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8 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01005157220205010007 • 7ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01005157220205010007_d39bd.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

7ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

ATOrd 0100515-72.2020.5.01.0007

RECLAMANTE: PATRICIA MORAES DE OLIVEIRA

RECLAMADO: HOSPITAL CASA SÃO BERNARDO, HOSPITAL GERAL.

ADMINISTRACAO E GESTAO HOSPITALAR LTDA

Relatório

PATRICIA MORAES DE OLIVEIRA ajuizou reclamação trabalhista, em 30/06/2020 , em face de HOSPITAL CASA SÃO BERNARDO, HOSPITAL GERAL. ADMINISTRACAO E GESTAO HOSPITALAR LTDA. , todos devidamente qualificados.

Alega que foi admitida em 05/06/2017, como técnica de enfermagem, e dispensada sem justa causa em 15/06/2020.

Pelos fatos narrados na inicial, postula, dentre outros pedidos, o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade e indenização por danos morais.

Instrui a inicial com documentos.

Atribuído à causa o valor de R$ 55.873,54.

Em audiência, a primeira proposta de acordo foi rejeitada.

A ré apresentou defesa escrita na forma de contestação, com documentos. Impugna o mérito com as razões de fato e de direito.

Foi produzida prova pericial (ID. c 7973da0).

Em instrução, foi ouvida a autora, o preposto da ré e uma testemunha.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Rejeitada a proposta final de conciliação.

Éo relatório.

Passo a decidir.

Fundamentação

Regras de Direito Processual e Direito Material aplicadas ao presente caso

Consigno, de logo e com vistas a se evitar a oposição de aclaratórios, que, embora esta sentença seja proferida quando já em vigor a Lei 13.467/17, as normas de direito material do trabalho não retroagem para regular relações de trabalho anteriores à sua

vigência, conforme artigo , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, e artigo 6º, parte final, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Doutro lado, consigno também que os temas afetos à gratuidade de justiça, custas processuais e honorários advocatícios devem ser regidos pela legislação processual trabalhista vigente à época do ajuizamento, conforme determinação contida nos artigos 1º, 5º e 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

Diferenças do Adicional de Insalubridade

A autora postula o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, pois no seu entender faz jus à percepção em grau máximo do mencionado adicional (40%).

Em defesa, a ré afirma que a autora sempre recebeu adicional de insalubridade em grau médio (20%), conforme recibos de ID. 10e5e86.

O laudo pericial de ID. 7973da0 foi conclusivo no sentido de que “a Reclamante laborou de forma habitual e permanente em condições de Insalubridade por exposição a riscos biológicos e faz jus ao adicional de insalubridade de grau médio de 20% incidente sobre o salário mínimo da região”.

Em réplica (ID. 1354777), a autora inova em suas alegações e diz que jamais recebeu o pagamento de adicional de insalubridade.

Ocorre que não é possível que a autora aponte em réplica fatos e teses jurídicas relacionadas ao adicional de insalubridade não indicadas na inicial, sob pena de afronta ao princípio da estabilização da lide (art. 329, II, do CPC c/c art. 769 da CLT).

Portanto, considerando que a autora recebeu durante todo o período contratual o adicional de insalubridade em grau médio, coincidente com a conclusão do laudo pericial, julgo improcedente o pedido de pagamento das diferenças pleiteadas, bem como seus reflexos.

FGTS e Multa de 40%. Obrigações de Fazer

A ré admite que não efetuou o depósito integral do FGTS. Contudo, alega que quitou a multa de 40%.

De fato, os documentos de ID. 8ed2278 e o extrato de ID. 9b008a4 - Pág. 2 comprovam que a ré quitou a multa de 40% do FGTS, não sendo apontada qualquer diferença específica pela autora. Logo, julgo o pedido improcedente.

Por outro lado, julgo procedente o pedido de pagamento indenizado dos depósitos do FGTS faltantes de todo o período contratual, inclusive sobre aviso prévio (Súmula nº 305 do TST), observando-se o extrato de ID. 9b008a4.

O mencionado extrato comprova que a autora já sacou o seu FGTS no dia 08/07/2020, e o documento de ID. c3321b5 demonstra que a ré cumpriu a sua obrigação de entregar as guias para habilitação no seguro desemprego. Portanto, julgo improcedente o pedido de entrega das guias para tais finalidades.

foi devidamente baixada pela ré. Julgo o pedido improcedente.

Acúmulo de Funções

A autora afirma que foi admitida como técnica de enfermagem, mas que desde o início do contrato era habitualmente obrigada a cumprir as tarefas de maqueira e recepcionista. Por isso, pleiteia adicional de 50% do seu salário em razão do suposto acúmulo de funções.

Contudo, em depoimento pessoal a autora confessou “que tinha que pegar os pacientes da portaria e levar até a enfermaria, por que não tinha maqueiro nesse horário; que no início não precisava exercer suas funções, porque "não tinha fluxo de pessoas no local"; que, reinquirida, disse que no início não havia maqueiro e, apesar do pouco fluxo, quem fazia esse serviço (maqueiro) era a depoente; que a recepção ficava no primeiro andar, que antecede a emergência; que sempre teve recepcionista no período trabalhado”.

A testemunha Jorginete afirmou “que, no plantão noturno, não havia maqueiro; que o maqueiro ia embora às 19/17 horas; que já assumia o plantão sem maqueiro; que já viu a autora fazendo serviço de maqueiro; que, por serviço de maqueiro, entende por guiar a maca; que isso ocorreu durante todo o período; que, apenas no final, colocaram mais um maqueiro até às 20 horas”.

Pelo teor dos depoimentos acima observa-se que o direito não é favorável à autora, pois não há, no ordenamento jurídico pátrio, previsão de salário por função, ressalvadas hipóteses específicas previstas legal ou convencionalmente para determinadas categorias, o que não é o caso destes autos.

O art. 456, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que, na falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Destarte, em depoimento pessoal a autora confessou que sempre teve recepcionista no período trabalhado. Já em relação às atividades de maqueiro, não há qualquer incompatibilidade do seu exercício juntamente com a sua função de técnica de enfermagem, pois pela própria dinâmica de trabalho na ré percebe-se que a movimentação do paciente ficava a cargo de quem estivesse dele cuidando, conforme se infere do depoimento da preposta da ré. Além disso, os depoimentos da autora e da testemunha deixaram claro que a autora somente desempenhava tal atividade no horário noturno, em que havia pouco fluxo de pessoas no hospital.

Entendo que não houve alteração prejudicial do contrato, a justificar majoração salarial, já que a própria autora afirma que sempre exerceu as funções indicadas.

Impõe-se ressaltar, por fim, que o simples exercício de algumas tarefas componentes de outra função não significa, automaticamente, uma alteração contratual em afronta ao art. 468 da CLT. A função envolve um conjunto de atividades integradas e o seu objetivo e conteúdo principal é que caracterizam essa ou aquela função.

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido de pagamento do adicional de 50%, bem como todos os seus reflexos.

A autora afirma que trabalhava na escala 12x36, usufruindo apenas 10 minutos de intervalo intrajornada.

Em defesa, a ré alega que a autora usufruía o intervalo integral de 01 hora, conforme controles de ponto anexados aos autos.

Contudo, a testemunha Jorginete afirmou “que era técnica de enfermagem da clínica médica; que não trabalhava na mesma equipe da autora, porém todos acabam tendo contato em razão de remanejamento; que não tinha intervalo para alimentação; que não tinha horário de descanso de 2 horas; que cada posto tinha 2 técnicos; que se houvesse falta ou outro posto necessitasse, eram remanejados”.

Pelo teor do depoimento acima restou comprovada a ausência do gozo do intervalo integral pela autora, conforme narrado na inicial.

Após a edição da Lei nº 13.467/2017 (com vigência a partir de 11/11/2017), a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, da CLT).

No caso dos autos, o contrato de trabalho iniciou-se em 06/06/2017 e terminou em 15/06/2020.

Destarte, desde a admissão até 10/11/2017, julgo procedente o pedido de pagamento de uma hora de intervalo intrajornada, mais adicional de 50%, por cada dia de trabalho.

Ante a habitualidade, condeno a reclamada ao pagamento de reflexos das horas intervalares em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS com 40%. A majoração do RSR pela incorporação das horas extras não refletirá nas demais parcelas (OJ 394 da SDI-1 do TST).

A partir do dia 11/11/2017 até a dispensa, julgo procedente o pedido de pagamento de apenas 50 minutos de intervalo intrajornada, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, por cada dia de trabalho, sem reflexo em qualquer parcela contratual, ante a natureza indenizatória.

Na apuração da base de cálculo, deve-se considerar o valor recebido mensalmente e registrado nos contracheques, observando-se os dias efetivamente trabalhados e os períodos de afastamento.

Multa do artigo 477, § 8º da CLT

A autora foi dispensada em 15/06/2020 e as verbas constantes no TRCT foram quitadas em 25/06/2020 (ID. 559f154), dentro do prazo previsto no artigo 477, § 6º da CLT.

No mais, qualquer majoração em razão da procedência de algum pedido desta demanda, após controvérsia dirimida em juízo, não enseja o pagamento da multa.

Dano Moral

O dano moral ou dano extrapatrimonial é aquele que se opõe ao dano material, não afetando os bens patrimoniais propriamente ditos, mas atingindo os bens de ordem moral, de foro íntimo da pessoa, como a honra, a liberdade, a intimidade e a imagem.

Éa lesão aos atributos da personalidade, calcado nos arts. , incisos V e X da CRFB/88, art. 186 do CC/2002 e demais leis extravagantes, aplicável ao processo laboral quando tal dano refletir na esfera do trabalhador, repercutindo em sua mácula profissional.

A autora expõe como causa de pedir dos danos morais os descumprimentos contratuais como ausência dos depósitos integrais do FGTS, multa de 40%, falta de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, entre outros.

Contudo, quando o empregador não cumpre corretamente os deveres do contrato de emprego já estão previstas as penalidades correspondentes na CLT, não configurando a reparação por danos morais.

No caso dos autos, observo que as parcelas que não foram quitadas ao longo do contrato da autora foram, inclusive, objeto de condenação nesta sentença, e os demais descumprimentos narrados sequer foram comprovadas, haja vista a improcedência dos pedidos de pagamento das diferenças de insalubridade e adicional por acúmulo de função.

Destaca-se que o entendimento consolidado deste E. TRT por meio de incidente de uniformização de jurisprudência é no sentido de que “o dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre o inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos”, o que não ocorreu.

Por fim, a caracterização do dano moral in re ipsa não pode ser elastecida a ponto de afastar a necessidade de sua efetiva demonstração em qualquer situação. Isso porque, ao assim proceder, se estaria a percorrer o caminho diametralmente oposto ao sentido da despatrimonialização do Direito Civil, transformando em caráter meramente patrimonial os danos extrapatrimoniais.

No que concerne à narrativa de assédio moral pela colega de trabalho, a autora não fez qualquer prova das suas alegações, tendo a testemunha Jorginete afirmado “que nunca presenciou desentendimento entre autora e outra pessoa; que o hospital era pequeno e todas as noticias "chegavam”.”.

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido de compensação por danos

morais.

Gratuidade de Justiça

A autora se declarou hipossuficiente nos termos da lei, comprovando que percebia salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (CLT, art. 790, § 3º). Logo, estão preenchidos os requisitos para o deferimento da gratuidade de justiça. Não há incompatibilidade entre a contratação de advogado particular e o benefício da gratuidade de justiça.

Honorários Periciais

Considerando a complexidade e o exímio trabalho do perito na elaboração do laudo, fixo os honorários em R$ 1.200,00, que deverão ser pagos pela União, na forma do ato 88/2011 deste E. TRT, uma vez que a autora, sucumbente no objeto da perícia, é beneficiária da gratuidade de justiça.

Honorários Advocatícios

Autora e réu foram parcialmente sucumbentes nas suas pretensões. Portanto, diante dos ditames do art. 791-A da CLT (com redação dada pela Lei 13.467/17), condeno as partes em honorários de sucumbência em favor dos advogados adversos, no percentual de 5%.

Para o cálculo da sucumbência, deve-se observar o valor que a autora efetivamente recebeu, após liquidação da sentença. Sobre este valor, incidirá os honorários de sucumbência em favor do patrono da autora, a ser pago pela ré.

Para se apurar o valor dos honorários de sucumbência devido pela autora ao patrono da ré, deve-se subtrair do valor pretendido na petição inicial, resultado do somatório dos valores dos pedidos, o valor que a autora efetivamente recebeu após liquidação, o que representa o proveito econômico obtido pela ré com a demanda, ou seja, o que a autora deixou de receber de sua pretensão pelo trabalho de resistência da ré.

Contudo, por ser a autora beneficiária da justiça gratuita, os honorários por ela devidos ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, os credores demonstrarem que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações dos beneficiários.

No ponto, declaro a inconstitucionalidade do trecho do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT que admite, no caso de a parte vencida ser beneficiária da justiça gratuita, que haja a utilização dos créditos provenientes da ação em que houve a condenação e de outras, para pagamento dos honorários sucumbenciais.

Isso porque o mero fato de a reclamante vir a receber créditos em juízo não faz com que deixe de ser hipossuficiente, pois o valor da condenação não é tão significativo a ponto de mudar sua situação econômica. Ademais, cobrar custas processuais de pessoa hipossuficiente contraria o art. , XXX e LXXIV, da CRFB, pois a assistência judiciária deve ser integral e gratuita para os que comprovarem insuficiência de recursos, sob pena de violação do princípio do acesso à justiça.

Correção Monetária e Juros Moratórios

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, realizado no dia 18/12/2020, decidiu que é inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho.

(IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic, que engloba juros e correção monetária, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral.

Logo, para fins de liquidação, deverá ser observado o parâmetro acima fixado pelo STF.

Recolhimentos Fiscais e Previdenciários

Determino a incidência de contribuições fiscais e previdenciárias sobre as verbas objeto de condenação, nos moldes do artigo 28 da lei 8.212/91 e da súmula 368 do C. TST. A responsabilidade pelo recolhimento é da reclamada, senda autoraizado o desconto das parcelas a cargo do reclamante (OJ 363 da SDI-I do TST).

O cálculo do Imposto de Renda será feito utilizando-se a IN da RFB n. 1.127/2011 por se tratar de rendimentos decorrentes do trabalho, aplicando-se a tabela progressiva ao recolhimento de rendimentos acumulados e observando-se o regime de competência (Súmula 368, II, do TST e artigo 12-A da lei 7.713/88).

Não incidirá Imposto de Renda sobre juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Dispositivo

Ante o exposto, na reclamação trabalhista movida por PATRICIA MORAES DE OLIVEIRA em face de HOSPITAL CASA SÃO BERNARDO, HOSPITAL GERAL. ADMINISTRACAO E GESTAO HOSPITALAR LTDA. , julgo os pedidos PROCEDENTES EM PARTE , condenando a ré ao cumprimento das obrigações e ao pagamento das parcelas abaixo, na forma da fundamentação supra, que passa a integrar o presente dispositivo para todos os efeitos legais, como se aqui estivesse literalmente transcrita:

- indenização dos depósitos do FGTS faltantes de todo o período contratual, inclusive sobre aviso prévio (Súmula nº 305 do TST), observando-se o extrato de ID. 9b008a4;

- intervalo intrajornada, nos parâmetros fixados na fundamentação;

- honorários advocatícios de sucumbência, nos parâmetros fixados na fundamentação.

Considerando a complexidade e o exímio trabalho do perito na elaboração do laudo, fixo os honorários em R$ 1.200,00, que deverão ser pagos pela União, na forma do ato 88/2011 deste E. TRT, uma vez que a autora, sucumbente no objeto da perícia, é beneficiária da gratuidade de justiça.

Defiro a gratuidade de justiça à autora.

Liquidação por cálculos.

Na forma do disposto nos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, a condenação fica limitada aos valores dos pedidos indicados na petição inicial.

arbitrado à condenação, na forma do artigo 789, IV, § 2º, da CLT.

Autorizo a dedução de todos os valores já pagos a idênticos títulos aos aqui definidos e já comprovados nos autos, a fim de que se evite enriquecimento sem causa da autora.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

RIO DE JANEIRO/RJ, 20 de outubro de 2021.

FILIPE OLMO DE ABREU MARCELINO

Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1302112118/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1005157220205010007-rj/inteiro-teor-1302112136