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8 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01003843320165010009 • 9ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01003843320165010009_80db4.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

9ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

ATOrd 0100384-33.2016.5.01.0009

RECLAMANTE: DIEGO BARBOSA ARAUJO

RECLAMADO: TOSTES E ASSOCIADOS ADVOGADOS, MODEC SERVICOS DE

PETROLEO DO BRASIL LTDA

Relatório

PROCESSO: ATOrd 0100384-33.2016.5.01.0009

DIEGO BARBOSA ARAUJO ajuizou Ação Trabalhista em face de TOSTES E ASSOCIADOS ADVOGADOS e MODEC SERVICOS DE PETROLEO DO BRASIL LTDA, postulando direitos oriundos do contrato de trabalho que alega ter mantidocom a 1ª ré de 06.01.2011 a 31.03.2014, função de advogado, salário inicial de R$2.600,00. A inicial veio seguida de documentos .

Rejeitada a primeira proposta de conciliação, respondem as reclamadas em forma de contestação, seguida de documentos .

Em audiência do dia 23 de outubro de 2017,, foi colhido o depoimento pessoal do reclamante e representante da 1ª reclamada e foram ouvidas duas testemunhas - ID. 29410da, sendo deferido prazo para registro das perguntas indeferidas.

Proferida sentença de ID. 6227874, que indeferiu algumas perguntas a testemunha.

Inconformado, recorreu a Reclamada, conforme razões de ID. 416daad.

O acórdão acolheu a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo primeiro reclamado, declarando a nulidade dos atos processuais a partir da audiência de instrução e determino o retorno dos autos à Vara de origem para que o juízo prolatesse nova sentença, após inquirir autor e testemunha, ressalvando-lhe a produção de outras provas que entender pertinentes ao esclarecimento da controvérsia.

Em audiência do dia 02.08.2021, foi colhido o depoimento pessoal do Reclmante e ouvida uma testemunha, conforme ata ID. 9f1601e.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução, estando as partes inconciliáveis, se reportado aos elementos dos autos, tendo as partes apresentado razões finais escritas.

Éo relatório. Tudo visto e examinado, decido:

Fundamentação

Lei Processual

vigentes na época do ajuizamento, eis que a vigência da Lei 13.467/17 altera substancialmente as normas processuais, em prejuízo ao reclamante, especialmente no que se refere ao pagamento de custas e honorários, haja vista a garantia da não surpresa, bem como, em razão do princípio da causalidade, pois a expectativa de custos e riscos é aferida no momento do ajuizamento da ação, e não do seu julgamento

Inépcia

A CLT em seu art. 840, § 1º determina que o reclamante exponha, de forma breve, os fatos de que resulta o dissídio e formule os pedidos. O processo do Trabalho é oral e se orienta pelo princípio da simplicidade.

Cumpriu o reclamante com a determinação legal, pois formulou seus pedidos com base nos fatos narrados, estando a inicial de acordo com os ditames processuais pertinentes, inclusive no que se refere ao período contratual. Não vislumbro incongruência entre o pedido de anotação da CTPS e pagamento de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Tanto é assim que as rés formularam suas defesas manifestando-se, sem dificuldade, sobre o objeto da lide, restando-lhes garantida a ampla defesa e o devido processo legal. Rejeito a preliminar.

Relação de Emprego

A principal controvérsia dos autos gira em torno da existência, ou não, de relação de emprego entre as partes. Alega o reclamante que prestou trabalho subordinado à ré, que se defende ao argumento de que ele lhe prestou serviço na qualidade de associado, nos moldes do art. 15 do EOAB, conforme contrato formalizado entre as partes, desligando-se da atividade por iniciativa própria, que o reclamante aceitou livremente tal condição de trabalho e na qualidade de advogado liberal patrocinava causas particulares; que não houve controle de jornada nem a subordinação alegada. Assim ficou fixada a lide.

A existência de relação de emprego se caracteriza pela verificação concomitante dos seguintes elementos fático-jurídicos: prestação de trabalho não eventual, oneroso e subordinado, prestado de modo pessoal pela pessoa física do trabalhador em proveito exclusivo do empregador. Para que a relação de emprego existente no plano fático produza um contrato de emprego válido, capaz de gerar todos os seus jurídicos efeitos, faz-se necessária a observância dos seguintes requisitos jurídico-formais: agente capaz, objeto lícito, forma prevista ou não vedada em Lei.

Portanto a existência do vínculo de emprego decorre da realidade em que o trabalho é prestado, independentemente das formalidades que cercam a relação estabelecida.

Os documentos dos autos aliados aos depoimentos prestados em audiência confirmam que o autor prestou serviços de modo pessoal em prol da 1ª reclamada, exatamente na atividade de assistência jurídica prestada a terceiros, que é a atividade-fim de um escritório de advocacia, com jornada de trabalho de segunda-feira a sexta-feira, das 09hs às 18hs.

O documento ID. 94a0183 indica que as atividades desempenhadas pelo reclamante em prol da segunda ré foram designadas e supervisionadas por prepostos da primeira reclamada; nesse mesmo sentido, quanto à supervisão do serviço, o Reclamante em seu depoimento pessoal na última audiência, afirma que entregava à coordenadora as atas de audiência das quais participava (aos 4:48 minutos de gravação).

Além disso, s depoimentos colhidos em audiência, em conjunto com a correspondência eletrônica apresentada com a inicial, demonstram que havia direcionamento do trabalho, inclusive com utilização de modelos, relatórios, prazos para análise, etc.

O fato de o reclamante manter processos particulares, fora do horário de trabalho, por si só, não afasta a configuração do vínculo de emprego, pois não se demonstrou que o volume desses processos era tal que tornava inviável o reclamante cumprir o trabalho subordinado aos ditames da ré, ao contrário, constata-se que a atividade principal do reclamante era o trabalho realizado em prol da reclamada.

Verifico, assim, que o serviço prestado pelo reclamante está diretamente ligado à atividade-fim explorada pela reclamada e, inclusive, ao contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, sem qualquer indício de que ele tenha assim atuado na qualidade de associado do escritório de advocacia e/ou advogado autônomo, pois não há prova de que ele dividia sua atuação profissional no atendimento de clientes particulares, constantemente e em volume significativo.

Registro, ainda, na maior parte do tempo o reclamante realizou apenas atividades internas do escritório, onde comparecia de segunda-feira a sexta-feira das 09hs às 18hs, conforme depoimento da testemunha da ré, outro forte indício de que se trata de trabalho subordinado e não autônomo.

Saliento inclusive que inquirida a testemunha Sra LUCIANA em última audiência, se o Reclamante exercia as atividades de despachar com o Juiz e participação de audiências, afirmou que o Reclamante fazia tais atividades, como todos em geral o faziam, embora não soubesse com qual frequência, bem como não soube indicar a média de ocorrência, nem presenciou o Reclamante nessas atividades, ficando sabendo através de quadros informativos da empresa, mas por outro lado informando ainda que existiam correspondentes que também realizavam audiências para a empresa.

Chama a atenção do Juízo a intensa entrada e saída de advogados associados dos quadros da 1ª reclamada, contudo, resta evidente que o escritório é efetivamente direcionado pelos sócios majoritários, que inclusive possuem procuração dos associados para exclusão do contrato social do escritório.

Demonstrada a prestação de serviço em prol da reclamada, na atividade comercial preponderantemente explorada, sem se demonstrar que o trabalho era efetivamente autônomo ou eventual, comprova-se a existência de vínculo de emprego entre as partes, por ser esta a forma ordinária de prestação de serviço.

A correspondência eletrônica trazida aos autos, no mesmo sentido, indica que o reclamante possuía superiores hierárquicos que controlavam e avaliavam seu trabalho, como se vê, por exemplo, na correspondência eletrônica ID. ID. 6bb43f5; ID. 94a0183 e ID. b844bc8.

Quanto à função e período, além de incontroversos, foram confirmados pelas testemunhas ouvidas em audiência e documentação.

Concluo que a inclusão do reclamante como advogado associado, nos quadros da 1ª reclamada, ocorreu com intuito de fraudar direitos trabalhistas e, portanto, é nula nos termos do art. da CLT.

Por tais fundamentos, com fulcro na prova dos autos e nos art. e da CLT, declaro a existência de relação de emprego entre reclamante e 1ª reclamada, no período de 06.01.2011 a 31.03.2014, tendo o reclamante exercido a função de advogado, com a remuneração inicial de R$2.600,00 e evolução salarial indicada nos recibos trazidos com a defesa,dados que serão anotados pela 1ª reclamada na CTPS do Autor, sob pena da Secretaria da Vara fazê-lo.

Prescrição

Ajuizada a presente ação em 19/03/2016 e tendo em vista o período trabalhado, acolho a prescrição argüida, para excluir da condenação os efeitos pecuniários das parcelas anteriores a 19.03.2011, pois ultrapassado o qüinqüênio legal previsto no art. , XXIX da CRFB, salvo em relação ás férias onde se observará o art. 149 da CLT.

Jornada de Trabalho

Depreende-se das provas carreadas aos autos que o reclamante normalmente realizava trabalho interno, esclarecendo as testemunhas que o autor trabalhava das 9hs às 18hs, de segunda a sexta-feira.

Com relação ao intervalo, a testemunha do reclamante informou que não havia controle em relação à pausa, assim, considero que havia concessão da pausa de 01h de intervalo.

Incabível a jornada de 04hs, pois restou demonstrado o regime de trabalho exclusivo em prol da 1ª ré, tanto que só poderia atender clientes particulares fora da jornada exigida pelo empregador, acima indicada.

Desse modo, respeitado o limite de oito horas diárias de trabalho, julgo IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de horas extras e suas integrações, inclusive quanto ao intervalo.

O reclamante não recebeu comissão nem salário por produção, portanto, não faz jus ao recebimento de RSR sobre parcela variável.

Vale Transporte

O vale transporte é direito do trabalhador, instituído em caráter obrigatório pela lei 7418/85. A reclamada não logrou êxito em comprovar a concessão do benefício ao reclamante. Não se vislumbra nos Autos hipótese que desonere o empregador da entrega do benefício legal, razão pela qual defere-se o pedido de indenização pelo vale transporte não concedido, fixando-se o gasto diário em R$13,00, a média de 22 dias trabalhados por mês, descontando-se do reclamante 6% do seu salário mensal.

Pretende, ainda, o reclamante a integração à sua remuneração do tíquete refeição, que alega ter recebido no valor diário de R$24,00; em sua defesa, argumenta a 1ª ré que o benefício não tem natureza salarial, conforme norma coletiva.

Consta na Convenção Coletiva a seguinte cláusula:

"8. - VALE - REFEIÇÃO

Deverá ser fornecido vale-refeição ao advogado com jornada de trabalho superior a 06 (seis) horas diárias, nos termos do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - Lei n.º 6.321/76, nos dias úteis do mês em que estiver a serviço da Sociedade, no valor facial de R$ 18,60, caso esta não possua refeitório, cujo total é desvinculado da remuneração."

Com razão a reclamada, o fornecimento do benefício tem previsão em norma coletiva, nos moldes do PAT, o que afasta a natureza salarial da parcela, assim, julgo IMPROCEDENTE o pedido "4".

Parcelas Contratuais e Rescisórias

Os documentos que acompanham a inicial comprovam que o reclamante foi retirado do contrato da primeira reclamada pelos sócios majoritários, por conta da procuração que possuíam com poderes para alterar a composição do escritório.

Além disso, os depoimentos prestados em audiência não confirmam que o reclamante tomou a iniciativa de encerrar o contrato de trabalho e deixar de constar como advogado associado da primeira ré.

Inexistindo qualquer indício de que a ruptura contratual ocorreu por iniciativa ou culpa da reclamante, tenho que o dispensa se deu por iniciativa patronal, pois em regra o trabalhador visa manter o posto de trabalho.

Quanto às férias, não há prova de concessão e pagamento; no depoimento pessoal o reclamante mencionou dois períodos sem trabalho, um de dez dias, outro de uma semana, ambos sem pagamento de adicional de 1/3, o que é insuficiente para demonstrar concessão eficaz de férias.

Em decorrência do vínculo de emprego, da dispensa imotivada e ausência de recibo das parcelas postuladas, julgo PROCEDENTES os pedidos de pagamento de:

aviso prévio indenizado de 36 dias;

saldo de salário de 30 dias;

férias vencidas, em dobro, 2011/2012, 2012/2013, integrais simples 2013/2014 e proporcionais (03/12), todas acrescidas de 1/3;

13º salário proporcional de 2014 (03/12).

Não há incidência da multa prevista no art. 467 da CLT por conta da razoável controvérsia instaurada nos autos.

As parcelas acima serão calculadas com base no maior salário de R$3.600,00 acrescido da média da participação nos lucros (01/12) de 2013.

Pagará a ré, diretamente ao reclamante, o valor correspondente ao FGTSde todo o período de vinculação, ora declarado, inclusive sobre as parcelas contratuais e rescisórias acima deferidas e a multa de 40% sobre o total atualizado do FGTS, com os juros, multa e correção monetária previstos no art. 22 da Lei 8036/90, como indenização decorrente de violação aos art. 15 e 18 da Lei 8036/90, pois o contrato está rompido há mais de dois anos.

Uma vez que as parcelas rescisórias não foram quitadas até a presente data, bem como, não se verifica culpa do reclamante na mora, procede o pagamento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT - R$3.600,00. O fato de o empregador deixar de reconhecer a relação de emprego, que de fato existia, não o desonera de observar o prazo fixado no § 6º do art. 477 CLT, pois a presente sentença é meramente declaratória, e não constitutiva, nesse particular.

O reclamante não faz jus ao recebimento de indenização equivalente ao seguro desemprego, pois mantém atividade de advogado, ainda que em caráter secundário, logo, não se trata de desempregado sem outra fonte de renda, sendo IMPROCEDENTE o pedido "5".

Responsabilidade da Segunda Reclamada

Não há pedido de vínculo empregatício em relação a segunda reclamada, mas sim da declaração de sua responsabilidade pelos créditos do reclamante.

O reclamante prestou serviços, através da primeira reclamada, em proveito da segunda ré, de 06.12.2013 a 01.01.2014, fato comprovado através da correspondência eletrônica trazida aos autos e depoimento do representante da 1ª ré, inclusive confirmado pela testemunha sra LUCIANA que afirmou a prestação do trabalho internamente na MODEC pelo autor por algum tempo.

A 2ª reclamada, beneficiária direta do trabalho do autor, é responsável subsidiária pelos créditos ora deferidos, por conta de sua culpa in eligendo e in vigilando, pois a documentação trazida com a defesa não confirma a vigilância eficaz da tomadora dos serviços em relação à empresa contratada.

Registre-se que não se trata de dar força de Lei a Súmula do TST, apenas se acompanha o entendimento da jurisprudência iterativa. A condenação do tomador dos serviços não decorre da súmula em si, mas da falta de fiscalização em relação à empresa prestadora de serviços. Logo, não há que se falar em ofensa ao princípio da reserva legal.

Declaro, pois, a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada pelos créditos ora deferidos, nos períodos acima delimitados. na forma da súmula 331 do C. TST, que acompanho.

Gratuidade

Defiro ao reclamante a gratuidade de justiça, nos termos do art. 790, § 3º da CLT, observada a redação da época do ajuizamento.

Honorários de Advogado

Dedução e Compensação

Não há compensação a considerar uma vez que não se vislumbra dívida vencida, líquida e referente a coisa fungível, da autora com as rés (art. 368 e 369 do Código Civil).

Defiro a dedução dos valores comprovadamente pagos (art. 464 CLT), a idêntico título das parcelas ora deferidas, indicadas nos documentos trazidos aos autos até o encerramento da instrução, a fim de evitar enriquecimento sem causa do reclamante.

As deduções relativas ao IRRF e cota previdenciária, serão apuradas e efetuadas no momento oportuno, qual seja, a execução do julgado.

Correção Monetária e Juros

Inicialmente constato que a decisão proferida na ADC58, pelo E. STF,

não se aplica ao caso ora analisado, existindo distinção relevante em relação ao precedente.

Com efeito, consta na certidão de julgamento da aludida Ação Declaratória de

Constitucionalidade, que a decisão se refere à redação conferida ao art. 899, § 4º, da CLT da

CLT pela Lei 13.467/17, como se verifica no trecho a seguir transcrito:

Como a presente ação foi ajuizada em 2016, a ela não se estendem o

efeito vinculante da decisão proferida na ADC58, visto que estes se limita à aplicação da Lei

13.467/2017, editada após o ajuizamento da presente demanda.

Verificada a distinção relevante, que afasta a presente lide dos efeitos da decisão proferida na ADC58, passo a analisar o índice de atualização a ser observado no presente caso.

No que se refere à utilização da Taxa Referencial (TR) como correção

monetária para os créditos judicialmente reconhecidos, já se constatou que a forma de cálculo da TR não representa índice de correção monetária e não pode ser usado para tanto. Nessa esteira, o entendimento no sentido de que a TR não representa índice de correção monetária resta

pacificado no âmbito do STF (ADIs 4.357, 4372, 4.400 e 4.425) em relação aos créditos devidos

pela Fazenda Pública, devendo nortear, por lógica, os contratos decorrentes de relações

privadas.

Isso porque o aludido índice não cumpre com a finalidade da correção

monetária, que é a preservação da expressão econômica dos valores judicialmente reconhecidos ao trabalhador lesado na relação de trabalho. Nesse cenário, a reclamada teria benefício

econômico indevido pela sonegação das horas extras e adicional de periculosidade.

Assim, a TR não pode ser aplicada como índice de correção monetária.

Ressalto que, estando a presente lide fora do âmbito de aplicação da decisão proferida na

ADC58, é cabível o controle difuso de constitucionalidade, quanto tal matéria.

Diante disso, em controle difuso de constitucionalidade, reconheço a

inconstitucionalidade do índice de correção determinado pela Lei 8.177/91 (TRD, posteriormente substituída pela TR), pois sua aplicação viola a Constituição (art. 5º, XXII) pelo fato de não se

constituir como critério efetivo de correção monetária ao não preservar o valor do crédito, razão

pela qual determino que o crédito seja corrigido pelo índice que mede a inflação oficial, qual seja, o IPCA-E, que deverá ser calculado, pro rata die a partir do vencimento de cada obrigação (art.

397 do Código Civil), salvo em relação à indenização por danos morais, onde será observada a

súmula 368 do C. TST.

Reconheço, ainda, a inconstitucionalidade formal da MP 905 pela

absoluta ausência do requisito de urgência exigido pela Constituição Federal, bem como, no

particular quanto aos juros no processo, ter versado sobre direito processual, o que é

expressamente vedado pelo art. 62, § 1º, b, da CRFB.

Logo, mantenho a aplicação de juros de 1% ao mês, não capitalizados,

contados a partir da inicial (art. 883 da CLT) e calculados sobre o valor já corrigido (Súmula 200

do C. TST) nos moldes acima fixados.

Dispositivo

Ex positis, DECIDO , julgar PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado por DIEGO BARBOSA ARAUJO em face de TOSTES E ASSOCIADOS ADVOGADOS e MODEC SERVICOS DE PETROLEO DO BRASIL LTDA para condenar as reclamadas, sendo a segunda, subsidiariamente, a satisfazerem em oito dias, as obrigações deferidas na fundamentação supra que este dispositivo integra:

Os juros de 1% ao mês, simples, contados a partir do ajuizamento, incidirão sobre as parcelas atualizadas monetariamente, conforme fixado na fundamentação supra, observada a Instrução Normativa RFB nº 1127 de 07.02.2011, e a súmula 381 do C. TST.

Recolhimentos fiscais e previdenciários na forma da Súmula 368 do C. TST.

As parcelas deferidas têm natureza indenizatória exceto, salários, 13º salário.

Custas, pela Reclamada, no importe de R$1.000,00 , calculadas sobre R$50.000,00 , valor arbitrado à condenação.

Cumpra-se em 48 horas, após o trânsito em julgado. No silêncio, à execução, nos moldes do art. 878, do Texto Consolidado, na época do ajuizamento da demanda.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

RIO DE JANEIRO/RJ, 21 de outubro de 2021.

DANIELA VALLE DA ROCHA MULLER

Juíza do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1303343058/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1003843320165010009-rj/inteiro-teor-1303343087