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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

JOSÉ ANTÔNIO TEIXEIRA DA SILVA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_00975005920035010050_7f760.pdf
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Inteiro Teor

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RECURSO ORDINÁRIO TRT - 975-2003-050-01-00-0 fls.l

ACÓRDÃO

6^ TURMA REPRESENTANTE COMERCIAL. LEI

4.886/65. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA.

ALTERIDADE. VÍNCULO DE EMPREGO

QUE SE DECLARA. A representação

comercial, prevista na Lei nº 4.886/65, tem

lugar quando o representante arca com todas

as despesas do negócio, correndo os riscos

do empreendimento, comportando-se como

verdadeiro empresário—portanto, só recebe

comissões se vender os produtos

representados e pode, inclusive, representar

outras empresas, em virtude de sua atividade

autônoma. Nesse contexto, a contratação de

" divulgador "com salário fixo, comissões e

vantagens adicionais como o ressarcimento

de despesas com combustível, pedágio e

deslocamento Rio-SP evidencia flagrante

desconformidade com a autonomia inerente

à autêntica representação comercial,

mormente se o" divulgador "cumpria roteiro

(de visita a clientes) já determinado pela ré,

estando, também, obrigado a entregar

relatório dessas visitas.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso

Ordinário, interposto da sentença prolatada pela MM^ 50^ Vara do

Trabalho/Rio de Janeiro, em que são partes: I) LEANDRO FONSECA

LEAL FERREIRA e II) EDITORA MELHORAMENTOS LTDA., como

Recorrentes, e OS MESMOS, como Recorridos.

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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo autor, às fls. 194/198, e pela reclamada, às fls. 199/205, em face da sentença de fls.

176/183, que julgou procedente em parte o pedido, com embargos declaratórios opostos pelo autor, às fls. 184/186, e pela ré, às fls. 187/188, ambos parcialmente acolhidos sem efeito infringente, às fls. 189/191.

O autor manifesta inconformismo com a decisão que entendeu ter sido do empregado a iniciativa da rescisão contratual. Pretende, também, a reforma do ato decisório, para que seja considerada, para efeito de férias e trezenos, a maior remuneração percebida. Pede o provimento do recurso.

A reclamada argiii a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para determinar a expedição de ofícios ao Ministério Público do Trabalho. No mérito, pretende a reforma da sentença que reconheceu a existência de vínculo empregatício. Insurge-se, também, contra o deferimento das férias em dobro acrescidas do terço constitucional e da multa do art. 477, § 8º, consolidado. Pede o provimento do recurso.

Custas e depósito recursal, às fls. 207 e 208.

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Contra-razões da demandada, às fls. 213/216, e do autor, às fls. 220/235, ambas sem preliminares e, no mérito, pugnando pela manutenção do julgado.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho. E o relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

Conheço de ambos os recursos, por atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Em virtude da relação de prejudicialidade entre o recurso da reclamada e o do autor, é necessário inverter a ordem de julgamento, analisando primeiro aquele, e depois este.

RECURSO DA RECLAMADA

Da Preliminar De Incompetência Da Justiça Do

Trabalho Para Expedir Ofícios Ao MPT

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Argúi a reclamada apelante que a Justiça do Trabalho é incompetente para expedir ofícios ao Ministério Público do Trabalho, pois semelhante previsão não consta do art. 114, da CRFB/88.

O bom direito não acompanha a recorrente.

O artigo 114, da CRFB/88 (com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2005) traz rol exemplificativo das competências atribuídas à Justiça do Trabalho, cabendo ressaltar que o inciso IX (acrescentado pela EC/45) permite a interpretação

de que cabe a esta Especializada processar e julgar uma diversidade de controvérsias não incluídas especificamente no rol sob exame.

Todavia, a CRFB/88 não destinou apenas o art. 114 para tratar da competência da Justiça do Trabalho. Este deve ser conjugado com o art. 113 (com a redação que lhe foi dada pela EC nº 24 de 09/12/1999), o qual dispõe:

"Art. 113. A lei disporá sobre a

constituição, investidura, jurisdição,

competência, garantias, e condições de exercício dos órgãos da Justiça do

Trabalho"(grifei).

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E a previsão legal já existe, nos artigos 652, d e 653,"f' da CLT:

"Ari. 652. Compete às Varas do Trabalho:

d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência."

"Art. 653. Compete, ainda, às Varas do Trabalho:

f) exercer, em geral, no interesse da Justiça

do Trabalho, quaisquer outras atribuições que decorram da sua jurisdição."

Portanto, o Estado-Juiz, prestando a tutela jurisdicional trabalhista, ao detectar a existência da irregularidade na

contratação de empregados (como, por exemplo, a fraude à legislação consolidada), deve mandar oficiar os órgãos competentes, para as providências cabíveis, com fulcro nos dispositivos elencado.

Preliminar que se rejeita.

MÉRITO

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Do Vínculo Empregatício

Insurge-se a apelante contra a decisão que declarou a existência do vínculo empregatício entre autor e reclamada.

Alega que, durante o período reivindicado, o reclamante atuou como "mediador de negócios e divultador de produtos" da empresa, com ampla autonomia e independência, sendo ele mesmo quem organizava sua atividade, não havendo subordinação entre autor e ré.

Aduz que não houve contrato de emprego, mas sim representação comercial, com base na Lei 4.886/65. E "o mero fato de não ter havido, durante um pequeno interregno, contrato de representação comercial ou registro no órgão competente, não impede a caracterização deste tipo de relação, porquanto o que importa no Direito do Trabalho é a realidade dos fatos, e não o aspecto formal, por conta do princípio da primazia da realidade"

(sic — fls. 202).

Por essas razões, pretende a reforma do ato decisório de primeiro grau, para declarar a inexistência da relação de emprego.

Não lhe assiste razão.

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Vários são os pontos de contato e de semelhança entre o contrato de trabalho e o contrato de representação comercial. A onerosidade e a habitualidade, como regra, lhes são comuns e a pessoalidade não se constitui em traço distintivo. Existe, também, no contrato de representação autônoma, uma certa dose de subordinação, como a necessidade de observância de regras e critérios de vendas, especificados no contrato e resultantes da própria Lei nº 4.886/65, com os acréscimos introduzidos pela Lei if 8.420/92. Contudo, é diversa a intensidade da subordinação a que se submete o empregado, sujeito direta e estritamente ao controle e direção do empregador, que lhe traça todos os atos e ações pertinentes. Já o autônomo age nos limites do contrato; decide a forma de

execução e se autodirige na disciplina de seu tempo, não estando vinculado a horário nem à fiscalização permanente e imediata do representado

Para que se configure a representação comercial prevista na Lei nº 4.886/65, é necessário que o representante arque com todas as despesas do negócio, correndo os riscos do empreendimento, comportando-se como verdadeiro empresário, só recebendo comissões se vender os produtos representados, podendo, inclusive, vender produtos de outras empresas, em virtude de sua atividade autônoma.

Ademais, o representante comercial não tem obrigatoriedade de produtividade mínima, de comparecimento à empresa, nem está sujeito a fiscalização ou direção de seus trabalhos por parte da

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representada, pois — repita-se — a representação é exercida com absoluta autonomia e liberdade.

Não se pode negar a dificuldade existente em estabelecer critérios distintivos entre o representante comercial autônomo e o vendedor empregado, em virtude da Lei 4.886/65 ter admitido laços de nítida dependência do representante ao representado, desautorizando assim o recurso ao critério da subordinação jurídica, usualmente utilizado na diferenciação do contrato de emprego de outros contratos de atividades afins.

Todavia, descartados os elementos formais de identificação do representante comercial consubstanciados no registro junto aos Conselhos Regionais e em documentos nos quais assim o qualifiquem, como inscrição no INSS e declarações do imposto de renda, em virtude do princípio da primazia do contrato realidade, existe uma circunstância que distingue um do outro.

Com efeito, é essencial à representação autônoma propiciar ao representante poderes jurídicos de organizaçãoprópria, através dos quais possa incrementar, no espírito da livre iniciativa, a própria atividade, sendo possível ao trabalhador modificar, ampliar e substituir os processos técnicos do seu empreendimento.

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Já o vendedor empregado sofre ingerência de poderes empresariais sobre a sua atividade, em condições de desfigurar a natural flexibilidade que desfruta na condução do negócio.

Os elementos de prova constantes dos autos formaram o convencimento do julgador de primeiro grau quanto à ausência de organização própria da atividade do autor, o qual deveria efetuar um número mínimo de visitas aos clientes, estando obrigado, ainda, à confecção de relatórios dessas visitas.

A prova oral também foi convincente no sentido de que havia pagamento de salário fixo mensal (muitas vezes travestido de "ajuda de custo" por quilometragem rodada) acrescido das comissões por vendas, reembolso pelos pedágios e cobertura, pela ré, de todas as despesas efetuadas quando o autor precisava se deslocar do Rio de Janeiro para São Paulo. Não bastasse isso, o autor ainda recebia treinamento da supervisora Luciana, que poderia acompanhá-lo em suas visitas e fornecer instruções sobre vendas.

A preposta da ré, às fls. 170/171, confessou que:

"Raramente o reclamante ia a SP; que normalmente ia para este estado para

participar de convenções; que quem pagava o

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a despesa era a empresa; que a empresa paga pacote para ir até as convenções onde

se inclui traslado aéreo e viário e

pagamento de refeições" (grifei).

A testemunha de fls. 171/172 declarou que:

"Nem o depoente nem o pessoal de vendas tinham CTPS assinada; que estas pessoas tinham um contrato deprestação de serviços e tinham que constituir pessoa jurídica (...); que quem fazia o roteiro aos divulgadores da divulgação era a Sr^. Luciana. e que eles tinham que fazer de seis a oito visitas nas escolas (...); que o depoente ia

semanalmente até a empresa em sua sede em São Paulo e que não sabe dizer com que regularidade o reclamante ia até lá, mas que duas vezes pegou carona com o reclamante para irem juntos a SP (...); que os

divulgadores são os únicos que fazem a divulgação do produto comercializado pela ré; que sob o ponto de vista do depoente, esse trabalho era essencial para a ré".

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Também a testemunha indicada pela ré afirmou, às üs. 172/173, que:

"Trabalhava na reclamada desde 2001, como supervisora de divulgação de livro escolar; que a depoente não tem CTPS assinada, que é prestadora de serviços sem que isto conste em contrato escrito (...); que o divulgador é obrigado o fazer relatório de visita nos moldes de fls. 22, sendo ainda obrigatório o vendedor colher assinatura da pessoa que o atendeu no colégio (...); que os

divulgadores têm que fazer relatório do material entregue, que é o de fls. 32 (...); que a depoente é divulgadora no Estado de São Paulo e é supervisora da empresa em

todo o Brasil; que todo o produto da empresa é divulgado ou pelos divulgadores autônomos ou por empresas que tenham a representação de produtos da ré para divulgarem em seu estabelecimento; que quando a depoente era divulgadora ganhava R$ 990,00 a título de ajuda de custo: que

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esta ajuda de custo épara cobrir 2.000 km e que não é necessário comprovar este fato: que se o divulgador afirmasse que passou desta quilometragem, ainda que sem comprovar, lhe era paga a quilometragem excedente: que o divulgador era

reembolsado do pedágio: que a depoente quando divulgadora ganhava mais ou menos R$ 2.400.00, além da comissão: que a

comissão é paga considerando 2% sobre o valor das vendas da região; que a comissão é muito variável, mas que a depoente já

chegou a receber R$ 800,00 de comissão (...); que no mínimo há cinco visitas escola (...); que quando a depoente era

divulgadora, quem lhe passava o trabalho era a sra. Luciana: que o mesmo acontecia com o reclamante (...); que o documento de fl. 15 tem a finalidade de fazer o controle de

qualidade de entrega de material pelos divulgadores; que pelo relatório de

ocorrência, era alertado aos divulgadores que estão entregando em vão o material da empresa, sem retorno de vendas (...); que a a

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sra. Luciana fazia visitas com o reclamante às escolas; que poderia acontecer de a sra. Luciana dar dicas para melhor vender os produtos mas que não era sua função (...);

que o divulgador não é obrigado a ler o

livro; que é natural que leia o livro para conhecer o produto que vende".

Nesse contexto, a contratação de "divulgador" com salário fixo, comissões e vantagens adicionais relacionadas ao ressarcimento de despesas com combustível, pedágio e despesas de deslocamento Rio-SP traduz flagrante desconformidade com a autonomia inerente à autêntica representação comercial.

O recebimento das despesas deixa claro que o autor não assumia os riscos da atividade econômica, requisito fundamental e primeiro da existência de autonomia, e, sim, fazia parte da área-fim das

atividades da reclamada. Exercia, portanto, atividade com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade, consensualidade, comutatividade e

subordinação jurídica.

Todos esses dados revelam que, sob o falso manto de um contrato de representação comercial, a reclamada exercia todos os direitos

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de uma verdadeira empregadora, com controle direto no trabalho então desenvolvido, evidenciando a subordinação jurídica.

Sentença que se mantém.

Das Férias Em Dobro Acrescidas De 1/3

Insurge-se a apelante contra a decisão que acolheu o pedido de condenação da ré a adimplir as férias em dobro acrescidas de 1/3.

Sustenta que "jamais caberia a dobra acrescida de 1/3 (sic — fls. 204), pois o art. 137, da CLT, e a Súmula 81, do TST, determinam que o período de férias concedido após o término do prazo do art. 134 serão pagas em dobro. Mas não prevêem o acréscimo do terço de férias, o qual"se

destina a proporcionar um prêmio ao empregado para melhor gozar o benefício em questão"(sic — fls. 204).

Razão não assiste à parte recorrente.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988, inaugurou uma nova ordem jurídica, pela edição de novo fundamento de validade das leis anteriormente em vigor.

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Portanto, se a legislação trabalhista consolidada não prevê o pagamento do terço de férias, ela deve ser interpretada em

conformidade com a Carta Magna, a qual, em seu art. , XVII, assegura o gozo anual de férias acrescidas de no mínimo, um terço do salário normal.

Nego provimento.

Da Multa Do Art. 477. ^ g^. Da CLT

Conforme ditames do art. 477, § 6º, da CLT, as rescisórias devem ser pagas"até o primeiro dia útil imediato ao término do

contrato"ou"até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência de aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento".

Inexistindo, nos presentes autos, prova de que a ré tenha quitado as rescisórias no prazo legal, é pertinente sua condenação a pagar a multa do art. 477, § 8º, da CLT, nos termos da sentença de primeiro grau.

Nego provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE

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Da Iniciativa Da Rescisão Contratual

Insurge-se o autor contra a decisão que reconheceu

ter sido do empregado a iniciativa da rescisão contratual

Alega que o depoimento da preposta da ré deixou" claro e óbvio que o reclamante só assinou o pedido de demissão que está no documento de fls. 90 para receber os valores que constam do cheque de fls. 148 "(sic —fls. 194).

Aduz que ficou notória a coação sofrida pelo autor, motivo pelo qual o pedido não tem qualquer validade. Ademais, tal pedido de demissão não tem validade jurídica, pois"não se revestiu da forma prescrita em Lei"(sic — fls. 196), uma vez que não houve homologação pelo sindicato.

Por essas razões, pretende a reforma da decisão que rejeitou o pedido de rescisórias.

Sem razão.

Os depoimentos colhidos nos autos formaram o convencimento do juízo no sentido de que a iniciativa da ruptura do contrato partiu do autor.

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Nesse sentido, afirmou a testemunha de fls. 169, (fls. 35 da CPI 01264-2004-064-02-00-0, em apenso), a qual foi arrolada pelo autor:

" O reclamante manifestou desinteresse de trabalhar à empresa, comunicando o fato à depoente ".

Também a testemunha de fls. 172/173 afirmou que:

"A depoente não presenciou a dispensa do reclamante; que presenciou a sra. Luciana ter recebido o telefonema que ela afirmou ser do reclamante e depois a Sra. Luciana passou ao grupo que o reclamante pediu

demissão ".

Portanto, a prova produzida nos autos demonstra inequivocamente que partiu do reclamante a iniciativa para a terminação do contrato.

E certo que para o pedido de demissão ( § 1º, do art. 477, da CLT) impõe-se a obrigatoriedade de assistência do trabalhador, com mais de um ano de contrato, pelo sindicato de sua categoria profissional ou Q O

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autoridade do Ministério do Trabalho. Não se trata, todavia, de solenidade essencial à substância do ato, mas requisito de sua prova, transferindo, quando não observado, o ônus da prova ao empregador. A prova, contudo, foi feita, não demonstrado vício de vontade a invalidar o pedido de demissão, sequer podendo se cogitar que se constitua de tal efeito a vinculação do pagamento das verbas devidas pela terminação do contrato à formalização da intenção do autor.

Nego provimento.

Da Remuneração A Ser Utilizada Para Cálculo De Férias E Trezenos

Sendo o autor comissionado, o pagamento das suas férias e trezenos deve observar a média do salário variável, conforme art. 142, , da CLT, e art. 2º, caput, do Decreto 57.155/65. Sentença que se mantém.

PELO EXPOSTO, conheço de ambos os recursos, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, argüida pela ré

e, no mérito, nego provimento ao apelo da ré e ao do autor, tudo nos termos da fundamentação supra.

Relatados e discutidos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 6^ Turma do Tribunal Regional do

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Trabalho da P Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos, rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, argüida pela ré e, no mérito, negar provimento ao apelo da ré e ao do autor.

Rio de Janeiro, 4 de outubro de 2006.

DESEMBARGADORAROSANA SALIMVILLELA TRAVESEDO

Presidente em Exercício

DESEMBARGADOR JOSÉ ANTÔNIO TEIXEIRA DA SILVA

Relator

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PUBLICAÇÃO

Publicada a conciusão de aeórdão no

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