os ilícitos descritos na sentença, provocando danos materiais à parte autora; (b) a prova produzida nos autos faz presumir a existência de culpas in eligendo e in vigilando do ente público, sobretudo porque não foi demonstrada a eficaz fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, e (c) o ente público foi beneficiário direto dos serviços prestados pela autora.

A terceirização é um meio lícito de contratação pela Administração Pública, de modo que o empregado da empresa prestadora labora em condições igualmente lícitas. A admissão sem concurso, por sua vez, possui o mais alto grau de ilicitude possível, a inconstitucionalidade, sendo ilícitas, portanto, todas as atividades desenvolvidas pelo assim contratado, enquanto perdurar a relação.

Importante observar que não houve reconhecimento de vínculo entre a segunda reclamada e a parte reclamante, a hipótese é de responsabilidade subsidiária, o que não acarreta infração à ordem constitucional pátria.

Tampouco cabe a mitigação do alcance da condenação subsidiária. Isso porque a condenação subsidiária do segundo réu abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal . Essa é, justamente, a razão ontológica da responsabilidade subsidiária. Sequer pode prosperar argumento no sentido de que algumas verbas seriam indevidas, por não terem natureza salarial ou por serem dirigidas ao real empregador, uma vez que a condenação deriva, como já dito, da responsabilidade subsidiária. Todas as verbas deferidas, incluindo-se as verbas rescisórias, as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, os depósitos fundiários e as contribuições previdenciárias , caminham na mesma esteira.

A abrangência da condenação subsidiária da entidade pública (ou a impossibilidade de limitação de sua condenação) encontra respaldo na jurisprudência. Nesse sentido, destaco decisões do Colendo TST, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DO ART. 477 DA CLT E INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS. A condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as multas, isso porque, tal como ocorre com as demais verbas, são devidas em razão da culpa in vigilando, motivo pelo qual não há cogitar de limitação da responsabilidade. Decisão em consonância com a jurisprudência atual e iterativa da c. SBDI-1 do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 4º, da CLT". (RR - 417/2002-659-09-00. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. DJ 29/06/2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS E MULTA DE 40%. SEGURO-DESEMPREGO. A jurisprudência sedimentada nos itens IV e VI da Súmula 331 do TST atribui a responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do real empregador (empresa prestadora de serviços), abrangendo todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Decisão de Tribunal Regional nesse sentido impossibilita o processamento do recurso de revista, a teor do § 4º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 7788920105010058, Relator: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014).

Sobre o assunto, este E. Regional já fixou seu entendimento jurisprudencial:

SÚMULA Nº 13. COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.

Desse modo, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamante, para condenar o segundo reclamado a responder, de forma subsidiária, pelas parcelas deferidas na demanda.

DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O MM. Juízo de origem, após julgar parcialmente procedentes os pedidos, fixou o pagamento de honorários advocatícios, nos seguintes limites:

" ...a primeira ré ao pagamento de 5% de honorários advocatícios ao advogado da autora, a incidir sobre o valor que resultar da liquidação dos pedidos deferidos à autora na presente demanda ".

Em linhas finais, por acreditar no provimento integral de seu apelo, a reclamante postula a condenação da verba honorária em 15% (quinze por cento), inclusive sobre as parcelas acrescidas à condenação. Assiste razão à recorrente .

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 133, declara ser o advogado indispensável à administração da Justiça. Neste mesmo sentido caminha o artigo da Lei nº 8.906/1994. A atividade advocatícia, além de privativa do advogado, tem cunho social, assemelha-se a prestação de um serviço público, por constituir um múnus público, nos termos dos §§ 1º e 2º do já mencionado dispositivo de lei, verbis:

§ 2º - No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

Antes do advento da Lei nº. 13.467/2017, aplicava-se a Lei 5.584/70 (art. 14) e prevalecia o entendimento jurisprudencial de que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorria pura e simplesmente da sucumbência. Exigia-se que a parte, concomitantemente: (i) estivesse assistida pelo sindicato representativo de sua categoria profissional; (ii) comprovasse a percepção de salário inferior ao dobro do salário-mínimo ou se encontrasse em situação econômica que não lhe permitia demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Também era possível a condenação da parte vencida ao pagamento da verba honorária, nos casos em que a entidade sindical atuasse como substituta processual, nas ações rescisórias e nas lides que não derivassem da relação de emprego. Esses eram os entendimentos consagrados verbetes sumulados de nº. 219 e 329, ambos do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, ainda hoje aplicáveis para as ações ajuizadas até 10/11/2017, dia anterior à vigência da Lei nº. 13.467/2017 . Aliás, foi também o entendimento trilhado pelo Colendo TST ao editar a Instrução Normativa nº. 41/2018, in verbis:

Art. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada .

...

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017) . Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST. (Destaquei).

Contudo, a chamada Reforma Trabalhista, implementada recentemente através da Lei nº 13.467/2017, em vigor a partir de 11/11/2017 , acrescentou o art. 791-A, e seus incisos e parágrafos, à CLT, com a seguinte redação:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência , fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o. Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria .

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o. Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários .

§ 4oVencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o.São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Até o surgimento da referida reforma, não havia hipótese de condenação das partes em honorários advocatícios decorrentes da mera sucumbência. Nos casos de insucesso, ainda que parcial, o reclamante não respondia por honorários advocatícios do advogado da parte adversa.

Em outras palavras: a Lei nº 13.467/17 introduziu novo paradigma para este tema, com a reforma de todo o sistema de sucumbência do direito processual do trabalho. E assim o fez dentro de um sistema complexo, que se inicia com a exigência de indicar o valor dos pedidos na petição inicial, conforme a nova regra do art. 840, § 1º, da CLT; gratuidade de justiça condicionada e parcial. Há três novidades relacionadas entre si: pedidos líquidos, valor da causa e honorários de sucumbência recíproca. Assim, pelo novo sistema, a ação trabalhista deverá conter pedidos com valores mensurados, que somados revelam o valor da causa, os quais servirão de base de cálculo dos honorários de sucumbência a serem fixados em sentença.

Veja-se que, com a vigência nova legislação, também não se fez distinção entre os honorários devidos a advogados particulares e aqueles arbitrados em favor de entidades sindicais, na qualidade de assistentes ou de substitutas processuais. Para todos esses casos, foi previsto que a condenação da parte perdedora ao pagamento de honorários sucumbenciais ficaria limitado a 15% (quinze) por cento sobre: (a) o valor que resultar da liquidação da sentença; (b) do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, (c) sobre o valor atualizado da causa.

pertencem.

Vale destacar novamente o disposto no art. 23, da Lei nº. 8.906/94:"Os honorários incluídos na condenação , por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado , tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte , podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor". (Destaquei).

E o art. 85, do novo CPC, ao prever expressamente que:"A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor", disposição essa complementada em seu § 14º, ao prever:"Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar , com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial".

Em regra, os honorários advocatícios sucumbenciais são devidos ao advogado da parte vencedora e não à própria parte, salvo disposição contratual em sentido contrário. Claro que, nos casos em que autor e réu saiam vencidos, a verba honorária deverá ser calculada proporcionalmente sobre a parcela em que cada uma delas venha sucumbir na demanda.

Na fixação dos honorários, incumbe ainda ao órgão julgador observar os seguintes parâmetros: (I) - o grau de zelo do profissional; (II) - o lugar de prestação do serviço; (III) - a natureza e a importância da causa e (IV) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço .

Observados os critérios legais acima descritos, considerando ainda a interposição de recurso pela demandante e pela primeira ré, no qual obtiveram a rediscussão de matéria em nível recursal (CPC, art. 85, § 1º), mostra-se proporcional e equânime a fixação dos honorários advocatícios em valor correspondente a 15% (quinze por cento) do montante da condenação.

Do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da reclamante, no tópico, para majorar a verba honorária deferida ao patrono da reclamante ao percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme se apurar em regular liquidação do julgado.

O MM. Juízo de origem, a despeito de concedido à gratuidade de justiça à demandante, condenou-a ao pagamento da verba honorária sobre os pedidos julgados improcedentes:

"... Condeno , ainda, a título de honorários advocatícios:

- a parte autora a pagar R$ 1.100,00 de honorários aos patronos da segunda ré;

- a parte autora a pagar R$ 300,00 de honorários aos patronos da primeira ré;".

O reclamante recorre. Pede a exclusão dos honorários advocatícios arbitrados em favor dos advogados da parte ré. Assiste razão ao recorrente .

A reclamante é beneficiária da gratuidade de justiça, deferida na própria sentença recorrida . Feito o registro, prossigo na análise.

A assistência judiciária gratuita é dever constitucional do Estado (Constituição Federal, art. , inciso LXXIV) e está regulamentada parcialmente pela Lei nº. 1.060/50, que permite que seja exercida pela Defensoria Pública (art. 5º, § 1º), bem como por advogado particular (art. 5º, § 2º), assim como pelas disposições contidas no art. 98 e seguintes, do novo Código de Processo Civil de 2015. No âmbito do processo do trabalho, está regida atualmente pelo disposto nos artigos 790, § 3º, 790-A, e pelas limitações impostas nos §§ 2º e , do art. 844, todos da CLT, com redação dada imposta pela Lei nº. 13.467/2017.

A ideia de acesso ao Poder Judiciário, muito bem lembrada por Mauro Cappelletti, faz parte daquilo que ele chamou de onda renovatória do direito processual. A jurisdição somente alcançaria sua função pacificadora se fosse aumentada sua capilaridade, sua capacidade de intervir eficazmente nos conflitos intersubjetivos. Abrir formalmente as portas do Poder Judiciário a qualquer um, mas obstaculizar o efetivo acesso por meio de critério econômico era algo que precisaria ser vencido. E o foi através do conceito da assistência judiciária gratuita.

Para o ilustre jurista italiano,"... o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reinvindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental - mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos". E prossegue, afirmando que" O "acesso" não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu

estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica". (Cappelletti, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Ed. Fabris - Porto Alegre: 1988, pp. 11 e 13)

A Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, atualmente regula a matéria em seu art. , incisos XXXV e LXXIV, preconizando expressamente o direito do cidadão à inafastabilidade do Poder Judiciário da apreciação de lesões ou da ameaça a direitos e à assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...]

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (o negrito não se encontra no original).

A primeira grande questão que se apresenta é sobre hermenêutica constitucional, mais precisamente sobre a necessidade de dar efetivo valor às expressões escolhidas pelo legislador constituinte para compor o corpus da norma fundamental. O Texto Constitucional molda a sociedade que o promulga, ao lado de expressar os valores que essa sociedade entende relevantes para compor a base da pirâmide normativa.

O Texto Constitucional, apesar de ser um maximus sob o ponto de vista da hierarquia normativa, é, nesse sentido, paradoxalmente, um minus, um ponto de partida, uma vez que nem todos os direitos subjetivos estão constitucionalizados. Isso quer dizer que é necessário levar os direitos constitucionais a sério (Ronald Dworkin) quando eles estão textualmente expressos na Norma Fundamental, quando o legislador optou por usar expressões que dão amplitude ou expressam a intensidade que se deve dar a um direito fundamental.

No texto acima transcrito, o legislador constituinte não se satisfez em consagrar a" assistência jurídica gratuita "; ele quis mais, muito mais. Ele quis que essa assistência fosse INTEGRAL, abrangesse tudo, abarcasse todas as circunstâncias, nada deixasse de fora. A inclusão desse adjetivo à norma constitucional não permite outra interpretação senão que a sociedade brasileira impõe ao Estado assegurar que nenhum embaraço seja criado, quer pela interpretação judicial, quer pelo legislador infraconstitucional, ao exercício do direito de acessar a jurisdição de forma integralmente gratuidade por quem não detém condições financeiras suficientes. Não faz sentido conceder a gratuidade de justiça a alguém e, ao mesmo tempo, exigir-lhe o pagamento de custas e demais despesas processuais. Ou a assistência é integral e alcança o pagamento das custas, em qualquer caso, ou a assistência não é integral, é condicionada, relativa e, nesse caso, o intérprete e o legislador

podem ficar muito à vontade para limitá-la a certos casos; a certas pessoas e não a todos os pobres; a certos ramos do direito etc.

Nesse sentido, vale destacar os judiciosos e bem lançados fundamentos no voto vogal do Ministro EDSON FACHIN, no julgamento do ADI 5.766/DF, após o voto do relator, Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, que julgava procedente em parte a Ação Direta de Inconstitucionalidade:

"Em artigo doutrinário sobre o direito fundamental à gratuidade da Justiça no Brasil, Peter Messitte, jurista norte-americano, narra a história da assistência jurídica gratuita no Brasil, especialmente evidenciando a legislação e os programas relacionados a esse direito de inegável importância para o ordenamento jurídicoconstitucional brasileiro. (MESSITTE, Peter. Assistência Judiciária no Brasil: uma pequena história. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG, p. 126-150.)

Desde a Constituição de 1934, o direito à gratuidade da justiça é reconhecido como um direito de âmbito constitucional, fazendo parte do regime de garantias e direitos essenciais para a vida política e social brasileira. Com exceção da Constituição de 1937, todos os textos constitucionais posteriores reconheceram a importância de tal prerrogativa aos hipossuficientes econômicos com a finalidade de garantir-lhes o pleno acesso à Justiça. (MESSITTE, Peter. Assistência Judiciária no Brasil: uma pequena história. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG, p. 135-138.)

A Lei 1.060/1950 regulamentou o direito à gratuidade da Justiça no plano infraconstitucional, consolidando as diversas normas sobre assistência jurídica gratuita, em seu sentido mais amplo. Esta referida lei, que foi parcialmente substituída por disposições semelhantes do Código de Processo Civil de 2015, estabelece os requisitos essenciais para o pleno exercício do direito fundamental por ela regulamentado, tendo sido recepcionada pelas Constituições que lhe sucederam. Não se pode deixar de ressaltar que a gratuidade da Justiça apresentase como um pressuposto para o exercício do direito fundamental ao acesso à Justiça. Nas clássicas lições de Mauro Cappelletti:

O movimento para acesso à Justiça é um movimento para a efetividade dos direitos sociais, ou seja, para a efetividade da igualdade. Nesta análise comparativa do movimento de acesso à Justiça, a investigação nos mostra três formas principais, três ramos principais que invadem número crescente de Estados contemporâneos. (...) (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. In Revista do Ministério Público Nova Fase, Porto Alegre, v. 1, n. 18, p. 8-26, 1985, p. 9)

Dos obstáculos, que comumente são indicados ao acesso à Justiça, os de ordem econômica costumam ser os primeiros e mais evidentes. Considerando que os custos da litigação perante o Poder Judiciário são muito altos, e que a jurisdição cível é bastante onerosa para os cidadãos em geral, verifica-se que há um afastamento significativo das classes economicamente mais frágeis do acesso à Justiça institucionalizada.

Ainda as lições de Mauro Cappelletti merecem ser aqui reproduzidas:

instrumentos válidos de proteção. Daí o fenômeno central dos estudos de sociologia e psicologia social, o fenômeno do sentimento de alienação do cidadão frente aos obstáculos institucionais e legais. (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. In Revista do Ministério Público Nova Fase, Porto Alegre, v. 1, n. 18, p. 8-26, 1985, p. 15)

Além da Constituição da Republica, o direito fundamental de acesso à Justiça também é protegido por normas internacionais, notadamente pelo artigo 8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que assim dispõe:

Art. 8º Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Trata-se, indubitavelmente, de garantia fundamental cuja previsão em normas internacionais indica sua dúplice eficácia em nosso ordenamento jurídicoconstitucional, a reforçar, de forma contundente, a proteção ao direito fundamental à gratuidade da Justiça.

Épreciso reconhecer, também, a relação da gratuidade da Justiça e, consequentemente, do acesso à Justiça, com a isonomia. A desigualdade social gerada pelas dificuldades de acesso isonômico à educação, mercado de trabalho, saúde, dentre outros direitos de cunho econômico, social e cultural, impõe que seja reforçado o âmbito de proteção do direito que garante outros direitos, especialmente a isonomia.

A restrição, no âmbito trabalhista, das situações em que o trabalhador terá acesso aos benefícios da gratuidade da justiça, pode conter em si a aniquilação do único caminho de que dispõem esses cidadãos para verem garantidos seus direitos sociais trabalhistas.

A defesa em juízo de direitos fundamentais que não foram espontaneamente cumpridos ao longo da vigência dos respectivos contratos de trabalho, em muitas situações, depende da dispensa inicial e definitiva das custas do processo e despesas daí decorrentes, sob pena de não ser viável a defesa dos interesses legítimos dos trabalhadores.

E, nesse contexto, a Lei 13.467/2017 atualizou, no âmbito da chamada reforma trabalhista, o modelo de gratuidade da Justiça Laboral, impondo condições restritivas ao exercício desse direito por parte dos litigantes trabalhadores.

Ainda que sejam consideradas adequadas, necessárias e razoáveis as restrições impostas ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais à gratuidade e acesso à Justiça pelo legislador ordinário, duvidosa apresenta-se a sua constitucionalidade em concreto, ou seja, aquela aferida diante das diversas e possíveis situações da realidade, em que se vislumbra a consequência de esvaziamento do interesse dos trabalhadores, que na condição de hipossuficientes econômicos, não terão como demandar na Justiça Trabalhista, em virtude do receio de que suas demandas, ainda que vencedoras, retornem-lhes muito pouco do valor econômico efetivamente perseguido e, eventualmente, devido.

Épreciso restabelecer a integralidade do direito fundamental de acesso gratuito à Justiça Trabalhista, especialmente pelo fato de que, sem a possibilidade do seu pleno exercício por parte dos trabalhadores, é muito provável que estes cidadãos não reúnam as condições mínimas necessárias para reivindicar seus direitos perante esta Justiça Especializada.

Quando se está a tratar de restrições legislativas impostas a garantias fundamentais, como é o caso do benefício da gratuidade da Justiça e, como consequência, do próprio acesso à Justiça, o risco de violação em cascata de direitos fundamentais é iminente e real, pois não se está a resguardar apenas o âmbito de proteção desses direitos fundamentais em si, mas de todo um sistema jurídico-constitucional de direitos fundamentais deles dependente.

Mesmo que os interesses contrapostos a justificar as restrições impostas pela legislação ora impugnada sejam assegurar uma maior responsabilidade e um maior compromisso com a litigância para a defesa dos direitos sociais trabalhistas, verifica-se, a partir de tais restrições, uma possibilidade real de negar-se direitos fundamentais dos trabalhadores pela imposição de barreiras que tornam inacessíveis os meios de reivindicação judicial de direitos, o que não se pode admitir no contexto de um Estado Democrático de Direito.

O desrespeito das relações contratuais, no ambiente laboral, exige por parte do legislador ordinário que sejam facilitados, e, não, dificultados, os meios legalmente reconhecidos para que os trabalhadores possam ver garantidos os seus direitos fundamentais de origem trabalhista.

O benefício da gratuidade da Justiça é uma dessas garantias fundamentais, cuja finalidade precípua foi, na linha das constituições brasileiras anteriores, dar máxima efetividade ao direito fundamental de acesso à Justiça por parte dos titulares de direitos fundamentais que não estejam em condições de arcar com os custos financeiros de uma demanda judicial.

O conteúdo mesmo do direito à gratuidade da Justiça, cujos requisitos essenciais para o seu exercício são aferidos, há décadas, na forma da legislação de regência (Lei 1.060/1950 e, atualmente, c/c Lei 13.105/2015), impõe-se, inclusive perante o legislador infraconstitucional, como um direito fundamental da parte que não tem recursos para custear uma demanda judicial. Nas lições de Nelson Nery Júnior:

"(...) Se a lei, atendendo ao preceito constitucional, permite o acesso do pobre à Justiça, como poderia fazer com que, na eventualidade de perder a ação, tivesse que arcar com os honorários advocatícios da parte contrária? Seria, a nosso juízo, vedar o acesso ao Judiciário por via transversa porque, pendente essa espada de Dâmocles sobre a cabeça do litigante pobre, jamais iria ele querer promover qualquer ação judicial para a garantia de um direito ameaçado ou violado. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2013, p.127)

Importante ressaltar que não há inconstitucionalidade no caput do artigo 790-B da CLT, com a redação da Lei 13.467/2017, quando admite a possibilidade de imputação de responsabilidade ao trabalhador sucumbente, pois admitir a imputação é ato distinto de tornar imediatamente exigível tal obrigação do beneficiário da justiça gratuita. Se cessadas as condições que deu ao trabalhador o direito ao benefício da gratuidade da justiça, admite-se a cobrança das custas e despesas processuais.

Não se apresentam consentâneas com os princípios fundamentais da Constituição de 1988 as normas que autorizam a utilização de créditos, trabalhistas ou de outra natureza, obtidos em virtude do ajuizamento de um processo perante o Poder Judiciário, uma vez que este fato - sucesso em ação ajuizada perante o Poder Judiciário - não tem o condão de modificar, por si só, a condição de miserabilidade jurídica do trabalhador.

Éimportante consignar que a mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos trabalhistas, ou de outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de pobreza em que se encontrava a parte autora, no momento em que foram reconhecidas as condições para o exercício do seu direito fundamental à gratuidade da Justiça.

independentemente da declaração oficial da perda da condição de hipossuficiência econômica, afrontam o próprio direito à gratuidade da Justiça e, consequentemente, o próprio direito ao acesso à Justiça.

Da mesma forma, importante afirmar que o benefício da gratuidade da Justiça não constitui isenção absoluta de custas e outras despesas processuais, mas, sim, desobrigação de pagá-las enquanto perdurar o estado de hipossuficiência econômica propulsor do reconhecimento e concessão das prerrogativas inerentes a este direito fundamental (art. , LXXIV, da CRFB).

Écerto que não se pode impedir o trabalhador, ainda que desidioso em outro processo trabalhista, quando comprovada a sua hipossuficiência econômica, de ajuizar outra demanda sem o pagamento das custas processuais.

O direito fundamental à gratuidade da Justiça, notadamente atrelado ao direito fundamental de acesso à Justiça, não admite restrições relacionadas à conduta do trabalhador em outro processo trabalhista, sob pena de esvaziamento de seu âmbito de proteção constitucional.

A conformação restritiva imposta pelas normas ora impugnadas afronta não apenas o próprio direito fundamental à gratuidade, mas também, ainda que de forma mediata, os direitos que esta garantia fundamental protege, o que se apresenta mais concreto com a invocação do direito fundamental ao acesso à Justiça e dos direitos sociais trabalhistas, eventualmente, desrespeitados nas relações contratuais respectivas.

O direito fundamental à gratuidade da Justiça encontra-se amparado em elementos fundamentais da identidade da Constituição de 1988, dentre eles aqueles que visam a conformar e concretizar os fundamentos da República relacionados à cidadania (art. , III, da CRFB), da dignidade da pessoa humana (art. , III, da CRFB), bem como os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. , I, da CRFB) e de erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais (art. , III, da CRFB).

Apresenta-se relevante, nesse contexto, aqui dizer expressamente que a gratuidade da Justiça, especialmente no âmbito da Justiça Laboral, concretiza uma paridade de condições, propiciando às partes em litígio as mesmas possibilidades e chances de atuarem e estarem sujeitas a uma igualdade de situações processuais. É a conformação específica do princípio da isonomia no âmbito do devido processo legal.

As limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a consecução dos objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição da Republica de 1988, pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos trabalhadores, exatamente, no âmbito das garantias institucionais necessárias para que lhes seja franqueado o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas. Assim sendo, o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade deve ser julgado procedente. É como voto".

A jurisprudência trabalhista tem caminhado para dar interpretação conforme ao texto legal, de modo a harmonizá-lo com os preceitos constitucionais. Nesse sentido, a ementa do também judicioso Acórdão do TRT da 10ª Região, de relatoria do juiz convocado da 3ª Turma, Antônio Umberto de Souza Junior:

ARQUIVAMENTO INJUSTIFICADO. BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DISTINÇÃO ENTRE RESPONSABILIDADE E EXIGIBILIDADE. A disposição do art. 844, § 2º, da CLT ("na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável"), introduzida pela Lei nº 13.467/2017, passou a condicionar a condenação em custas, antes universal nos casos de arquivamento, à inexistência de motivo legalmente justificável. Assim, doravante, só haverá condenação em custas de arquivamento se o reclamante não convencer o juiz da existência de razão para o seu não comparecimento. Porém, mesmo rechaçada a justificativa da ausência à audiência, o reclamante considerado pobre, por força da garantia constitucional da gratuidade judiciária integral (CF, art. , LXXIV), continuará dispensado de recolhêlas, salvo se, no prazo de cinco anos a contar do arquivamento, sobrevier mudança importante na sua condição econômica pessoal (CPC, art. 98, § 3º) . Logo, a disposição do art. 844, § 2º, da CLT cuida apenas da responsabilidade ("será condenado") e não da exigibilidade (que diz respeito ao dever de pagamento imediato) quanto às custas de arquivamento . É dizer: como sempre ocorreu, como decorrência da sucumbência processual, o reclamante continuará sendo condenado em custas pelo arquivamento, mas, havendo uma justificativa, não o será mais, doravante. Em outras palavras, havendo um motivo plausível para a ausência à audiência, o reclamante, beneficiário ou não da justiça gratuita, não será mais condenado em custas; não justificando, mediante prova, a ausência ou sendo sua escusa rejeitada pelo juiz, será condenado -como sempre foi - ao pagamento das custas, sendo tal recolhimento, porém, no caso de reclamante beneficiário da justiça gratuita, postergado pelo prazo de cinco anos, período dentro do qual, sobrevindo mudança relevante na sua condição econômica pessoal, tais custas poderão ser cobradas . No caso concreto, ajuizada a reclamação antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, são inaplicáveis as novas regras a respeito de arquivamento, no processo do trabalho (Instrução Normativa nº 41/TST, art. 12, caput). Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido. Recurso ordinário da reclamante conhecido e parcialmente provido. (TRT-10 - RO: 00009245720175100019 DF, redator: ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JUNIOR, Data de Julgamento: 25/07/2018, Data de Publicação: 03/08/2018).

Com efeito, feita a devida dicotomia entre os conceitos de responsabilidade e de exigibilidade , ainda que o beneficiário da gratuidade de justiça venha a ser condenado ao pagamento de custas judiciais (responsabilidade) e honorários sucumbenciais, a cobrança forçada, a sua exigibilidade, deve ficar condicionada à possível mudança relevante da condição econômico-financeira do empregado dentro do prazo de 2 (dois) anos .

O que não se pode condicionar é o próprio benefício da gratuidade de justiça, que, segundo o Texto Constitucional, deve ser integral (CRFB/88, art. , inciso LXXIV) aos necessitados . Logo, numa interpretação razoável e conforme o Texto Constitucional, a despeito da possível condenação do empregado ao pagamento de custas judiciais e honorários, a sua exigibilidade, essa sim, deve ficar condicionada à prova de que a parte demandante teve alterada substancialmente (para melhor) a sua condição financeira, de tal forma que lhe seja capaz de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento próprio e de sua família .

Trabalho da 19ª Região, nos autos da ArgInc 0000206-34.2018.5.19.0000, foi um pouco mais além ao reconhecer a inconstitucionalidade do disposto no art. 791-A, da CLT, por limitar o acesso dos trabalhadores à justiça, verbis:

ARGINC. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ART. 791-A, § 4º, CLT. INCONSTITUCIONALIDADE .

Se o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, impõe restrições às garantias fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV) e do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), afrontando também o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), além de dar, equivocadamente, o mesmo tratamento a quem se encontra materialmente em situações desiguais, numa clara violação ao princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), resta ao Poder Judiciário declarar a sua inconstitucionalidade. (TRT-19 - AL - ArgInc: 0000206-34.2018.5.19.0000, Relator: Des. JOÃO LEITE DE ARRUDA ALENCAR, Data de Julgamento: 07/11/2018, Data de Publicação: DJe- 14/11/2018).

De igual modo, o entendimento doutrinário externado no Enunciado nº. 100 , da Segunda Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (2017) e XIX Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - CONAMAT 2018, nos seguintes termos:

HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA . É inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo Estado, e à proteção do salário (artigos , LXXIV, e , X, da Constituição Federal).

A despeito de gratuidade de justiça não eximir o beneficiário da condenação na verba honorária sucumbencial e nas custas, sobretudo porque a condenação, nesse caso, decorre do fato de o demandante ter postulado parcelas que, em tese, sabidamente não tinha direito, também não se pode perder de mira que a exigibilidade da verba honorária, nesse caso, depende da comprovação da sensível alteração da condição econômico-financeira da parte agraciada com a benesse legal.

No caso, não há inconstitucionalidade na condenação de quem é pobre, algo abstrato e sem o efeito concreto de invadir o patrimônio daquele que não tem condições de demandar sem prejuízo de seu sustento. A inconstitucionalidade, nesse caso, deve ser algo concreto , como negar-lhe acesso à jurisdição e exigir-lhe algum pagamento antecipado, ou executá-lo pelas despesas processuais. Se a tese da inconstitucionalidade da condenação em abstrato vingasse, então teríamos que reconhecer que dispositivos legais anciãos, um quase centenário, seriam igualmente inconstitucionais, como o artigo 12, da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950; os artigos 19 e 20, do CPC de 1973; o artigo 98, §§ 2º e do CPC de 1915. E ninguém, em sã consciência e que conheça um pouco de direito processual e hermenêutica constitucional,

sequer cogitou nessa inconstitucionalidade da condenação. Então, a solução técnica, legal e constitucional é aquela que proclama a suspensão da execução da verba honorária e das custas daquele que é beneficiário da gratuidade de justiça, tal como proclamado na lei: condição suspensiva e no prazo previsto no art. 791-A, § 4º, da CLT.

Assim, os honorários advocatícios devidos em favor do advogado da parte ré deveriam ficar sob a condição suspensiva, no prazo previsto no art. 791-A, § 4º, da CLT. Esse é o entendimento pessoal desse Relator.

A Douta maioria da Primeira Turma , contudo, ainda que não dê muita atenção à Súmula Vinculante nº 10 do STF, deixa de aplicar o artigo 791-A da CLT , e o faz com base nas razões lançadas pelo Desembargador Gustavo Tadeu Alkmim , in verbis:

'Deparamo-nos, então, com a questão central a ser dirimida em sede de recurso, qual seja, a condenação da parte trabalhadora a pagar ao réu honorários advocatícios. Questão esta que, é importante frisar, se encontra diretamente vinculada à gratuidade de justiça - e aos motivos que conduzem ao seu deferimento.

O primeiro aspecto, então, que emerge deste debate diz respeito ao efeito primordial da gratuidade de justiça - que implica em dispensar a parte de arcar com as despesas processuais. E nestas despesas, necessariamente, há se incluir tanto as custas do processo, quanto os honorários de advogado. Caso contrário, ela, a gratuidade, terá sido reconhecida de forma capenga. Ou pela metade.

Vejamos, pois, os limites para a concessão da gratuidade.

As alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, a chamada 'Reforma Trabalhista', começam por estabelecer os limites para o cálculo das custas, no art. 789, CLT - de sofrível redação ('observado o mínimo de R$ 40,64 e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefício do Regime Geral da Previdência Social' - sic - falta de cuidado explicada, quiçá, pelo afogadilho para a aprovação de um projeto de lei de tamanha magnitude, circunstância a ser considerada quando de sua interpretação no casos concreto), e se prolongam com os §§ 3º e do art. 790, CLT: (...)

Ora, a assistência judiciária gratuita e a justiça gratuita são direitos fundamentais inseridos no inciso LXXIV do art. da Constituição ('o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos'), e têm como pressuposto o amplo acesso à Justiça de todo e qualquer cidadão. Nas palavras de Cândido Dinamarco, 'a assistência judiciária é instituto destinado a favorecer o ingresso em juízo, sem o qual não possível o acesso à Justiça, a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes à defesa judicial de direitos e interesses' (1).

Tanto assim que o CPC/2015 ampliou substancialmente esta possibilidade de acesso para qualquer pessoa sem maiores recursos, disciplinando sobre a Justiça gratuita, independentemente do uso de advogado particular, bastando, para tanto, a simples declaração de sua condição financeira: (...)

pessoa natural.

Carlos Eduardo Oliveira Dias (2) apresenta uma cronologia sobre as condições para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, reportando que, na origem, a Lei 1.060/50 exigia que, para tanto, a parte requerente deveria comprovar seus ganhos, encargos próprios e familiares, com atestado emitido pela autoridade policial ou prefeitura municipal, no qual deveria constar que ele, realmente, era necessitado (art. § 1º da Lei 1.060/50). Em 1979, o texto foi alterado para dispensar esse atestado, bastando, então, a do contrato de trabalho ou da carteira profissional demonstrando que o requerente percebia menos que o dobro do mínimo regional legal. Em 1986, a condição já foi substituída pela 'simples afirmação, na petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas...', matéria, finalmente, disciplinada pelo CPC/2015, que, como vimos, assegura a gratuidade mediante mera petição. Daí, conclui Oliveira Dias, 'há mais de trinta anos o legislador já havia abolido qualquer necessidade de comprovação da condição de insuficiência econômica' e 'dessa análise extrai-se o profundo retrocesso trazido pela Lei 13.467 na alteração dos parágrafos do art. 790 da CLT. O legislador pretensamente 'reformista' e 'modernizador', na realidade, retrocedeu quase setenta anos, voltando a exigir de todos os que pretendem obter a gratuidade judiciária a comprovação de sua condição (...) Não é preciso muita perspicácia para se identificar que essa alteração afeta gravemente os trabalhadores, que é a população mais intensamente atingida pela mudança de critério'(3).

Não se está aqui neste acórdão a discutir sobre a constitucionalidade da norma - e nem se poderia, pois não é foro adequado -, mas, sim, a se analisar a interpretação do novo texto legal, diante de um contexto histórico e considerando toda principiologia protetiva do Direito do Trabalho, incluindo, por óbvio, o Processo do Trabalho.

Se o Direito Comum, agora, consagra direito fundamental de amplo acesso à Justiça para qualquer cidadão, consagrando preceito constitucional, esta premissa é, sempre foi, inerente ao Direito do Trabalho, tendo em vista algo que lhe é peculiar e incontestável: as condições de seus principais atores sociais, trabalhador e empresário, cuja desigualdade econômica é notória e presumível. Não por outro motivo, o Direito do Trabalho tem como sustentáculo o seu princípio-mor, a de proteção ao trabalhador hipossuficiente - princípio este ligado à sua própria razão de ser, nas palavras de Américo Plá Rodriguez: (...) (4).

O legislador reformista de 2017, infelizmente, não leu Plá Rodriguez.

Seja como for, é inconteste - historicamente falando, na expressão de Rodriguez -que a própria criação da Justiça do Trabalho teve por pressuposto facilitar o acesso do trabalhador. Neste contexto, é de se presumir, natural e automaticamente, a sua condição de hipossuficiente, diante da, repita-se, notória desigualdade econômica presente na relação contratual com o seu empregador e/ou tomador de serviços. Situação esta que, frise-se, nem mesmo a Reforma Trabalhista ousou renegar expressamente. Nem poderia, até porque, decorrente da relação capital-trabalho, é intrínseca a ela. Uma relação que, por sua natureza, a par das diversas metamorfoses contemporâneas, continua pautada pela exploração do trabalho e pela mais-valia, resultando, consequentemente, na desigualdade dos envolvidos.

Ora, se a presunção da condição de hipossuficiência do reclamante ainda prevalece, impõe-se a observância do princípio tutelar, como preconizado por Plá Rodriguez, acima transcrito. A análise de qualquer norma jurídica - frise-se - não dispensa a observância dos princípios a ela inerentes, a ela compatíveis. E o Direito do Trabalho possui princípios muito próprios e particulares que o inspiraram por décadas, e que, a esta altura, não podem ser relegados a um segundo plano ou simplesmente esquecidos, sob pena de se desnaturar a essência de um direito, em si e por si, especial.

consagradores da chamada 'letra fria da lei'. Mauricio Godinho Delgado, ao tratar da Ciência Jurídica, bem define que 'a premissa orientativa consubstanciada no princípio favorece à correta percepção do sentido ou instituto e da regra no conjunto do sistema normativo em que se integra (e também do sentido de outros princípios, é claro). Por essa razão, os princípios, na Ciência Jurídica, não somente preservam irrefutável validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos à compreensão global e integrada de qualquer universo normativo'(5).

Registre-se que a observância de princípios se, por um lado, afasta a aplicação gramatical da lei, por outro lado, não importa no simples afastamento do texto positivado, ao alvedrio do julgador impondo ideia vaga e genérica. O princípio pode ser mais importante que a norma legislada, pois sustenta o próprio direito, e deve ser aplicado em consonância com ela, sem dela se afastar, contudo, dando-lhe, em contrapartida, contornos para sua melhor adequação ao caso concreto. É o mandamento nuclear de um sistema, segundo palavras do jurista Celso Antonio Bandeira de Melo, 'verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano'(6).

Portanto, como forma de entender a lógica que permeia nosso cenário atual, a alteração trazida no art. 790, CLT, pela Lei 14.467 não pode ser analisada de forma pontual ou pinçada; ao revés, deve ser vista em todo o seu contexto, e o quanto a nova legislação (ou a 'vontade do legislador' - a esta altura, diga-se, irrelevante) procurou inverter a lógica que está na gênese (e justifica) do sistema trabalhista, a custo de renegar princípios que alicerçam esse mesmo sistema. Daí, a importância de se insistir na leitura do novo texto legal tendo por parâmetro os princípios do Direito do Trabalho, que servirão para entender, suprir e resolver contradições -numa interpretação sistemática, adequando a lei a eles, e não o contrário. 'São enunciados básicos que contemplam, abrangem, compreendem uma série indefinida de situações. Um princípio é algo mais geral do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-las. (...) Os princípios do Direito do Trabalho constituem fundamento do ordenamento jurídico do trabalho, assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo (...) Em verdade, correspondem a uma concepção do direito laboral. Princípios e preceitos positivos devem pertencer à mesma concepção', ensina Plá Rodriguez (7).

Em suma, embora sem se desgrudar da lei, os princípios estão acima dela, e compreendem todo o panorama histórico em que ela, a lei, foi aprovada - como no caso da Reforma Trabalhista.

Sendo assim, a (ainda) imposição do princípio protetivo ao trabalhador, no exercício hermenêutico, é incontornável, não pode ser dispensado - ou se estará negando o próprio Direito do Trabalho. Como consequência, tenho que cabe ao intérprete, avaliando todo o arcabouço jurídico envolvido, observar a condição mais benéfica à classe trabalhadora, quando se depara com a aplicação das regras inseridas no tópico relativo à gratuidade de justiça, e que envolve tanto o seu próprio deferimento (parágrafos terceiro e quarto do art. 790 da CLT), como também a condenação em honorários sucumbenciais (§ 4º do art. 791-A, CLT).

Recorrendo novamente às abalizadas palavras de Plá Rodriguez, 'a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável'(8).

aplicado em nome da preservação dos Direitos Humanos, econômicos, sociais e culturais, qual seja, o princípio da proibição do retrocesso social, este consagrado no Direito Internacional do Trabalho. O princípio da proibição de Direitos Humanos é, inegavelmente, aplicável ao Direito do Trabalho porque com ele se compatibiliza totalmente. O pressuposto de sua aplicação, longe de negar o dinamismo da sociedade, capta-o integralmente para impedir movimentos tendentes a liquidar conquistas históricas dos grupos sociais não detentores do poder econômico. E assim o é porque ainda se imagina que a proteção humana é o mais relevante, ao contrário dos sistemáticos movimentos realizados para tornar tudo fluído, passageiro e expungido do patrimônio jurídico dos segmentos economicamente frágeis' (9).

Neste passo, estamos diante de uma nova ordem jurídica - que, por pressuposto, deveria ser destinada aos hipossuficientes - cuja literalidade que diz que o necessitado deverá comprovar a sua condição, ou não fará jus aos benefícios da justiça gratuita. E que mesmo que o faça, deverá pagar honorários à parte vencedora. Vai, pois, na contramão de toda evolução legislativa sobre o tema, assim como contraria outros mandamentos jurídicos vigentes.

Em suma, a ordem jurídica anterior da CLT previa que o juiz reconheceria a condição da gratuidade diante da simples declaração. E outra norma jurídica, do Direito Comum vigente, e que tem por destinatário todo e qualquer cidadão (independentemente de ser presumidamente hipossuficiente), que, tal qual o velho texto da CLT, exige apenas e tão somente a declaração do requerente.

Cria-se, então, um quadro complexo para o julgador. Interpretar a nova ordem jurídica laboral a partir apenas de sua literalidade implica dar vazão à premissa de que o trabalhador, quase certamente um desempregado (realidade conhecida), age com ardil ao buscar os benefícios da gratuidade - como se muito provavelmente ele tivesse condições de arcar com as despesas processuais. Sim, pois esta foi a premissa e os considerandos da nova lei. Os debates no Parlamento assim revelam, desnudando a real 'intenção' do legislador: trabalhadores ganham a gratuidade, motivo pelo qual a Justiça do Trabalho tem milhares de processos ajuizados. A par do espanto que causa esta conclusão dos nobres parlamentares, e sem desconsiderar que o jurisdicionado da Justiça Comum sequer passa perto desta premissa (ou suspeita), o fato é que esta 'comprovação', como está na letra da lei, será sempre subjetiva. Ou relativa 'pois dependerá não somente de seus rendimentos, mas das despesas que possui e, sobretudo, do montante dos custos do processo. Estes elementos têm variações temporais e nem sempre são identificáveis de maneira singela. Isso sem contar que a exposição de informações da vida financeira do trabalhador pode acarretar uma indesejável invasão na sua esfera de privacidade, completamente desnecessária à luz do processo contemporâneo', como bem ressalta Dias Oliveira (10).

Ou seja, o tema da gratuidade de justiça envolve, ao fim e ao cabo, a questão do acesso à Justiça, alçado à condição de direito humano, enumerando-o expressamente inclusive com relação à jurisdição trabalhista, como reza o art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica: (...)

Sabe-se que os pactos internacionais quando ratificados - é o caso - possuem caráter de supralegalidade, acima, pois, das leis ordinárias. A declaração de inconvencionalidade, nestas hipóteses, se impõe, afastando a incidência da lei ordinária.

O julgador, então, se vê diante de um quadro complexo que, de um lado, traz a literalidade do texto imposto pela nova lei - à qual ele é submisso -, mas que, por outro lado, afronta pacto internacional, contraria princípios fundamentais que deveriam regê-la, vai de encontro à sua própria história e implica num retrocesso se comparada com a lei antiga ou com outros normativos vigentes. Neste cenário, o exercício hermenêutico pode, e deve, conduzir à prevalência do pacto internacional e de princípios internacionais - protetivo, condição mais benéfica, proibição de retrocesso social

'Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido [repita-se, o princípio nuclear do Direito do Trabalho], porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra' (11).

As veementes palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo iluminam o intérprete quando chamado a aplicar a Reforma Trabalhista, vista, repita-se, no seu todo - um todo que subverteu valores fundamentais do Direito do Trabalho, corroendo a sua estrutura.

Neste passo, interpretando o § 4º do art. 790 da CLT, a presunção da condição de hipossuficiente serve para comprovar a insuficiência de recursos do reclamante para arcar com as despesas processuais. E esta presunção decorre da aplicação do § 3º do art. 99 do CPC, de aplicação supletiva e subsidiária.

A doutrina mais recente tem se inclinado neste sentido, como preceitua Carlos Eduardo Oliveira Dias: (...) (12).

Naturalmente, como toda presunção, pode ser descaracterizada por prova em contrário, o que não ocorreu in casu.

Também já existem julgados nesta mesma linha. Destaco trechos do voto do Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, do TRT da 10ª Região: (...) (13).

No mesmo sentido, a Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos, TRT 10: (...) (14).

Ora, diante deste fato - reconhecimento da gratuidade de justiça -, dois são os efeitos processuais: a dispensa das custas e de eventuais honorários de sucumbência. Entretanto, também aqui o texto da reforma distorce a gama de princípios supramencionada, além do citado Pacto de San Jose da Costa Rica, pois atinge o próprio acesso à Justiça. Para se chegar a esta conclusão, basta ler o art. 791-A, particularmente o seu § 4º: (...)

O texto retrocede passos e passos atrás de outros normativos, como que indiferente ao fato, já alhures comentado, de que o processo trabalhista envolve relação absolutamente entre desiguais, economicamente falando, e que deve servir de instrumento para minimizar essa desigualdade, motivo pelo qual é regido por princípios próprios, inclusive o processo protetivo, no que se inclui o acesso à justiça.

O CPC resolve de forma simples deixando expresso (§ 1º do art. 98) sem maiores delongas ou questionamentos que a gratuidade de justiça inclui tanto a isenção das custas (inciso I), como dos honorários advocatícios (inciso VI).

Ainda na contramão do trazido pela Reforma Trabalhista, temos, ainda, a Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que afasta a condenação em honorários advocatícios (art. 55), como forma de facilitar o acesso. Também o art. 87 do Código de Defesa do Consumidor, presumindo que nas ações coletiva há parte hipossuficiente, afasta a possibilidade de condenação em honorários de advogado, salvo 'comprovada má-fé'.

Em suma, tal qual o art. 790, também se verifica que a redação do § 4º do art. 791-A da CLT entra em rota de colisão com os princípios que regem o Direito do Trabalho, além de contrariar outros normativos.

menos coordenados. Não obstante, o artigo em destaque freia o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho. Desestimula o cumprimento da legislação trabalhista e social, pois os obreiros deixam de ver no processo trabalhista um instrumento para buscar seus direitos laborais. E, por fim, não permite que haja resolução dos conflitos trabalhistas com justiça (no sentido axiológico). Portanto, pelas vias interpretativas teleológica e sistemática, tem-se que o legislador ordinários não se atentou para o conjunto normativo de regras e princípios de regem o sistema trabalhista quando inseriu o trecho 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa', no § 4º do art. 791-A da CLT' (15).

A esta altura, parece fora de dúvida que a imposição de pagamento de honorários advocatícios ao trabalhador hipossuficiente vai de encontro à garantia de acesso à Justiça - quiçá, não por mera coincidência, sabe-se da redução de ações trabalhistas logo após a edição da Lei 13.467/2017.

Afinal, para que se realize o direito geral de acesso ao Judiciário, particularmente garantido ao trabalhador, se estivermos atentos ao princípio tutelar do Direito do Trabalho, deve lhe ser garantida a dispensa das despesas do processo, incluindo honorários sucumbenciais. Como bem expressa Carlos Eduardo Dias, 'não se pode compreender o instituto sem que seja analisado em todas as suas dimensões, já que o propósito nítido da norma é permitir aos cidadãos necessitados que possam fazer uso do Poder Judiciário para a defesa de seus interesses e direitos. E, para isso, precisam tanto da assistência profissional como a isenção do pagamento das despesas do processo' (16).

Aprofundando a análise da matéria, a Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos, em voto mencionado alhures, faz menção aos motivos já aqui mencionados que conduziram à aprovação do dispositivo em debate, para concluir que a intenção de 'construir embaraços' para a parte trabalhadora alcançar a Justiça não pode referendada pelo próprio Judiciário: (...)

Ve-se que por qualquer ângulo que o tema seja enfocado, não há como dar prevalência ao comando do § 4º do art. 791-A da CLT, que não apenas por negar o texto constitucional (do que aqui não se trata), mas também por sua inconvencionalidade, e principalmente por ferir princípio protetivo do Direito do Trabalho. Seria a mais grave forma de ilegalidade, recordando as palavras de Bandeira de Melo.

Em precedente deste TRT da 1ª Região, voto do Desembargador Rogério Lucas Martins se encaminha no mesmo sentido: (...) (17).

Concluo transcrevendo parte do voto seminal do Desembargador Grijalbo Coutinho, que sintetiza de forma primorosa e oportuna tudo que aqui foi dito: (...) (18).

Por fim, vale dizer que a hipótese de 'sucumbência recíproca' não se configura em caso de procedência parcial do pedido. O deferimento de cada pedido, ainda que em valor ou quantidade menor do que postulado, não acarreta reciprocidade na sucumbência, pois o reclamante foi vencedor, e a reclamada vencida. Reporto-me à Sumula 326 do Superior Tribunal de Justiça que trata de situação semelhante e pode servir de paradigma para a análise dos casos trabalhista pós-reforma: 'Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial, não implica em sucumbência recíproca'. Segundo Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, preocupados com o impacto da Reforma Trabalhista e com a questão do acesso à justiça, chamando a atenção para a necessidade de uma 'interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica', preconizam que a adoção da mesma linha interpretativa consagrada na Súmula 326 do STJ, 'poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica'(19).

acesso à Justiça, nos termos acima explicitados, dou provimento ao recurso do reclamante para afastar a condenação que lhe foi imposta a título de honorários advocatícios".

__________________________________________________

(1) DINAMARCO, 1999, p.671 apud DIAS OLIVEIRA, Carlos Eduardo,"Comentários à Lei da Reforma Trabalhista, Ed. LTr, 2018, p. 176).

(2) Ob. cit., p.179.

(3) Idem.

(4) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. In "Princípios de Direito do Trabalho", Ed. LTr e Ed.Usp, 1993, p.30.

(5) DELGADO, Mauricio Godinho. In "Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, LTr, SP, 2004, p.31. Apud COUTINHO, Grijalbo (Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma).

(6) BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio apud BEZERRA LEITE, Carlos Henrique, in Curso de Direito Processual do Trabalho, Ed. LTr, São Paulo, 2007. Citado COUTINHO, Grijalbo (Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma).

(7) Ob.cit., p.16 e 19-20.

(8) Ob. cit., p. 60.

(9) Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma.

(10) Ob. cit., p.180.

(11) BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Ob. cit.

(12) Ob. cit., p. 181.

(13) Ac. Proc. 0004767-09.2017.5.10.0802.ROPS.

(14) Ac. Processo 0004767-09.2017.10.0802.ROPS.

(15) TRT 10ª Região. Ac. Proc. 0004767-09.2017.5.10.0802.ROPS.

(16) Ob. cit. P. 176.

(17) TRT 1ª Região. Ac. Proc. 0100672-27.2018.5.01.0262-RO - 7ª Turma.

(18) Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma.

(19) In"A Reforma Trabalhista no Brasil - Com os comentários à Lei 13.467/2017, Ed. LTr, 2017, p. 329.

Portanto, ressalvado o posicionamento pessoal deste Relator, curvome ao entendimento prevalente da Primeira Turma deste Regional para afastar a condenação da parte autora no pagamento dos honorários advocatícios. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do reclamante, para afastar a verba honorária deferida na sentença em favor dos advogados dos reclamados na sentença.

III - D I S P O S I T I V O

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, em NÃO CONHECER do recurso ordinário da primeira reclamada, por deserção ; CONHECER do recurso ordinário da reclamante e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL , para: (1) deferir-lhe o pagamento de indenização por danos morais, nos limites do pedido (CPC, artigos 141 e 492), arbitrada em R$ 3.158,96 (três mil cento e cinquenta e oito reais e noventa e seis centavos cinco), com juros e correção monetária na forma do entendimento contido na Súmula nº.4399, do Colendo TST, (2) majorar a verba honorária deferida ao patrono da reclamante ao percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme se apurar em regular liquidação do julgado; (3) afastar a verba honorária deferida na sentença em favor dos advogados dos reclamados na sentença e (4) condenar o segundo reclamado a responder, de forma subsidiária, pelas parcelas deferidas na demanda, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Arbitra-se à condenação o valor provisório de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), com custas R$ 320,00 (trezentos e vinte reais), pelos réus, o segundo isento (CLT, art. 790-A).

MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA

Desembargador do Trabalho

Relator

MASO/rls/fcsp

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