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8 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01004231620205010227 • 2ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01004231620205010227_d0b2e.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

2ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu

ATOrd 0100423-16.2020.5.01.0227

RECLAMANTE: EDIMILSON OLIVEIRA DA SILVA

RECLAMADO: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS CEDAE

.

S E N T E N Ç A

I-RELATÓRIO

Trata-se de ação trabalhista, de rito ordinário, proposta por EDIMILSON OLIVEIRA DA SILVA , qualificado na inicial de Id 20f3946, em face de COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE , postulando as parcelas contidas no rol da exordial, decorrentes do contrato de emprego que afirma manter com a ré, conforme fatos e fundamentos expostos na petição inicial.

Adotado o rito processual estabelecido no art. 335 do CPC, a reclamada apresentou defesa escrita, com documentos.

Manifestação do autor sobre contestação e documentos.

Conciliação rejeitada.

Colhidos os depoimentos do acionante e de uma testemunha por ele indicada.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual, reportando-se as partes aos elementos constantes dos autos.

Conciliação derradeira recusada.

Éo relatório.

II-FUNDAMENTAÇÃO

Verifica-se litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, ou seja, com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido e a ação que se repete ainda está em curso.

A parte ré suscita litispendência, ao argumento de que a presente ação repete a autuada sob o nº 0102027-35.2017.5.01.0221, asseverando que em ambas é pretendido o reconhecimento de desvio de função e pagamento das diferenças salariais daí decorrentes com os respectivos reflexos.

Foi juntada aos autos petição inicial da referida ação (Id d63045d), bem como a sentença proferida naqueles autos (Id 57e9eb0), na qual consta a homologação da desistência do pedido de desvio de função.

Nesse cenário, não há falar em identidade no pedido a ensejar a litispendência.

Rejeito.

CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR

Aduz a ré que “carente o reclamante do direito de ação, porque sem interesse de agir no que tange a adequação do procedimento”, pois “deveria ter exercido o seu direito de ação, ajuizando uma ação de obrigação de fazer”, no momento em que foi desviado de função, “se é que realmente isso ocorreu”.

Caracteriza-se o interesse processual pela necessidade de atuação do Poder Judiciário e pela utilidade do provimento pretendido, devendo este ser adequado à obtenção do objeto da lide. É o que se verifica no caso dos autos, em que o reclamante alega a existência de um desvio de função, o qual pretende ver declarado além do recebimento de verbas dele decorrentes.

Assim, rejeito a preliminar suscitada pela acionada.

PRESCRIÇÃO EXTINTIVA

Não há falar em prescrição total, como sugere a reclamada, pois não se trata de ato lesivo único cometido pelo empregador.

No caso dos autos, o reclamante postula diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função, de modo que as parcelas são trato sucessivo, visto que a suposta lesão ao direito postulado é continuada, renovando-se mês a mês, o que determina a aplicação da prescrição parcial, conforme item I da Súmula 275 do C. TST.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

arguida na defesa, para declarar inexigíveis os créditos porventura deferidos anteriores a 15/06/2015, a teor do que dispõem o inciso XXIX do art. da CRFB e o art. 11 da CLT.

IMPUGNAÇÃO DE DOCUMENTOS

Não merece acolhida a impugnação formal e genérica de documentos, suscitada pela ré, sem inquinar de falso o seu conteúdo ou a assinatura neles constante (art. 436 do CPC).

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

No caso dos autos, a parte autora, na forma do caput do art. 99 do CPC, afirmou não estar em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo próprio.

Nesse contexto, fica estabelecida presunção de miserabilidade, sendo a declaração suficiente para indicar a insuficiência econômica, razão pela qual o obreiro faz jus à gratuidade.

Defiro o benefício da gratuidade de justiça com base no que dispõem os §§ 3º e , do artigo 790, da CLT.

DESVIO DE FUNÇÃO

Alega a parte autora, admitida na reclamada em 07/11/1985, estar enquadrada no cargo de Agente Administrativo B, mas que, em razão da grande necessidade de serviço e do reduzido número de empregados no quadro da CEDAE, acabou, por todo o período imprescrito, desviado para o exercício das atividades inerentes a Técnico de Saneamento, do setor de águas.

A ré, por sua vez, assegura que o reclamante jamais exerceu a função de técnico de saneamento, atuando sempre nas funções vinculadas ao cargo para o qual prestou concurso, sendo devidamente enquadrado de acordo com o Plano de Cargos e Salários da empresa.

O princípio do concurso público estabelece que ninguém pode assumir cargo público efetivo sem prévia aprovação em concurso público. Trata-se de cláusula assecuratória de que o exercício de atividade pública estará pautada pela isonomia e igualdade que devem permear toda a atividade da Administração. Isso não quer dizer, de outra banda, que aquele que efetivamente exerceu atividade pública não deva receber pelo trabalho prestado. Aceitar essa conclusão seria permitir o enriquecimento ilícito da própria Administração Pública.

Finalmente, é de bom alvitre destacar que o próprio TST reconhece a possibilidade de pagamento de diferenças por desvio de função, conforme plasmado na OJ 125 da SBDI1, verbis:

125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002)

Estabelecida a possibilidade de, em tese, ser o autor credor de diferenças salariais, passo à análise dos fatos.

O cargo ocupado pela parte autora, conforme documentação juntada aos autos, em especial o Anexo da Resolução da Diretoria da CEDAE nº 443, de 27 de novembro de 2014 (Id 37dccd9), possui, em todas as suas especialidades, natureza eminentemente administrativa.

Lado outro, o cargo pretensamente exercido possui a seguinte descrição (Id 05a7a7a e Id 81d409d):

Cabia ao reclamante provar o alegado desvio de função, já que esse é fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT). E desse ônus se desincumbiu, uma vez que a prova oral por ele produzida confirmou que nunca exerceu função administrativa, mas sim técnica, conforme depoimento da testemunha JOILSON COELHO FAGUNDES, o qual passo a transcrever:

Sendo certo que a reclamada não produziu contraprova, tenho por comprovada, a prestação, pelo obreiro, de atividade laborativa distinta da originalmente contratada.

Por conseguinte, julgo procedente o pedido de pagamento das diferenças salariais pelo desvio de função, vencidas e vincendas, a partir do período imprescrito e enquanto durar o desvio constatado na presente, com os reflexos pretendidos em triênios, adicional de chefia, 13º salários, gratificação de férias, abono de férias e FGTS, uma vez que tais parcelas possuem como base de cálculo o próprio salário ou a remuneração do autor.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando que o ajuizamento da ação ocorreu após a entrada em vigor da Lei Federal nº 13.467/2017, são devidos honorários sucumbenciais

Sendo assim, condeno a ré a pagar ao advogado do (a) autor (a) honorários de sucumbência que fixo em 5% sobre o valor atualizado da condenação, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Tendo em vista a procedência total dos pedidos de cunho pecuniário, não há falar em honorários de sucumbência recíproca.

Isso posto , PRONUNCIO a prescrição quinquenal para declarar inexigíveis os créditos anteriores a 15/06/2015 e julgo PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar a ré, COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE , a pagar à parte autora, em oito dias, as parcelas deferidas na fundamentação supra, que este decisum integra para todos os efeitos legais.

Honorários de sucumbência também consoante fundamentação acima.

Acresçam-se à condenação juros de mora e correção monetária na forma da lei, observando-se, quanto a esta, a Súmula nº 381 do C. TST. Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (CLT, art. 883), incidentes sobre a importância já corrigida (TST, Súmula 200) e não integram a base de cálculo do imposto de renda, conforme OJ 400 da SBDI-I do TST, ratificada pela Súmula nº 17 deste Regional.

Observar-se-ão os recolhimentos previdenciários, na forma do art. 43 da Lei 8.212/91, relativos ao trabalhador e ao empregador, destacando-se que, na forma dos arts. 12, 20 e 22, da citada lei, cada parte arcará com as suas próprias obrigações, cabendo ao reclamado a retenção e a comprovação dos recolhimentos nos autos. O fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviços, porém, a exigibilidade somente ocorre após o pagamento do crédito devido ao empregado, sendo que os juros e a multa moratória incidirão apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

De igual modo, observar-se-á o recolhimento do imposto de renda, na forma do art. 46 da Lei 8.541/92 e do art. 28 da Lei 10.833/03.

Para fins do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, e arts. 43, § único, e 44, ambos da Lei 8.212/91, são indenizatórias somente as parcelas definidas no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, incidindo a contribuição previdenciária sobre as demais.

Liquidação a ser efetuada por cálculos, estando autorizada a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa . Observese a correta variação salarial.

Custas de R$ 1.400,00 , pela reclamada, calculadas sobre o valor de R$ 70.000,00, arbitrado à condenação na forma do art. 789, inciso IV, da CLT.

Intimem-se as partes.

NOVA IGUACU/RJ, 20 de outubro de 2021.

FRANCISCO ANTONIO DE ABREU MAGALHAES

Juiz do Trabalho Titular

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