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8 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01006741720205010071 • 71ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
71ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01006741720205010071_6b524.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

71ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

ATOrd 0100674-17.2020.5.01.0071

RECLAMANTE: NOECIR RIVERO CASTRO

RECLAMADO: PALAZZOTTO RESTAURANTE LTDA - EPP

Relatório

NOECIR RIVERO CASTRO , qualificado na inicial, ajuizou a presente ação em face de PALAZZOTTO RESTAURANTE LTDA. EPP, pleiteando as providências discriminadas no pedido, pelos fatos e fundamentos constantes da peça vestibular.

Conciliação recusada.

A ré apresentou contestação.

Juntaram-se documentos.

Colhidos depoimentos das partes e de uma testemunha, conforme registrado na ata da audiência realizada em 27 de setembro de 2021.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução.

Razões finais remissivas.

As partes permaneceram inconciliadas.

Fundamentação

Destaca esta Magistrada que será aplicado ao caso em tela o direito material vigente na ocasião da celebração do contrato de trabalho.

Da Gratuidade de Justiça

O autor declarou em sua petição inicial que não pode arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu sustento e de sua família.

Da Prescrição

Acolhe-se a prescrição quinquenal arguida pela ré, na forma do artigo , XXIX, da CRFB/88 e artigo 11 da CLT, pronunciando-se a prescrição da pretensão anterior a 23 de agosto de 2015.

Do Contrato de Trabalho

O autor alegou que foi admitido em 6 de julho de 2006, para exercer a função de garçom, e dispensado sem justa causa em 21 de maio de 2020, quando recebia salário mensal no valor de R$ 1203,60.

Afirmou que não recebeu verbas resilitórias.

O autor alegou que, além da remuneração fixa, recebia gorjetas mensais, sendo que no último mês trabalhado recebeu a quantia de R$ 800,00, o que correspondia à metade das gorjetas arrecadadas pelos serviços que realizava.

Alegou que ao ser contratado, foi combinado que receberia 8,5% de gorjetas, sendo que o restante seria dividido entre os demais empregados. Todavia, recebia apenas 5%, pois a ré retinha 3,5%, sob a alegação de que precisava reembolsar despesas dos cartões e repor materiais.

Afirmou que até agosto de 2018, os valores de gorjeta registrados nos contracheques não eram os que realmente eram pagos pela ré. Alegou que, a partir desta data, os recibos salariais continham todos os valores pagos a título de gorjetas.

A ré negou que tenha efetuado pagamentos sem registro nos contracheques. Também negou ter acordado com o autor pagamento de gorjetas e comissões.

Aduziu que, em 27 de março de 2018, houve dissídio coletivo estabelecendo que as gorjetas deveriam ser divididas entre os demais empregados. Em 26 de junho de 2018 foi fixado o percentual de 63% para os garçons, maitres, cumins e “barmens” e 3% para os demais empregados.

Em depoimento, o autor disse "que recebia remuneração correspondente ao salário fixo que estava na CTPS e 10% de gorjetas; que as gorjetas eram divididas da seguinte forma: 5% das gorjetas para o garçom, 3,5% para reposição do material quebrado, e 1,5% para os empregados da copa e cozinha; que recebia R$ 800,00 mensais de gorjeta até agosto de 2018; que a partir desta data, as gorjetas passaram a ser registradas nos contracheques; que continuou o mesmo sistema de divisão de gorjetas; que marcava a entrada e a saída corretamente, trabalhando de 8h00 a 16h00; que gozava apenas 30 minutos de intervalo para refeição, de 10h30 a 11h00; que não saía antes das 16h00”.

Em depoimento, o sócio da ré disse “que não houve alteração nas condições de trabalho do autor ao longo do contrato; que o autor trabalhava seis horas por dia, com uma hora de intervalo; que as gorjetas eram feitas em acordo com o SIGABAN; que inicialmente era dividida meio a meio entre o salão e a cozinha; que em 2016 foi solicitado um aumento do pessoal do salão para 67,5% e o restante para a cozinha; que nenhum percentual dos valores das gorjetas era destinado à compra de material, nem reposição de quebra; que todos os valores das gorjetas eram dos empregados; que a gorjeta era de 10% sobre as notas e as divisões mencionadas eram sobre estes valores; que não tem os números dos valores de salário do autor no momento, mas acredita que ele auferia ao todo entre R$ 1500,00 e R$ 2000,00 mensais; que as gorjetas eram pagas na conta salário”.

A testemunha convidada pelo autor, Sr.. Alessandro Rangel, disse “que trabalhou para a ré de 3 de novembro de 2009 a 31 de outubro de 2018, na função de garçom desde 2011; que trabalhou com o autor durante todo seu contrato; que registrava entrada e saída corretamente nos controles de ponto da ré; que gozava intervalo de uma hora para refeição; que o autor tinha intervalo de 10h30 a 11h00; que não sabe porque o intervalo do autor era menor que o seu; que o cliente pagava 10% de gorjetas; que 5% eram rateados entre os garçons; que 3.5% era destinado à quebra de material e reposição de material, e 1.5% destinado aos empregados da copa e cozinha; que o depoente recebia, em média de R$ 800,00 a R$ 1200,00 de gorjetas mensais, de acordo com o movimento de clientes; que o depoente trabalhava de 7h00 a 16h00; que até agosto de 2018 as gorjetas eram pagas por fora; que a partir desta data as gorjetas foram incluídas nos contracheques; que as gorjetas eram pagas pelo sócio Claudio, que levava a equipe de garçons ao banco e dividia os valores em espécie; que isto acontecia uma vez ao mês; que o autor pegava mais tarde que o depoente, as 8h00, mas saíam no mesmo horário, as 16h00; que pediam para abrir o borderô no caixa e lá estava especificado que 5% era para os garçons, 3,5% para a quebra e 1,5% para copa e cozinha”.

Alessandro, a retenção de 3,5% de gorjetas para custeio de reposição de material, de forma indevida pela ré, pois afronta o artigo 462, da CLT.

Conclui-se que, dos valores que eram retidos pela ré, no percentual de 3,5% das gorjetas arrecadadas, o autor deveria receber a sua parte do rateio de metade delas.

Defere-se o pedido de pagamento de diferenças de gorjetas.

Para cálculo da parcela, deve-se observar, a partir de setembro de 2018, que o valor pago correspondeu à metade das gorjetas arrecadadas (5%) e que o autor teria direito a mais 1,75%, pois os outros 1,75 % seriam destinado aos empregados da cozinha e copa.

Antes de setembro de 2018, para cálculo da parcela deferida, deve-se observar a média obtida no período acima apurado.

Defere-se, ainda, o pedido de pagamento de diferenças de férias com um terço constitucional de 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, décimos terceiros salários de 2015 a 2019, e FGTS com indenização de 40%, em razão da integração das gorjetas (até agosto de 2018) e das diferenças das gorjetas deferidas.

Na forma do entendimento da Súmula n. 354 do TST, indeferem-se os pedidos de pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados e horas extras com este fundamento.

Das Verbas Resilitórias

A ré aduziu que, em razão da pandemia covid 19, precisou encerrar suas atividades. Sustentou que houve motivo de força maior e que as verbas rescisórias foram pagas, conforme recibos anexados com a defesa.

A pandemia COVID 19 não configura motivo de força maior a que alude o artigo 502, da CLT, pois não impediu que o comércio de alimentos dos restaurantes continuasse em funcionamento, apenas limitando o acesso ao público durante parte do período da quarentena. A atividade econômica exercida pela ré pode continuar, através de atendimento em domicílio.

Conclui-se que as dificuldades econômicas atravessadas pela ré foram decorrentes do risco do negócio, que pertence ao empregador.

Defere-se o pedido de anotação da rescisão contratual na CTPS do autor, com data de 21 de maio de 2020.

Deferem-se os pedidos de entrega das guias para saque do FGTS, e de pagamento de salário de maio de 2020 (21 dias), aviso prévio (69 dias), férias acrescidas de um terço constitucional de 2018/2019 e 2019/2020 (11/12), décimo terceiro salário de 2020 (5/12) e indenização de 40% sobre o FGTS.

A obrigação de fazer ora imposta deverá ser satisfeita em data a ser marcada pela Secretaria desta Vara, independentemente do trânsito em julgado desta decisão.

Não cumprindo a ré tais obrigações, deverá a Secretaria anotar a data de baixa na CTPS do autor, expedir alvará para saque do FGTS e ofício para habilitação do autor no programa de seguro desemprego.

A ré deverá se responsabilizar pela integralidade dos depósitos de FGTS.

Da Multa do Artigo 467, da CLT

O artigo 467, da CLT, prevê pagamento de multa de 50% sobre as verbas rescisórias incontroversas que não forem pagas na data do comparecimento da reclamada à Justiça do Trabalho.

Da Multa do Artigo 477, da CLT

Não tendo a ré cumprido o prazo estabelecido no § 6º do artigo 477, da CLT, deve arcar com o pagamento da multa prevista no § 8º do referido artigo, pelo que se defere este pedido, no valor de um salário base.

Das Horas Extras

O autor alegou que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 16h00, com trinta minutos de intervalo intrajornada, requerendo o pagamento de horas extras.

A ré aduziu que o autor trabalhava de 9h00 a 16h00 ou de 10h30 a 16h00, ou de 11h30 a 16h00, com uma hora de intervalo para refeição.

Em depoimento, o autor disse"que marcava a entrada e a saída corretamente, trabalhando de 8h00 a 16h00; que gozava apenas 30 minutos de intervalo para refeição, de 10h30 a 11h00; que não saía antes das 16h00”.

A testemunha convidada pelo autor, Sr.. Alessandro Rangel, disse “que registrava entrada e saída corretamente nos controles de ponto da ré; que gozava intervalo de uma hora para refeição; que o autor tinha intervalo de 10h30 a 11h00; que não sabe porque o intervalo do autor era menor que o seu”.

Conclui-se que o autor trabalhava nos horários registrados nos controles de frequência da ré, anexados com a defesa, com trinta minutos de intervalo, conforme asseverado pelo Sr. Alessandro.

Através dos referidos documentos, observa-se que o autor não trabalhava além de 44 semanais.

Indefere-se o pedido de pagamento de horas extras pelas horas laboradas além das 44 horas semanais, com integrações nas demais parcelas contratuais.

CLT, que vigia durante o contrato de trabalho do autor.

Para o cômputo das horas extras deve-se observar:

a) a evolução salarial do autor;

b) o adicional de 50%;

c) o divisor de 220;

d) os dias efetivamente trabalhados;

e) a base de cálculo da Súmula n. 264 do TST;

f) a dedução dos valores já pagos a idêntico título.

Procede, ainda, a integração das horas extras, por habituais, em aviso prévio, repousos semanais, férias com um terço constitucional de 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, décimos terceiros salários de 2015 a 2019, e FGTS com indenização de 40%.

Indefere-se a integração da diferença de repousos semanais nas demais parcelas, na forma do entendimento da OJ 394, da SDI 1, do TST.

Para efeito do cálculo e integração do adicional de horas extras, deve ser utilizada a média duodecimal e a Súmula 347 do TST.

Da Multa por Descumprimento da Obrigação de Fazer

Indefere-se o pedido de pagamento de multa, reversível ao reclamante, pelo descumprimento da obrigação de preenchimento e juntada aos autos da GFIP´s e GPS´s sob o NIT do autor como se as contribuições tivessem sido feitas mês a mês às épocas próprias, entendendo este Juízo que não está dentro de sua competência material, por tratar-se de parcela previdenciária.

Da Hipoteca Judiciária

apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência.

Portanto, trata-se de anotação em registro imobiliário que pode ser requerida diretamente ao Ofício de Registro de Imóveis, com a apresentação do título executivo judicial, não sendo necessária qualquer ordem judicial.

Em outras palavras, a própria sentença já constitui título constitutivo de hipoteca judiciária (artigo 495, caput, do CPC), pelo que não há que se falar em declaração judicial de reconhecimento da hipoteca judiciária, tal como pleiteado pelo autor. Indefere-se o pedido de expedição de ofício por força da hipoteca judiciária.

Dos Honorários Advocatícios

Defere-se o pedido de pagamento de honorários ao patrono da parte autora no percentual de 10% (dez por cento) do valor líquido atualizado da condenação, a título de honorários advocatícios (art. 791-A da CLT).

Indefere-se o pedido de pagamento de honorários advocatícios aos patronos da ré, por falta de sucumbência recíproca.

Dispositivo

Isto posto, julga-se PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para

condenar a ré à anotação da rescisão contratual na CTPS do autor, à entrega das guias para

saque do FGTS e percepção do benefício de seguro desemprego, e ao pagamento das parcelas supra deferidas, em 8 dias, conforme resultar apurado em liquidação, acrescidas de juros e

correção monetária ex vi legis, observada a variação salarial, os períodos de suspensão e

interrupção do contrato de trabalho, caso houver, bem como a dedução dos valores pagos sob os títulos ora deferidos, nos termos da fundamentação supra, que este decisum integra.

Para os fins da Lei 10.035/00, que acrescentou o § 3º ao artigo 832 da

CLT, declaram-se como parcelas de natureza indenizatória, as seguintes: aviso prévio, férias com 1/3, FGTS com indenização de 40% e honorários advocatícios.

Os descontos previdenciários deverão ser quantificados mês a mês, com fulcro no art. 276, § 4º, Dec. 3048/99 e art. 68, § 4º, Dec. 2137/97, sendo que as contribuições do empregado incidem apenas sobre as verbas de natureza salarial, sendo os recolhimentos de responsabilidade da reclamada, autorizado a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, observado o limite máximo de salário de contribuição.

No tocante ao imposto de renda, autoriza-se a sua retenção na fonte, observada sua incidência mês a mês e a tabela progressiva, na forma do art. 12-A da Lei 7713/88, com a nova redação dada pela lei 12350/2010, bem como a Instrução Normativa 1127 da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Em relação aos juros e índice de correção, deve-se observar o teor da decisão proferida pelo STF, no julgamento da ADC 58.

Observe-se a não tributação sobre juros de mora na forma da OJ 400 da SDI-1 do TST.

Custas de R$ 400,00, calculadas sobre o valor atribuído à condenação de R$ 20.000,00, pela Ré.

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO/RJ, 20 de outubro de 2021.

KIRIA SIMÕES GARCIA

Juíza do Trabalho Titular

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