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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Turma

Publicação

Julgamento

Relator

ANGELO GALVAO ZAMORANO

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01012764120195010039_b7cf4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº XXXXX-41.2019.5.01.0039 (RORSum)

RECORRENTE: HOSPITAL LAR INTERLINK LTDA - ME

RECORRIDO: VIVIANE COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR: ANGELO GALVAO ZAMORANO

EMENTA

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ADMITIDA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Admitida a prestação de serviços pelo reclamante, inverte-se o ônus da prova para os requisitos da relação de emprego, cabendo ao tomador a demonstração de inexistência dos mesmos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO em que são partes: HOSPITAL LAR INTERLINK LTDA - ME , como Recorrente e, VIVIANE COSTA DE OLIVEIRA, como Recorrido.

RECORRE ORDINARIAMENTE A RECLAMADA , em face da r. sentença id. 38c6c85, proferida pelo MM Juízo da 39ª VT/RJ (da lavra da Juíza MARIA LETICIA GONCALVES), que julgou procedentes em parte os pedidos narrados na petição inicial .

RELATÓRIO

A RECLAMADA (HOSPITAL LAR INTERLINK LTDA - ME) , em suas razões id. 2fd71a8, postula a reforma da sentença para o afastamento do reconhecimento de vínculo de emprego e da condenação ao pagamento de honorários, bem como a condenação da reclamante ao pagamento de honorários.

Contrarrazões da Reclamante, id. 7d81b07, sustentando a manutenção do julgado.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DO CONHECIMENTO

Recurso tempestivo (id. de54a30).

Regular a representação (id. 09a2aa3).

Preparo efetuado (id. 3b77e37 e XXXXXc)

CONHEÇO do recurso porque preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

DO RECURSO DA RECLAMADA

DO VÍNCULO DE EMPREGO

Nego provimento

O juízo de primeiro grau julgou procedente o presente pedido, sob os seguintes fundamentos:

"Alega a autora que foi admitida aos préstimos do reclamado em 29/08/2017, da qual fora dispensada imotivadamente em 09 de janeiro de 2019, quando exercia a função de Técnica de Enfermagem.

A princípio, a relação de emprego é fato constitutivo, cuja demonstração da prestação de trabalho incumbe à parte autora, nos termos do artigo 818, I da CLT.

O reclamado, por sua vez, elucidou que firmou com a autora contrato de prestação de serviços no período de 29/08/2017 a 31/12/2017, tendo sido admitida como empregada em 03/01/2018 e dispensada imotivadamente em 09/01/2019, com o pagamento das parcelas resilitórias correspondentes.

Assim, afere-se que a parte ré não negou a existência de relação de trabalho prestado pela autora, apenas não reconheceu a natureza de relação empregatícia no período anterior ao anotado em sua CTPS, aduzindo que a trabalhadora prestava seus serviços de forma autônoma, sem qualquer subordinação, tampouco pessoalidade ou supervisão, já que serviços eram prestados na casa do paciente diretamente, podendo escolher o plantão que desejasse realizar, sempre de acordo com sua disponibilidade e conveniência.

Pois bem. O reclamado, negando a relação empregatícia, embora admitindo a prestação de serviços- como é o caso dos autos onde alega que o trabalho executado pela autora- no período de 29 de agosto de 2017 a 31 de dezembro de 2017- foi na condição de prestadora de serviços de forma autônoma, se sobrecarrega da prova da existência do fato impeditivo alegado, a teor do artigo 818, II, da CLT.

Inobstante, em atenção ao princípio da primazia da realidade, há que ser examinado nos fatos a intenção das partes e a realidade da execução dos serviços, que se sobrepõem, face a natureza imperativa das normas trabalhistas, até sobre documentos escritos onde as partes tenham celebrado contrato de natureza distinta do de emprego.

Isto porque o que deve prevalecer é a relação objetiva evidenciada nos fatos e que define a verdadeira relação jurídica existente entre as partes, mesmo que rotulada com outro título, que não corresponde à realidade.

O reconhecimento e a identificação de traços característicos do contrato de trabalho, distinto de outras modalidades de contratos em que hajam atividades humanas, de modo que se fixe a figura do empregado e do empregador, tem sido uma das grandes preocupações dos doutrinadores especializados, no empenho de fornecer aos estudiosos do assunto um critério seguro.

A partir disto temos uma diversidade de critérios sugeridos, estando dentre eles: a subordinação jurídica ou dependência hierárquica; a dependência econômica; a dependência técnica e a dependência social.

Sem dúvidas, o critério de aceitação majoritária é o que contempla a subordinação jurídica ou hierárquica, que vem a ser o poder de comando e de direção do empregador, submetendo o empregado, passivamente, ao dever específico de obedecer.

Por sua vez, o texto consolidado, no artigo 3o, define o empregado como sendo" toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário ".

Desta definição, se infere que para a configuração do contrato de trabalho, protegido pelas leis trabalhistas, se faz necessário a satisfação de um conjunto de requisitos indispensáveis, que são: a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade, a exclusividade e a subordinação.

tinha que entrar em contato com o home care; que havia uma visita semanal de uma enfermeira da reclamada na casa do paciente, sendo que a depoente não se recorda do nome dela; que o pagamento era feito por depósito bancário, numa conta aberta a mando da empresa, no banco Itaú; que a depoente ficou grávida no final de 2017 e começou a passar mal na casa paciente e familiares dele entraram em contato com a empresa, relatando o fato, e a partir disto acredita a depoente que tenha havido a decisão de anotar sua CTPS a partir de 03/01/2018; que seu filho nasceu em 22/07/2018; que a depoente continuou trabalhando com o mesmo paciente e quando estava com 7 meses de gravidez foi encaminhada para a sede da empresa Botafogo, trabalhando na farmácia; que quando teve sua CTPS assinada passou a receber os salários em outra conta, também aberta por ordem da reclamada, não se recordando qual foi o banco e nem tendo mais conta nele; que durante a vigência contratual não chegou a gozar férias; que em Realengo seu horário se iniciava às 08h e se prolongava até às 08h do dia seguinte; que quando foi transferida para a sede da empresa seu plantão passou a ser de 12x36h, de 07 às 19h; que no período sem anotação não recebeu pelos serviços na forma de diária, e sim pagamento mensal; que a depoente não sabe dizer qual era o piso da sua categoria quando prestou serviços; que exibido o recibo de salário de março de 2018, a depoente reconhece como sendo aquelas parcelas e valores os recebidos ao tempo em que teve a CTPS anotada; que a visita semanal da enfermeira tinha como objetivo ver o andamento dos serviços da depoente e também o estado do paciente; que havia um prontuário deixado pela empresa para que a depoente seguisse as prescrições contidas nele; que no período sem anotação a depoente nunca faltou aos plantões e nem poderia ter permissão de faltar e mandar alguém para seu lugar; que a depoente não tinha liberdade para fazer troca dos plantões com as outras técnicas de enfermagem que também atendiam o mesmo paciente, sendo que nenhuma delas tinha a CTPS assinada, acreditando que a sua somente teve registro por ter ficado grávida" .

Já a preposto da ré aduziu: "que no objetivo social da reclamada o atendimento a pacientes é somente em home care; que durante os anos de 2017 e 2018 a reclamada tinha empregados nos seus quadros como técnicos de enfermagem e também se utilizava da mão de obra desses profissionais de forma autônoma; que a reclamante trabalhou com o paciente Rafael Loiola em home care, porém a depoente não sabe dizer desde que data ele passou a ser paciente do hospital; que os técnicos de enfermagem autônomos recebiam por plantão o valor de R$150,00, sendo que a reclamante trabalhou nessa condição entre 29/08/2017 a 31/12/2017; que a reclamada contratou a reclamante como empregada por ela ter apresentado uma boa técnica; que quando ela teve a CTPS anotada ela já se encontrava cuidando do paciente Rafael Loiola; que a reclamante engravidou durante o contrato de trabalho e depois de algum tempo, ainda em home care com o paciente Rafael, foi transferida para trabalhar na sede da empresa, em razão do seu estado gravídico mais adiantado; que o pagamento dos plantões era feito em depósito bancário na quantidade de vezes em que trabalhados; que a reclamante sempre trabalhou em plantões de 12x36h, como autônoma ou como empregada; que a prática na reclamada é de uma técnica de enfermagem visitar os pacientes em home care numa frequência de 15 em 15 dias para verificar o estado do paciente; que o profissional que estivesse cuidando do paciente, tendo alguma dúvida, poderia tirá-la com essa técnica que visitava ou ligar diretamente para a empresa."

Para comprovar suas alegações produziu o réu prova testemunhal, que informou: "que trabalhou na reclamada de dezembro de 2016 a março de 2017 como técnica de enfermagem autônoma, e de março de 2017 a dezembro de 2018, também como técnica de enfermagem, com CTPS anotada; que no 1o contrato a depoente atendia os pacientes da reclamada em home care e, no 2o contrato, a depoente fazia a direção dos técnicos para as casas dos pacientes; que a depoente não chegou a ter contato direto com a reclamante, mas o nome dela constava na escala que a depoente controlava, trabalhando como autônoma, cuidando de um paciente em home care, cujo nome agora não se recorda; que embora não tenha certeza, a depoente acredita que a reclamante tenha sido posteriormente contratada como empregada, tendo ciência também de que ela engravidou; que a reclamante continuou cuidando do mesmo paciente em home care, mas depois, com a gravidez mais adiantada, passou a trabalhar internamente na empresa; que

enquanto a depoente trabalhou como autônoma seu pagamento era por plantão, que eram acumulados para um pagamento mensal; que os plantões, dependendo do estado do paciente, eram em torno de R$ 150 a 180,00, não sabendo dizer qual era o valor recebido pela reclamante, pois não se recorda da menor ou maior complexidade do paciente de quem ela cuidava; que quando a depoente foi admitida como empregada sua remuneração mensal não teve grande diferença e sim passou a ser fixo, tendo ainda outros benefícios que passou a receber como por exemplo plano de saúde; que os plantões, tanto do autônomo quanto do técnico empregado, são de 12x36h; que o trabalho do técnico autônomo ou empregado era o mesmo com o paciente, porém o autônomo podia recusar plantão sem nenhuma consequência, enquanto que o técnico empregado não podia recusar plantão e se faltasse tinha que justificar ou então sofrer o desconto do dia de trabalho; que o paciente em home care tem uma equipe multidisciplinar que visita a casa dele, como por exemplo médico e fisioterapeuta, sendo que na ocasião o trabalho do técnico que acompanha esse paciente somente é verificado se houver alguma reclamação dos familiares; que nessa equipe também tem enfermeiro, que visita cada paciente com o mesmo objetivo, podendo ser quinzenal ou mensal que o técnico de enfermagem que cuida do paciente tem o prontuário dele para se guiar, não havendo visitas específicas para fiscalizar o trabalho do técnico, sendo que o técnico que cuida do paciente pode se reportar aos membros dessa equipe multidisciplinar para obter informações ou orientações sobre algum protocolo que tenha dúvida; que no valor do plantão, de R$ 150,00, já havia inclusão do adicional de insalubridade, não havendo no entanto recibo discriminando as parcelas que compunham esse valor; que não havia escala de 24x72h; que quando o paciente é implantado no tratamento em home care a equipe multidisciplinar que o atende já elabora o prontuário, que pode também ser utilizado para incluir outras práticas e medicações de médicos particulares; que o técnico que tiver alguma dúvida com seu paciente em home care pode ligar diretamente para seu médico para tirar essa dúvida, sendo que a família também pode fazer esse contato; que a depoente não sabe informar se os profissionais que participam da equipe multidisciplinar são empregados ou não da empresa.".

Com base nos depoimentos pessoais e prova oral produzida, extrai-se:

- que o réu anotou o contrato de emprego na CTPS da autora a partir de 03/01/2018, sem demonstrar qualquer alteração substancial nas condições laborais anteriormente ao período em que não houve a anotação do vínculo, exercendo a autora a função de Técnica de Enfermagem, em atendimento ao mesmo paciente em home care;

- que entre os objetivos sociais do réu está o de atendimento a pacientes em home care , tendo a autora atuado nesta condição enquanto empregada e autônoma, sem alteração na atuação;

- que o preposto do réu reconheceu que, durante os anos de 2017 e 2018, o reclamado tinha empregados nos seus quadros como Técnicos de Enfermagem e também se utilizava da mão de obra desses profissionais de forma autônoma, o que demonstra que não havia diferença entre as atividades desempenhadas na qualidade de autônomo ou empregado;

- que o preposto do réu informou que o reclamado contratou a reclamante como empregada por ela ter apresentado uma boa técnica, o que denota que o período sem anotação de vínculo seria uma forma do réu fazer uma experiência do labor executado pela trabalhadora; - que a restou comprovado que não havia diferença entre o labor prestado como Técnico de Enfermagem na qualidade de autônomo ou empregado, mas somente quanto à possibilidade de falta a plantão sem qualquer consequência a título disciplinar;

- que restou comprovado que o pagamento da autora como autônoma era acumulado para pagamento de forma mensal, o que demonstra a habitualidade na prestação e acompanhamento do serviço pela autora;

Enfermeiros, não tendo a testemunha do réu conhecimento de que os demais integrantes da equipe eram contratados como profissionais autônomos ou empregados;

- que restou comprovado que o nome da autora constava na escala que a testemunha do réu controlava, trabalhando como autônoma, cuidando de um paciente em home care;

- que a autora nunca faltou aos plantões e nem poderia ter permissão de faltar e mandar alguém para seu lugar, sem liberdade para fazer troca dos plantões com as outras Técnicas de enfermagem que também atendiam o mesmo paciente, o que não foi refutado pela prova oral produzida;

- que a própria testemunha do réu também foi anteriormente contratada na qualidade de profissional autônomo, sem ter indicado qualquer diferenciação no labor desempenhado na condição de empregada, pelo que se extrai que se trata de uma sistemática do réu a título de experiência do labor realizado pelos trabalhadores;

- que a testemunha do réu informou que quando foi admitida como empregada sua remuneração mensal não teve grande diferença e sim passou a ser fixo, sendo que o valor indicado pela autora de R$ 2.000,00, era compatível com a soma do piso da categoria e adicional de insalubridade à época, pelo que se infere que a remuneração auferida na condição de prestador de serviços como autônomo não discrepava da recebida como empregado, sendo ordinário o recebimento de remuneração superior na contratação de trabalhadores sem anotação de vínculo de emprego;

- que a autora podia requerer informações quanto a eventuais problemas no atendimento domiciliar dos pacientes diretamente pela própria equipe multidisciplinar, em especial pelos Médicos e Enfermeiros, com orientações passadas diretamente pelo réu; - que quando o paciente é implantado no tratamento em home care, a equipe multidisciplinar que o atende já elabora o prontuário, que pode também ser utilizado para incluir outras práticas e medicações de médicos particulares

Consubstanciado no conjunto probatório, firmei convicção no sentido de que a prestação de trabalho, anterior à data da anotação da CTPS, destinava-se a cobrir necessidade vinculada à atividade-fim do reclamado e ligada ao seu regular funcionamento, tendo a autora sido contratada como empregada na mesma função de Técnica de Enfermagem, conforme se extrai da Ficha de Registro de Emprego de id f13574a, havendo que ser reconhecido que a relação de emprego entre as partes iniciou-se em data anterior daquela anotada na CTPS da reclamante, qual seja, de 29/08/2017.

Registre-se que o exercício das atribuições da função de Técnico de Enfermagem não impede a contratação de forma autônoma, desde que ausentes os elementos previstos no art. 3o da CLT, sobretudo a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade, como ocorreu com a testemunha do réu durante um período contratual.

Procede, pois, o pedido de retificação da data de admissão, para constar como tendo sido em 29/08/2017, no cargo de Técnica de Enfermagem, fixando-se remuneração em R$ 2.000,00, conforme informado pela autora em seu depoimento pessoal, estando já incluído o pagamento a título de adicional de insalubridade, conforme comprovado pela testemunha do réu, o que era compatível com o piso da categoria somado ao adicional de insalubridade à época.

Reconhecido o tempo anterior de vigência do contrato de trabalho, são devidos os pagamentos das seguintes parcelas contratuais:

- 04/12 de férias, acrescidas de 1/3, relativos ao período compreendido entre 29/08/2017 a 02/01/2018;

- os depósitos do FGTS, e diferenças de multa de 40%, a serem apurados em liquidação de sentença, tendo como base de cálculo ao remuneração suso mencionada de R$ 2.000,00.

No que concerne à jornada laborada, se extrai que a autora não comprovou que tivesse laborado em plantões de 24x72, tendo o réu comprovado por meio da prova oral que o labor, tanto no período sem anotação do vínculo, quanto no devidamente anotado, foi em escala de 12x36, ao que se infere que laborando das 08h00 às 20h00, não faria jus a autora ao adicional noturno, pelo que improcede o pedido de pagamento a tal título."

Pretende a reclamada a reforma do julgado, alegando, em síntese, que é possível a terceirização em atividade-fim e que comprovou a ausência dos requisitos do art. da CLT.

Pois bem.

Admitida a prestação de serviços, embora sob uma ótica diversa da relação regida pelo art. , da CLT, cabe, à reclamada, pelo fato modificativo alegado (prestação de serviços autônomos), provar a inexistência de relação de emprego ou a prestação de serviços não subordinada, ônus do qual não se desincumbiu.

Em depoimento pessoal, a própria reclamada admite:

(...) que durante os anos de 2017 e 2018 a reclamada tinha empregados nos seus quadros como técnicos de enfermagem e também se utilizava da mão de obra desses profissionais de forma autônoma; que a reclamante trabalhou com o paciente Rafael Loiola em home care, (...) que quando ela teve a CTPS anotada ela já se encontrava cuidando do paciente Rafael Loiola; que a reclamante engravidou durante o contrato de trabalho e depois de algum tempo, ainda em home care com o paciente Rafael, foi transferida para trabalhar na sede da empresa, em razão do seu estado gravídico mais adiantado (...) que a reclamante sempre trabalhou em plantões de 12x36h, como autônoma ou como empregada (...)

Pelos trechos do depoimento da preposta da reclamada, acima transcritos, verifico que não houve nenhuma alteração na dinâmica do trabalho da reclamante quando ela passou a ter o contrato de trabalho registrado em sua CTPS, valendo destacar que a reclamante continuou, inclusive, cuidando do mesmo paciente, Rafael Loiola.

Restando comprovado a presença de todos os requisitos do art. da CLT, irrelevante a argumentação da reclamada de que a terceirização pode se dar em atividadefim.

Por todo o exposto, nada a reformar.

DOS HONORÁRIOS

Nego provimento

Acerca do tema, decidiu o juízo de primeiro grau:

"A presente demanda foi instaurada após a vigência da Lei no 13.467/17, sendo assim, a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando-se plenamente aplicável a sistemática prevista no artigo 791-A, § 2o, da CLT, ao que condeno a parte reclamada ao pagamento de 5% de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença.

Lado outro, foi deferido o pedido de gratuidade de Justiça à autora, impor a ela a obrigação de arcar com honorários de sucumbência é incompatível com o que estabeleceu o artigo 5o LXXIV da Constituição Federal, relativamente ao dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita aos que necessitam, ao que deixo de aplicar a hipótese prevista no art. 791-A, § 4o, da CLT, por evidente inconstitucionalidade."

Postula a reclamada o afastamento da sua condenação ao pagamento de honorários e a condenação da reclamante ao pagamento de honorários no percentual de 15%.

Mantido o reconhecimento do vínculo de emprego e, consequentemente, a condenação da reclamada ao pagamento de verbas, esta foi sucumbente, razão pela qual devida sua condenação ao pagamento de honorários.

Ante o exposto, ainda que por fundamento diverso, mantenho a sentença.

DO PREQUESTIONAMENTO

Tendo este Relator adotado tese explícita acerca dos temas suscitados e sabendo-se que o Juiz não está obrigado a refutar todos os argumentos das partes, desde que fundamente o julgado, nos termos do que dispõe os artigos 371 e 489, ambos do CPC, artigo 832, da CLT e artigo 93,IX, da CRFB/88, tem-se por prequestionados os dispositivos legais invocados pela parte, como preconizado no inciso I, da Súmula nº 297 do Col. TST.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO o Recurso Ordinário interposto pela RECLAMADA e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO , conforme fundamentação supra.

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por UNANIMIDADE , CONHECER o Recurso Ordinário interposto pela RECLAMADA e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO , na forma da fundamentação do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2021.

ANGELO GALVÃO ZAMORANO

DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO

Relator

az3/adc/kms

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1313573866/recurso-ordinario-rito-sumarissimo-ro-1012764120195010039-rj/inteiro-teor-1313573877

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