jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • 01003379520205010081 • 81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTSUM_01003379520205010081_86a16.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

ATSum 0100337-95.2020.5.01.0081

RECLAMANTE: THIAGO SOARES RIBEIRO

RECLAMADO: PIZZARIA ELEPHANTE

Relatório

THIAGO SOARES RIBEIRO ajuizou reclamação trabalhista em 20/04/2020 em face de PIZZARIA ELEPHANTE com as alegações e pedidos de id 00287aa.

Atribuiu à causa o valor de R$19.690,42. Juntou documentos.

Em razão da pandemia do covid-19, a reclamada foi citada para apresentar contestação escrita.

O autor apresentou réplica.

Após o depoimento pessoal das partes e a oitiva de duas testemunhas, encerrou-se a instrução.

Razões finais por memoriais.

Última tentativa de conciliação infrutífera.

Éo relatório.

Fundamentação

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A parte autora recebia salário inferior a 40% do limite de benefício do Regime Geral da Previdência Social, mas, ao ingressar em juízo, não juntou cópia completa da sua CTPS de forma a provar que está desempregado atualmente ou que, ainda que empregado, recebe salário abaixo do patamar legal. Indefiro a gratuidade de justiça, na forma do art. 790, § 3º, da CLT.

Indefiro também o requerimento de gratuidade de justiça requerida pela ré, uma vez que não há prova da sua insolvência nos autos.

INÉPCIA

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO E EXTINÇÃO CONTRATUAL

O autor pretende o reconhecimento do vínculo empregatício com a ré no período de 24/04/2019 a 07/09/2019 na função de entregador.

A reclamada invoca a existência de eventualidade e autonomia para afastar o vínculo de emprego. Aduz que o autor trabalhava 2 dias na semana, podendo escolher os dias da semana para laborar e fazer-se substituir por outro entregador quando não pudesse comparecer ao trabalho.

Para que uma relação jurídica seja reconhecida como uma relação empregatícia, basta que os elementos fático-jurídicos previstos nos arts. e da CLT estejam presentes.

Vigora no Direito do Trabalho o princípio da continuidade da relação de emprego, militando em favor do empregado a presunção de que o contrato é de emprego e por prazo indeterminado. Desse modo, como a reclamada reconheceu o labor do reclamante, incumbe a ela a prova de que o trabalho se deu de forma autônoma e não habitual (art. 818, II, CLT).

Passo à análise das provas.

A primeira testemunha indicada pela ré, Sr. Pedro, afirmou que trabalhou com o autor e que era certo que o autor ia trabalhar aos finais de semana. Tal fato vai de encontro a tese de eventualidade levantada pela reclamada.

Ademais, a segunda testemunha arrolada pela ré foi claro ao afirmar que os trabalhadores autônomos trabalhavam 2 vezes por semana, por meio de escala previamente definida. Ora, se havia ordens do empregador para ir em determinados dias para o labor, evidente que não existia autonomia na escolha pelo trabalhador.

Entendo, dessa forma, que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de provar a autonomia e a eventualidade invocadas na contestação.

Diante disso, presentes os requisitos legais, julgo procedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício de 29/04/2019 a 07/10/2019 (projeção do aviso prévio) e condeno a reclamada a anotar a CTPS do reclamante com tais datas, na função de motoboy entregador e salário de R$85,00 por dia de labor (computando o valor da entrega de R$3,00, levando-se em conta que o autor realizava em média 15 entregas e recebia o extra de R$40,00 por tal fato), devendo prevalecer o salário mínimo caso não alcance tal valor mensalmente. Terá a ré o prazo de 10 dias, contados do trânsito em julgado desta sentença, para cumprir a obrigação de fazer, sob pena de aplicação de multa de R$ 500,00 em favor do reclamante. A obrigação deverá ser cumprida em dia, hora e local pactuados entre as partes. Na inércia da reclamada, anote a Secretaria quando do retorno das atividades presenciais no Tribunal, sem prejuízo da execução da multa. Observe-se que não poderá haver menção sobre esta decisão.

Quanto à extinção contratual, em razão do princípio da continuidade, cabia à reclamada a prova de que a iniciativa de extinguir o contrato foi do autor, do que não se desincumbiu (art. 818, II, CLT), pelo que concluo que o autor foi dispensado sem justa causa em 07/10/2019.

Julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias abaixo, limitadas aos valores indicados na petição inicial (Princípio da Adstrição):

- Aviso prévio indenizado de 30 dias;

- 13º salário proporcional (05/12), já projetado o aviso prévio;

- Férias proporcionais +1/3 (05/12), já projetado o aviso prévio;

- Indenização compensatória de 40% do FGTS.

Improcedente o pedido de liberação das guias do Seguro Desemprego, haja vista que o autor não completou o prazo mínimo de labor para concessão de tal benefício.

Como a alegação é de ausência de recolhimento de FGTS, é inócua a entrega de guias para saque da verba. Improcede o pedido.

Considerando que o vínculo empregatício somente foi reconhecido nesta decisão, improcedentes as multas dos artigos 477 e 467 da CLT.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A utilização da motocicleta é fato incontroverso, já que a reclamada não nega que o autor utilizava esse meio de transporte para prestar serviços.

O art. 193, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei 12.997, publicada no DOE em 20.06.2014, dispôs o seguinte:

"São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

(...)

Neste diapasão, foi publicada a Portaria nº 1.565 da SRTE, em 14.10.2014, que aprovou o Anexo 5, da NR-16, que estabeleceu no item 1, sobre

" As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas ".

Contudo, é de conhecimento deste juízo que foi ajuizada a ação nº. 78075-82.2014.4.01.3400, perante a 20ª Vara Federal de Brasília/DF, que, inicialmente, determinou a suspensão da Portaria nº. 1.565/2014 e, posteriormente, a anulou em sentença.

Em virtude dessa decisão, a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego editou a Portaria nº. 1.930, de 16.12.2014, que, em seu art. 1º, suspendeu os efeitos da Portaria nº. 1.565/2014, sem ressalvas.

Importante esclarecer que a Portaria nº. 1.930, de 16.12.2014, foi revogada pela Portaria nº. 5, de 07 de janeiro de 2015, que limitou a suspensão dos efeitos aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR.

Em razão do ajuizamento de inúmeras outras ações perante a Justiça Federal, todas pedindo a suspensão da Portaria nº. 1.565/2014 da SRTE, foram publicadas, ainda, as seguintes Portarias: 220/2015; 943/2015; 946/2015; 1.151/2015; 1.152/2015; 1.262/2015 e 1.286/2015.

Isso posto, é importante mencionar que o art. 193, § 4º da CLT, por se tratar de norma com eficácia limitada, dependia da regulamentação pela Superintendência do Trabalho e do Emprego, para que houvesse a obrigação do pagamento do adicional aos motociclistas, sendo que tal obrigação somente se aperfeiçoou com a publicação da Portaria nº. 1.565/2014. Todavia, a Portaria nº 1.565/2014 foi anulada pela sentença proferida no bojo do processo nº 78075-82.2014.4.01.3400, ainda pendente de trânsito em julgado, o que corrobora que o autor não faz jus ao pagamento da referida parcela.

Julgo improcedente o pedido.

INTERVALO INTRAJORNADA

O art. 74 da CLT prevê a obrigatoriedade de o empregador manter controles de ponto que indiquem a jornada prestada por seu trabalhador. Até a edição da Lei 13.874, de 20/09/2019, essa obrigação era destinada aos empregadores que mantinham mais de 10 empregados. Após a edição da citada Lei, a obrigação passou a ser daqueles que mantêm mais de 20 empregados.

A reclamada não reconhecia o autor como seu empregado e, por isso, não juntou controles de ponto. No entanto, afirmou em contestação que quando não havia entrega era permitido aos entregadores descansar e fazer refeições, sem precisar o tempo destinado a esse repouso. Ademais, alega que o autor laborava duas vezes na semana, das 18h00 às 00h00.

Por ausentes os controles de ponto, atraiu a ré a aplicação da súmula 338, I, do TST, presunção que pode ser elidida por prova em contrário.

Nesse contexto, a segunda testemunha a convite da ré afirmou que quando o autor laborou na ré o horário de funcionamento desta era das 18h00 às 00h00. Contudo, a preposta da ré confessou que a partir de agosto de 2019, o horário de funcionamento da pizzaria passou a ser das 14h00 às 00h00.

As testemunhas foram uníssonas ao declinar que o autor laborava 2 vezes na semana, sem precisar a jornada de trabalho do autor e se este gozava de intervalo intrajornada.

Diante do conjunto probatório, fixo a jornada de trabalho do autor em dois dias na semana, das 18h00 às 00h00, sem intervalo intrajornada, no período entre abril e julho de 2019; nos meses de agosto e setembro de 2019, fixo a jornada do autor em dois dias na semana das 14h00 às 00h00, sem intervalo intrajornada.

O art. 71, § 1º, da CLT prevê que para jornadas superiores a 4 horas e inferiores a 6 horas diárias deve ser concedido intervalo de 15 minutos e para jornadas superiores a 6 horas deve ser concedido intervalo de uma hora.

Contudo, como a previsão legal não foi respeitada e observando o limite do pedido (princípio da adstrição), procede o pedido de pagamento de 15 minutos extra por dia de trabalho, com adicional de 50%, durante o pacto laboral.

Considerando que tal adicional tem natureza indenizatória (artigo 71, § 4º, da CLT), improcede o pedido de reflexo em aviso prévio, férias com o terço constitucional, 13º salários e FGTS+40%.

ADICIONAL NOTURNO

Como o reclamante cumpria jornada após as 22:00h, julgo procedente o pedido de pagamento de adicional noturno de 20% sobre as horas trabalhadas após as 22:00h, nos termos do art. 73 da CLT e da Súmula 60 do c. TST. Procedem os reflexos em aviso prévio, férias+1/3, 13º salários, RSR e FGTS+40%.

DA INDENIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E COM MANUTENÇÃO DA MOTOCICLETA

Outrossim, afirma o autor que a ré não observou a CCT da categoria para fins de pagamento de despesas com manutenção do veículo, requerendo o seu pagamento.

Por sua vez, a ré refuta as alegações do autor, declinando que as CTTs colacionadas pelo autor não se aplicam ao caso concreto.

Écediço que o enquadramento sindical é feito de acordo com a atividade preponderante da empresa. Dispõe o parágrafo 1.º do artigo 581 da CLT que"quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades será incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria, procedendo-se, em relação às correspondentes sucursais, agências ou filiais, na forma do presente artigo". Se a empresa tem mais de uma atividade, deve ser verificada a atividade preponderante para efeito de se fazer o enquadramento sindical.

Da análise da CCT anexada, verifica-se que o SINDICATO DAS EMPRESAS DO TRANSPORTE RODOVIARIO DE CARGAS E LOGISTICA DO RIO DE JANEIRO foi o qual pactuou a norma coletiva citada, o qual não representa a empresa ré, que se trata de uma pizzaria.

Diante disso, evidente que tal norma coletiva não se aplica ao caso concreto, razão pela qual julgo IMPROCEDENTE o pedido de indenização de despesas com manutenção do veículo.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Lei 13.467/23017 inseriu o art. 791-A na CLT, inovando quanto ao cabimento dos honorários advocatícios no processo do trabalho. Com isso, o ordenamento jurídico passou a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais também nas lides que envolvam relação de emprego, em que figuram como partes o empregado e o empregador, ambos em nome próprio.

Na hipótese de procedência parcial, como é o caso dos autos, devem ser arbitrados honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3º, CLT), considerando-se, para tanto, o resultado de cada pedido.

Édevido o pagamento da verba honorária pela ré em favor do patrono da parte autora, no percentual de 5% sobre o valor que resultar da liquidação, que reputo adequado ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu serviço, notadamente diante da natureza e da baixa complexidade da causa, além do grau de zelo do profissional e o lugar da prestação do serviço.

Édevido também o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais pela parte autora em favor do advogado da reclamada, no percentual de 5% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados improcedentes, observados os mesmos requisitos supracitados.

COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO

Defiro a dedução de valores pagos a idêntico título.

Indefiro a compensação, porquanto que não se configurou a hipótese prevista nos artigos 368 e 369 do Código Civil. Ademais, não se compensam verbas de natureza distinta e o que não foi quantificado.

RECOLHIMENTOS FISCAIS

Contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas aqui deferidas que compõem o salário de contribuição (art. 28 da Lei 8212/91). Seu cálculo será feito pelo critério de competência e cada parte será responsável pela sua cota parte, restando indeferida a responsabilidade exclusiva da reclamada por ausência de amparo legal. Quanto a do reclamante, deverá ser respeitado o teto do salário de contribuição.

Caberá à empresa reter a cota do reclamante e, juntamente com a sua, recolher no prazo do art. 30 da Lei 8.212/91. Deverá comprovar o recolhimento nos autos, em 5 dias, sob pena de execução direta.

Imposto de renda sobre as verbas de natureza salarial. Seu cálculo deverá observar a IN 1.500/2014 da Receita Federal e as posteriores que vierem a substituí-la.

LIQUIDAÇÃO

Liquidação por simples cálculos.

Correção monetária pelo IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, pela taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos das decisões proferidas na ADC 58, na ADC 59 e nas ADIs 5867 e 6021, que conferiram interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017.

Considerando que a taxa SELIC engloba os juros de mora, não se aplica a regra prevista no art. 39 da Lei 8177/91, sob pena de aplicação de juros sobre juros, o que é vedado pelo ordenamento.

Dispositivo

Isso posto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido nos termos da fundamentação supra, que integra o presente decisum para todos os efeitos legais.

Indefiro os benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Honorários advocatícios conforme fundamentação.

Recolhimentos fiscais e liquidação nos termos da fundamentação.

Autorizo a dedução de parcelas pagas sob a mesma rubrica.

Custas processuais pela reclamada no importe de R$100,00, calculadas sobre o valor ora atribuído à condenação de R$5.000,00.

Adverte-se que a eventual oposição de embargos declaratórios deverá observar o art. 15º, inciso VI da IN 39/16, que assim dispõe:"é ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar precedente ou enunciado de súmula". Destarte, ao invocar a inteligência de súmula ou precedente, deverá demonstrar adequação, distinção (distinguish) ou superação da tese (overruling) do caso concreto com a ratio decidendi. Registre-se que reputados protelatórios, aplicar-se-ão os comandos contidos no artigo 1026 §§ 2º, 3ºe CPC - IN/TST 39/2016 - artigo 9º.

Intimem-se as partes.

Dispensada a intimação da União Federal em razão do valor da condenação.

Transitado em julgado, cumpra-se.

Nada mais.

Rio de Janeiro, 15 de outubro de 2021.

NATALIA DOS SANTOS MEDEIROS

Juíza do Trabalho

RIO DE JANEIRO/RJ, 18 de outubro de 2021.

NATALIA DOS SANTOS MEDEIROS

Juíza do Trabalho Substituta

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300629861/acao-trabalhista-rito-sumarissimo-rtsum-1003379520205010081-rj/inteiro-teor-1300629873