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8 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01000067820215010243 • 3ª Vara do Trabalho de Niterói do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Vara do Trabalho de Niterói
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01000067820215010243_6e034.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

3ª Vara do Trabalho de Niterói

ATOrd 0100006-78.2021.5.01.0243

RECLAMANTE: ELAINE FIGUEIREDO DA SILVA

RECLAMADO: ESPÓLIO DE ARLETE VELASCO E CRUZ

Relatório

Vistos etc.

ELAINE FIGUEIREDO DA SILVA , devidamente qualificada nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em face de ESPÓLIO DE ARLETE VELASCO E CRUZ , igualmente qualificada, expondo, em síntese, que foi admitida pela Reclamada em 06/02/2017, para exercer a função de cuidadora, e dispensada sem justa causa em 21/12/2019. Postula o reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento das verbas trabalhistas típicas. Requer, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o pagamento de honorários de sucumbência. Foi atribuído à causa o valor de R$ 85.529,32. Juntou procuração e documentos.

A Reclamada apresentou contestação através da petição de ID 8fed87b, arguindo preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, refutando as alegações da Reclamante, pugnando pela improcedência dos pedidos.

Réplica no ID e53044d.

Foi requerida a produção de prova oral.

Audiência de instrução retratada na ata de ID afcd714.

Proposta conciliatória inicial rejeitada.

Foi colhido o depoimento pessoal do representante do espólio, sendo ouvida uma testemunha indicada pela Autora.

Sem outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual.

Rejeitada a derradeira proposta de conciliação.

Razões finais escritas (IDs 35ca173 e 6bd0942).

Autos vieram conclusos.

Éo relatório.

Decido.

A formulação de pedido na Justiça do Trabalho rege-se pelo disposto no artigo 840, § 1º, da CLT. Portanto, basta que o reclamante tenha feito uma breve exposição dos fatos dos quais resulte o pedido, o que ocorreu na hipótese, observando-se as reclamadas puderam exercer normalmente seu direito ao contraditório e à ampla defesa, não havendo a configuração de nenhum prejuízo (art. 794 da CLT). Assim, a inicial encontra-se apta a produzir os seus efeitos.

Ademais, a questão foi superada com a manutenção apenas do espólio e a exclusão dos demais reclamados.

Rejeito.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A Reclamante alega ter sido admitida como cuidadora em 06/02/2017, e dispensada sem justa causa em 21/12/2019, sem a anotação da CTPS.

Narra o labor em 1 vez por semana até fevereiro de 2018, quando passou a trabalhar 2 dias sim, 2 dias não, em regime de revezamento com outra cuidadora.

Para que reste configurado o liame empregatício, faz-se mister a presença dos seguintes requisitos:

A) Trabalho por Pessoa Física - A prestação de serviços que o Direito do Trabalho tutela é aquela pactuada por uma pessoa natural. Os serviços podem ser prestados por pessoa física ou jurídica, podendo esta até ser contratada para prestar serviços a outra empresa ou mesmo a uma pessoa física, mas o trabalho, em si, será prestado por seres humanos. Assim, o trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural.

B) Pessoalidade – O trabalho é necessariamente prestado por pessoa física mas, não necessariamente com pessoalidade. Este requisito faz-se presente apenas em relação ao trabalhador, não em relação ao empregador, uma vez que ante o princípio da continuidade da relação de emprega, há várias formas de sucessão no polo patronal da relação.

O caráter de infungibilidade decorre do aperfeiçoamento do encontro de vontades no momento da contratação, uma vez que dá-se intuitu personae. Assim, o obreiro não poderá fazer-se substituir livremente por outro trabalhador.

C) Não eventualidade - A habitualidade deve ser analisada sob dois prismas: O primeiro é relativo à duração do contrato empregatício, regido pelo princípio da continuidade da relação de emprego. Nada obstante pode haver contrato de trabalho de curta duração. O segundo versa sobre o caráter de continuidade, pelo qual se pressupõe a repetição do serviço, com, pela natureza da atividade, previsão de repetibilidade futura.

No caso específico do trabalhador doméstico, o requisito é acrescido da necessidade de o labor se dar por 3 ou mais vezes por semana.

E) Subordinação – Este é o requisito mais importante para a caracterização da relação de Emprego, sendo o grande diferenciador entre a relação de emprego e as demais espécies de relações de trabalho.

A palavra subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), trazendo uma noção de hierarquia e sujeição. Por esta característica o empregador controla as atribuições inerentes à função a ser realizada como também o modo de realizá-la.

F) Pessoa física – ambos os polos da relação devem ser compostos por pessoas naturais.

G) Atividade não lucrativa no âmbito residencial – o trabalho doméstico não deve se converter ao lucro em atividade empresaria, formal ou não, devendo se dar no âmbito residencial ou em sua extensão.

Desta feita, pela própria narrativa da inicial, não superados os 2 dias semanais de trabalho exigidos na LC 150/2015, julgo improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo até janeiro de 2018.

Passo a decidir em relação ao período posterior.

Restou incontroversa a prestação de serviços da Demandante em favor da Reclamada, sendo controversa a periodicidade semanal, se atingidos os 3 dias necessários na LC 150. Assim, pela sistemática principiológica trabalhista, presume-se a existência do vínculo empregatício sem prazo determinado, sendo ônus do reclamado desconstituí-lo. Neste sentido:

01010305820185010531 - RECURSO ORDINÁRIO - 2019-04-05 – RELATOR DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA -Vínculo de emprego. Ônus da prova. Reconhecida a prestação de serviços pela reclamada, a esta cabe a comprovação da inexistência dos requisitos afetos à relação de emprego. Não tendo se desincumbindo do ônus que lhe competia, procedente é a ação na qual se postula o reconhecimento de vínculo entre as partes.

Passo a analisar a prova oral colhida.

O representante do espólio declarou que havia duas cuidadoras, do que se depreende que, havendo revezamanto, cada uma trabalharia no mínimo 3 vezes por semana.

Tal dinâmica foi corroborada pela testemunha da autora, que apontou o regime de revezamento na modalidade 48x48, atingindo-se, portanto, o limite legal de 3 dias semanais.

Diante do exposto, declaro o vínculo empregatício entre as partes.

Defiro o pedido de anotações da CTPS da Autora, a fim de que se faça constar a data de admissão em 01/02/2018, na função de cuidadora, remuneração inicial no valor de R$ 2.500,00, passando a R$ 3.000,00 em 01/11/2018, e data de baixa em 24/12/2019, tendo em vista a data do falecimento (21/12/2019), e a projeção do aviso prévio de 33 dias, devendo a Secretaria proceder às anotações em caso de ausência da empregadora.

MULTA DO ART. 47 DA CLT

em epigrafe, no valor de R$ 3.000,00.

VERBAS RESCISÓRIAS

Ante a declaração do vínculo empregatício entre as partes e a ausência de comprovação da quitação das verbas tipicamente trabalhistas deste período, defiro à Autora o pagamento dos seguintes títulos, observados os limites do pedido (CPC, artigos 141 e 492):

aviso prévio indenizado de 33 dias

13º salário proporcional 2018 (11/12);

13º salário 2019 (12/12);

férias 2018/2018 + 1/3;

férias proporcionais (11/12) + 1/3.

Indefiro o pagamento em dobro das férias, uma vez que quando extinto o contrato de trabalho ainda não havia se escoado o período concessivo.

Determino a dedução dos R$ 3.000,00 informados na inicial como recebidos a título de verbas rescisórias.

MULTAS DOS ART. 467 E 477, § 8º, DA CLT

O reconhecimento do vínculo gera a obrigação do pagamento da pretendida multa, nos termos da SÚMULA Nº 30 do E. TRT:

“Sanção do artigo 477, § 8º, da CLT. Reconhecido o vínculo de emprego ou desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação.”

Julgo improcedente o pedido de pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, pois não havia verbas incontroversas a serem quitadas na abertura da audiência.

FGTS

Éobrigação de todo empregador depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta vinculada, 8% (oito) por cento da remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador (Lei nº. 8.036/90, art. 15).

Apenas agora declarado o vínculo empregatício, resta evidente a falta recolhimento dos depósitos de FGTS à conta vinculada da Reclamante, e da respectiva multa de 40% devida em razão da dispensa injusta.

Desta forma, determino à Reclamada que, no prazo de 8 dias após o trânsito em julgado, comprove a feitura da integralidade dos depósitos de FGTS devidos à parte autora no que toca ao período não anotado, bem como o recolhimento da multa de 40% sobre estes depósitos, com a entrega das respectivas guias, devidamente regularizadas, autorizada a dedução das verbas comprovadamente pagas sob idêntico título, sob pena de execução direta do valor equivalente, atendido o teor do OJ nº. 302, da SBDI-1, do C. TST.

SEGURO DESEMPREGO

Postula a Reclamante a entrega das guias para habilitação no seguro desemprego.

Reconhecida a dispensa imotivada nos autos da reclamação trabalhista, faz jus a Reclamante ao benefício do seguro desemprego, eis que preenchidos os requisitos previstos na Lei 7.998/1990.

A obrigação principal do empregador é a de fazer a entrega das guias de Comunicação de Dispensa, a fim de que o empregado possa receber o benefício do Seguro Desemprego, junto ao órgão gestor, Caixa Econômica Federal, a quem compete o exame do preenchimento dos requisitos.

Dessarte, a conversão da obrigação de fazer em obrigação de pagar a indenização correspondente ao benefício se torna cabível se configuradas um das seguintes situações: quando não realizada a entrega das guias ou quando esta se der após o decurso de 120 dias do trânsito em julgado da decisão; em caso de ausência de depósitos do FGTS ou quando comprovado não ter havido o deferimento do benefício pelo descumprimento da obrigação na época própria.

Assim, deverá a Reclamada entregar as guias CD/SD, no prazo de 8 dias após o trânsito em julgado, sob pena de conversão da obrigação de fazer em indenização por perdas e danos equivalente às parcelas do seguro desemprego a que faria jus a Autora, observada a tabela do CODEFAT.

HORAS EXTRAS

Afirma a Reclamante que laborava um dia das 9:00 às 20:00, e no dia seguinte das 8:00 às 20:00, sempre com intervalo intrajornada, sendo rendida por outra cuidadora nos dois dias seguintes.

Postula o pagamento de horas extras.

Inicialmente, reputo gozado o intervalo diário de 1 hora, tendo em vista os termos da inicial: “sempre com intervalo intrajornada”, não havendo como se supor que era parcialmente suprimido se não foi narrada tal supressão na inicial.

Nos termos do Art. 12 da LC 150, é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio: manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.

Assim, ausentes os controles de jornada, corroborada pelo depoimento da testemunha da autora, reputo verdadeira a jornada informada na exordial e condeno a Reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes a 8ª diária ou 44ª semanal, de forma não cumulativa, acrescidas do adicional de 50% e, porque habituais, repercussões em repouso semanal remunerado, aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS acrescido de 40%.

Para a liquidação do julgado, deverão ser observados os seguintes parâmetros: base de cálculo da forma da Súmula nº. 264/TST; evolução salarial da Autora; divisor 220; dias efetivamente laborados.

Indefiro, diante da remuneração percebida pela Autora na relação jurídica em exame, acima do teto legal autorizador da presunção de miserabilidade econômica.

Nesse particular, nada obstante o julgador não esteja atrelado àquele limite, em situações em que a remuneração se afasta sobremaneira da presunção de hipossuficiência, a circunstância deve ser demonstrada a partir de elementos outros que ratifiquem os termos da declaração unilateralmente prestada pela empregada, os quais não vieram aos autos.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Incide, portanto, o art. 791-A, caput, da CLT, razão pela qual condeno o Reclamado ao pagamento de honorários advocatícios em prol do patrono da Reclamante, equivalentes a 10% do valor dos pedidos reconhecidos, conforme se apurar em liquidação de sentença.

O Pleno do E. TRT 1, em decisão proferida nos autos do processo nº. 0102282-40.2018.5.01.0000 (ArgIncCiv), declarou a inconstitucionalidade do trecho grifado do § 4º, do art. 791-A, da CLT, com redação da Lei nº. 13.467/17:

“§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

Assim, a inconstitucionalidade do referido trecho do dispositivo legal pelo Pleno deste Tribunal é aplicável apenas quando à Reclamante for concedido o benefício da justiça gratuita, o que não é o caso dos autos.

Desta feita, tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, na forma do art. 791-A, caput, da CLT.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os créditos da parte autora serão atualizados na forma da Súmula 381, do C. TST, com aplicação do regime de caixa, entendendo-se como época própria o mês subsequente ao vencido.

Nas ADCs 58 e 59, o STF entendeu pela aplicação do IPCA-e na fase pré-judicial e, após a notificação, da SELIC (englobando juros e correção monetária).

Não havendo notícia da data da citação, deve ser utilizado o prazo de 2 dias (S. 16/TST).

julgado, os seus parâmetros devem ser utilizados imediatamente (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, 18/09/2017).

As contribuições previdenciárias serão atualizadas de acordo com os critérios estabelecidos na legislação previdenciária (artigo 879, parágrafo 4o, da CLT).

NATUREZA DAS VERBAS

Para os fins do art. 832, § 3º, as verbas ora deferidas possuem natureza salarial, exceto aquelas previstas no § 9º, do art. 28, da Lei nº. 8.212/91.

CONTRIBUIÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS

Haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário-contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/91 (Súmula 368, inciso II, do TST).

Autorizo a dedução da cota parte da Reclamante (Súmula 368, inciso III, do TST).

O imposto de renda será deduzido no momento em que o crédito, de alguma forma, tornar-se disponível à Reclamante, incidindo sobre as parcelas tributáveis devidas (Súmula nº 368, II), na forma do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, assim como a sua regulamentação, oferecida pela Instrução Normativa nº 1.500/2014 da Receita Federal.

Não haverá incidência de imposto de renda sobre juros de mora (OJ 400, SBDI-1, do TST).

Dispositivo

POSTO ISTO, e considerando o mais que consta dos autos da reclamação trabalhista ajuizada por ELAINE FIGUEIREDO DA SILVA em face de ESPÓLIO DE ARLETE VELASCO E CRUZ , rejeito a preliminar aduzida, e, no mérito, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados, para CONDENAR a Ré no seguinte:

OBRIGAÇÃO DE FAZER:

Determino à Reclamada que, no prazo de 8 dias após o trânsito em julgado:

1. comprove a feitura da integralidade dos depósitos de FGTS devidos à parte autora no que

toca ao período não anotado, bem como o recolhimento da multa de 40% sobre estes

depósitos, com a entrega das respectivas guias, devidamente regularizadas, autorizada a

dedução das verbas comprovadamente pagas sob idêntico título, sob pena de execução

direta do valor equivalente, atendido o teor do OJ nº. 302, da SBDI-1, do C. TST;

2. proceda à entrega das guias CD/SD, sob pena de conversão da obrigação de fazer em

indenização por perdas e danos equivalente às parcelas do seguro desemprego a que faria jus a Autora, observada a tabela do CODEFAT; e

3. proceda à anotação da CTPS da autora, devendo constar a data de entrada em 01/02/2018

e saída em 24/12/2019, na função de Cuidadora, com remuneração mensal inicial de R$

2.500,00, passando a R$ 3.000,00 em 01/11/2018.

OBRIGAÇÃO DE PAGAR:

aviso prévio indenizado de 33 dias

13º salário proporcional 2018 (11/12);

13º salário 2019 (12/12);

férias 2018/2018 + 1/3;

férias proporcionais (11/12) + 1/3;

multa do art. 477, § 8º da CLT;

multa do art. 47 da CLT;

horas extras e reflexos.

Autorizo a dedução dos R$ 3.000,00 informados na inicial como recebidos a título de verbas rescisórias.

Para os fins do art. 832, § 3º, as verbas ora deferidas possuem natureza salarial, exceto aquelas previstas no § 9º, do art. 28, da Lei nº. 8.212/91.

Os créditos da parte autora serão atualizados na forma da Súmula 381, do C. TST, com aplicação do regime de caixa, entendendo-se como época própria o mês subsequente ao vencido.

Correção monetária pelo IPCA-e na fase pré-judicial e, após a notificação, utilize-se a SELIC (englobando juros e correção monetária).

Não havendo notícia da data da citação, deve ser utilizado o prazo de 2 dias (S. 16/TST).

As contribuições previdenciárias serão atualizadas de acordo com os critérios estabelecidos na legislação previdenciária (artigo 879, parágrafo 4º, da CLT).

Haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário-contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/91 (Súmula 368, inciso II, do TST).

Autorizo a dedução da cota parte da Reclamante (Súmula 368, inciso III, do TST).

O imposto de renda será deduzido no momento em que o crédito, de alguma forma, tornar-se disponível à Reclamante, incidindo sobre as parcelas tributáveis devidas (Súmula nº 368, II), na forma do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, assim como a sua regulamentação, oferecida pela Instrução Normativa nº 1.500/2014 da Receita Federal.

Não haverá incidência de imposto de renda sobre juros de mora (OJ 400, SBDI-1, do TST).

Indefiro à Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Condeno a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em prol do patrono da Reclamante, equivalentes a 10% do valor dos pedidos reconhecidos, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, na forma do art. 791-A, caput, da CLT.

Tudo nos termos e limites da fundamentação, que integra a presente conclusão como se nela estivesse integralmente transcrita.

Custas pela Reclamada, no importe de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 50.000,00.

Notifiquem-se as partes.

Cumpra-se.

Nada mais.

NITEROI/RJ, 20 de outubro de 2021.

ERIKA CRISTINA FERREIRA GOMES

Juíza do Trabalho Substituta

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