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8 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01010701820205010063 • 63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01010701820205010063_ed2f6.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

ATOrd 0101070-18.2020.5.01.0063

RECLAMANTE: KALILA SILVA ALMEIDA

RECLAMADO: LIROAN RESTAURANTES LTDA., LUCKYSTON RESTAURANTES

LTDA

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

ATOrd 0101070-18.2020.5.01.0063

SENTENÇA

1 . RELATÓRIO

KALILA SILVA ALMEIDA, qualificada na inicial, ajuizou ação trabalhista em face de LIROAN RESTAURANTES LTDA e LUCKYSTON RESTAURANTES LTDA, reclamadas, postulando, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos na exordial, a procedência dos pleitos elencados nos itens do rol de pedidos da petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$202.199,53. Juntou procuração e documentos.

Conciliação recusada.

Contestação escrita, apresentada em peça única, acompanhada de documentos, pugnando, no mérito, pela total improcedência dos pedidos, pelos fatos e fundamentos jurídicos aduzidos na defesa.

Produzida prova oral o depoimento pessoal das partes e a oitiva de três testemunhas.

Razões finais remissivas pelas partes.

Partes inconciliáveis.

Éo relatório. Decido.

2 . FUNDAMENTAÇÃO

DA PRESCRIÇÃO

Segundo o art. , XXIX, da Constituição Republicana, prescrevem as pretensões trabalhistas no prazo de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

Excetuam-se da regra, entretanto, as pretensões declaratórias, como dispõe o art. 11, § 1º, da CLT, bem como a relativa ao FGTS - observada a modulação de efeitos da decisão do STF no RE 709.212, com repercussão geral. Ao julgamento, a Suprema Corte atribuiu efeitos ex nunc (prospectivos), prevalecendo o prazo trintenário às ações ajuizadas anteriormente e, “para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta (daquela) decisão”.

Arguida a tempo e modo regulares, declaro prescritas as pretensões anteriores a 23/12/2015, extinguindo-as com resolução do mérito (art. 487, II do CPC), ressalvando as pretensões meramente declaratórias (art. 11 da CLT) e as relativas ao FGTS, por ser trintenária a prescrição aplicável à hipótese dos autos, a teor da Súm. 362 do TST e decisão prolatada pelo C. STF no RE 709.212.

DA RESCISÃO INDIRETA

A Reclamante alegou que foi admitida no dia 20/08/2014 e no dia 08/12/2020, nos termos do Art. 483, § 3, da CLT, afastou-se do serviço, notificando extrajudicialmente a 1ª ré por telegrama conforme documento denominado “notificação extrajudicial” no ID d6e9585, alegando que até o dia 31/08/2017 as gorjetas não foram integradas ao contracheque, segundo a empresa por absoluto desconhecimento dos valores.

Em contrapartida, na contestação, a reclamada alegou que a reclamante teve o contrato rescindido por justa causa no dia 11/01/2021, por abandono de emprego, ante as ausências injustificadas ao local de trabalho desde 09/12/2020, sendo o último dia efetivamente trabalhado pela autora 08/12/2020, conforme pela mesma admitido na petição inicial.

tanto é que procedeu ao desligamento da reclamante por justa causa, por abandono de emprego.

Em réplica alegou a reclamante que o trabalhador poderá se afastar do serviço até que seja decidido seu pedido de rescisão indireta por descumprimento das obrigações do contrato (artigo 483, parágrafo 3º, da CLT), desta forma, a vontade de terminar o vínculo por meio da rescisão indireta do contrato de trabalho, não se confunde com o abandono de emprego, caracterizado pela ausência prolongada e injustificada ao trabalho ou pela prova de que teve início novo vínculo empregatício com horários incompatíveis ao anterior.

Destaca-se ainda que considerando o estado de dependência econômica do empregado, que depende do emprego para a sua subsistência e, por vezes, acaba por relevar certas transgressões contratuais, não é razoável que se examine a atualidade na aplicação da justa causa ao empregador sob a mesma ótica que a justa causa aplicada ao empregado.

O requisito da imediatidade da rescisão indireta de vínculo empregatício deve ser relativizado, cabendo ao empregado avaliar a melhor oportunidade para pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, no momento que considerar mais adequado e pertinente.

Dispensa indireta é o término do contrato de trabalho por decisão do empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu e que foi praticada pelo empregador. Isto significa que o empregado pode considerar o contrato rescindido e solicitar o pagamento correspondente às rescisórias.

As situações legais da justa causa do empregador estão previstas no art. 483, da CLT.

Cabe ao empregado provar em juízo os motivos alegados na demanda trabalhista em que solicita a decretação da rescisão contratual em face da justa causa do empregador (art. 818, CLT e art. 373, I, CPC/2015)

O reconhecimento da justa causa patronal, assim como ocorre com a do empregado, exige, além da imediatidade, uma gravidade tal que inviabilize a continuidade do vínculo empregatício, constituindo forma atípica de rompimento do contrato de trabalho, que só deve ser declarada em situações extremas, que impeçam a continuidade da relação de emprego.

Em outros termos, a justa causa impingida ao empregador há de se pautar em fatos graves, robustamente provados, exigindo motivação jurídica bastante para o reconhecimento da impossibilidade de se manter o vínculo de emprego.

Com efeito, o empregado, quando pleiteia a rescisão indireta do contrato, com fulcro nas alíneas d e g do art. 483 da CLT, poderá permanecer ou não no serviço até final decisão do processo, pelo que o parágrafo 3º, permite que o empregado opte por permanecer ou não trabalhando ao postular em Juízo a resolução contratual por culpa do empregador (rescisão indireta), tendo a autora notificado a reclamada através do e-mail sob o ID d6e9585 (notificação extrajudicial).

Destarte, ante o descumprimento dos deveres contratuais por parte da ré, reconheço a rescisão do contrato de trabalho da autora em 08/12/2020, último dia laborado, como data de extinção do contrato e defiro as verbas decorrentes do pedido de demissão.

não comprovada o elemento subjetivo concernente ao animus abandonandi que é a intenção efetiva do empregado em abandonar injustificadamente seu posto de trabalho, tendo em vista o ajuizamento da presente demanda postulando a resolução contratual por culpa do empregador (rescisão indireta), inclusive tendo a autora notificado a ré através do e-mail sob o ID d6e9585 (notificação extrajudicial).

Outrossim, defiro o pagamento das seguintes verbas decorrentes do pedido de demissão: 13ª proporcional no importe de 11/12 e férias proporcionais no importe de 04/12, acrescidas de 1/3.

Improcede o pedido de pagamento de saldo de salário por quitado pela reclamada, conforme consta no TRCT de ID 66a3fdb - Pág. 1.

Improcede, ainda, o pedido de aviso prévio, liberação dos depósitos do FGTS, multa indenizatória de 40% sobre os depósitos e habilitação ao seguro desemprego, por incabíveis no pedido de demissão.

Indefiro o pagamento da multa do art. 467 da CLT, tendo em vista que controversas as verbas resilitórias.

Indefiro, ainda, o pagamento da multa do art. 477 da CLT, visto que as parcelas resilitórias foram pagas no prazo legal de acordo com comprovante de depósito bancário no ID 66a3fdb - Pág. 3, no valor liquido descrito no TRCT.

DAS GORJETAS

Alega a autora que da admissão até 31/08/2017 - era anotada à mão pelo atendente na nota de consumo, com a concordância da Reclamada, que as arrecadava tanto em pecúnia como cartões de crédito, débito e vales-refeições.

Alega ainda que a partir dessa data até a demissão a gorjeta era cobrada 13% na nota de consumo do cliente, que as arrecadava tanto em pecúnia como cartões de crédito, débito e vales-refeições.

Requer, assim, a autora a integração da verba “paga por fora” das gorjetas, conforme fundamentação e período acima definido e por conseguinte, a condenação da Reclamada ao pagamento dos reflexos dada a sua habitualidade, em 13º salário, férias simples e proporcionais acrescidas de 1/3, a incidência no FGTS e inclusive multa de 40%, conforme a Súmula 354 do TST, no importe de R$17.747,73.

Em defesa, a reclamada alegou que as gorjetas até julho/2017, não eram cobradas nas notas de despesas dos clientes, tampouco controladas pela reclamada, mas que a partir dessa data passaram pelo seu crivo e são por ela distribuídas aos empregados.

Outrossim, ante a ausência de cobrança obrigatória, ocorria a ausência de ingerência, por parte do empregador e por esta razão, aplicava-se a estimativa de gorjetas, para fins de integração em 13º salários, férias + 1/3 e FGTS.

Com efeito, aduziu a ré que com o advento legal da modalidade de gorjetas espontâneas, ficou restrita tão somente aquelas pagas apenas em dinheiro e diretamente ao empregado. Por outro lado, nos estabelecimentos em que for permitido o pagamento de gorjetas via cartão de débito ou crédito, a caracterização sindical será necessariamente de gorjeta “compulsória”.

Alega ainda que se eventualmente a reclamante recebeu gorjetas, essas foram dadas espontaneamente pelos clientes e provenientes do rateio efetuado pelos próprios empregados, sem a interferência da ré, restando impugnadas as assertivas da reclamante de que elas existiam e que atingiam os valores indicados na inicial, pelo que toda e qualquer gorjeta que a reclamante recebeu ao longo deste período do contrato de trabalho foram dadas espontaneamente pelos clientes do restaurante e rateadas pelos próprios empregados e não pela ré, pelo que tais valores não eram controlados pela reclamada.

Alega que a assertiva obreira beira a má-fé, já que o faturamento da empresa jamais pode ser base para o cálculo de gorjetas, já que, existem clientes que não pagam as gorjetas, outros que pagam menos ou mais que os 10% sugeridos e um livro, com anotações realizadas a mão com informação acerca dos valores recebidos não é suficiente para a empresa realizar a administração e gestão de tais valores.

Impugna a alegação de que reteve para si qualquer valor decorrente das gorjetas recebidas pelos clientes, sendo que as normas coletivas dispõem no sentido de que as empresas que não cobram as gorjetas compulsoriamente na nota de despesas devem apenas integrar os valores da Estimativa de Gorjetas na remuneração do empregado.

Ocorre que, alegou a ré que após a entrada em vigor da Lei 13.419/2017 (Lei de Gorjetas) decidiu-se pela celebração de um acordo coletivo com o Sindicato, para que as gorjetas passassem a ser administradas pela empresa e distribuídas aos empregados através de rateio realizado pela própria empresa, sendo que qualquer retenção efetuada pela ré somente ocorreu a partir de agosto/2017 e no limite do percentual autorizado pela lei e pelo ACT (33%) e o restante das gorjetas era dividido entre os empregados, nada ficando para a ré.

Em depoimento pessoal disse a autora:

“que até 2017 recebia as gorjetas às terças feiras em mãos no valor de R$ 200,00/220,00; que as gorjetas não apareciam no contracheque; que após 2017 as gorjetas passaram a constar do contracheque recebendo mensalmente ; que não sabe informar se o pagamento de gorjeta na nota de consumo era opcional.”

“que a cobrança da gorjeta na nota de consumo era opcional ; que antes de 2017 era feito diariamente o rateio das gorjetas repassado pelo caixa entre os garçons; que não sabe informar o valor resultante do rateio em favor da reclamante pois a reclamada não a fazia divisão; que após 2017 a reclamante passou a receber no contracheque; que as gorjetas eram entregues ao coordenador; que o coordenador era de confiança da reclamada; que o depoente não tinha acesso a folha de pagamentos feitos ao pessoal da retaguarda; que quem fazia o pagamento das pessoas na retaguarda era coordenador de caixa, 1 vez por semana, também chamado tesoureiro; que o pagamento era feito no escritório da reclamada ;

Outrossim, a primeira testemunha indicada pela reclamante disse que:

“não sabe informar quanto à reclamante; que até 2017 a gorjeta era paga por fora do contracheque semanalmente pela tesoureira no escritório; que a depoente recebia em torno de R$80/100 ; que não sabe informar o valor recebido pela reclamante; que a depoente tinha 1,5 ponto na função de cozinheira; que acredita que a reclamante tinha pontuação 2 por ser coordenadora ; que era responsável pela produção, e por reuniões e coordenava as funcionárias do setor de saladas; que quando chegava antes de 7:40 a reclamante já estava organizando seu setor; que os funcionários levavam 15 minutos tomando café; que após havia a integração (reunião de orientação diária); que a integração podia ser rápida mas podia levar até 20 minutos; que caso anotasse horário de entrada antes das 7:40 na folha de ponto tinha que corrigir por orientação da tesoureira após uma semana; que o trabalho por feriado não era por escala ; que após o intervalo de 10:40 não havia outro intervalo para lanche”

Ademais, a segunda testemunha indicada pela reclamante disse que:

“que trabalhou com a reclamante 2014 a 2020; que trabalhou na função de gerente no Casashopping e à partir de 2017/2018 no Leblon; que antes de 2017 as gorjetas eram pagas fora do contracheques e pagas por semana; que as gorjetas eram pagas pela tesoureira; que 40% era para a cozinha e 60% era para os garçons; que os garçons recebiam por dia e a área interna recebia por semana e por pontuação ; que a reclamante era da área interna; que a reclamante tinha 2 pontos, tirando entre R$ 240/260,00 por semana; que esse valor era pago em espécie em mãos no escritório ; que havia uma folha de controle que era assinada por todos; que o dinheiro ficava no cofre do escritório; que o depoente era gerente trainee e depois passou a gerente 1; que cuidava de ambos os setores da reclamada; que era a tesoureira que pagava a caixinha; que a tesoureira chamava o empregado no escritório e fazia o pagamento; que a tesoureira ficava com a folha de assinaturas; que a tesoureira ficava com todo o dinheiro; que até 2017 eram os garçons quem faziam a divisão da gorjeta;

E, ainda a testemunha indicada pela reclamada disse que:

“o pagamento das gorjetas para a área interna era semanal, mas não sabe os valores; que até a publicação da nova lei da gorjeta, a gorjeta era paga em espécie, por fora do contracheque; que a depoente recebia de gorjeta um valor médio das 4 lojas; que como circulava entre as lojas a gorjeta era paga a depoente pela tesoureira da loja.”

Considerando que a gorjeta é uma paga feita pelo cliente ao empregado com a finalidade de retribuir os serviços prestados (artigo 457 da CLT), sendo o empregador mero repassador da mesma, a retenção da mesma sem a observância das condições normativas importa em violação legal.

A prova oral produzida demonstrou a ocorrência de pagamento de gorjetas por fora do contracheque, tendo informado a primeira testemunha indicada pela reclamante de que até 2017 a gorjeta era paga por fora do contracheque semanalmente pela tesoureira no escritório, o que foi corroborado pela segunda testemunha indicada pela autora que disse que a reclamante era da área interna; que a reclamante tinha 2 pontos, tirando entre R$ 240/260,00 por semana; que esse valor era pago em espécie em mãos no escritório.

Registro, ainda, que a testemunha indicada pela reclamada reiterou a existência de pagamento de gorjetas, fora do contracheque, informando que até a publicação da nova lei da gorjeta, a gorjeta era paga em espécie, por fora do contracheque e que a gorjeta era paga a depoente pela tesoureira da loja, nos mesmos termos informados pelas testemunhas convidadas pela autora.

Tendo em vista que a reclamada não comprovou a integração dos valores das gorjetas antes de 2017, não se desincumbindo de seu ônus probatório em comprovar fato impeditivo ao direito da reclamante nos termos do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC/2015, defiro a integração das gorjetas no valor médio de R$210,00, semanais, conforme depoimento da autora, da admissão até julho de 2017, observados os períodos imprescritos, sendo devidas, portanto, diferenças nas férias, acrescidas do terço constitucional, 13º salário e depósitos do FGTS.

Indefiro reflexos sobre aviso prévio e multa de 40%, pois incabíveis na demissão por justa causa.

Destarte, não deverá haver a repercussão no repouso semanal remunerado, conforme entendimento consubstanciado na súmula 354 do E.TST.

Defiro o pedido de multa prevista no artigo 457 § 11, II CLT, visto que a ré não observou o prazo de 12.05.2017 para implantação da Lei 13.419/2017, tendo em vista que passou a gerir as gorjetas tão somente a partir de 01.08.2017.

Alega a reclamante que no período de 18/12/2015 a 16/06/2020 laborou de terça a quinta-feira, das 07h às 16h, com 20 minutos de intervalo intrajornada, bem como nas sextas, sábados e domingos das 07h às 17h30min, com 20 minutos de intervalo intrajornada.

Outrossim, no período de 17/06/2020 a 08/12/2020 laborou de terça a sexta-feira das 07:00h às 16:00h e nos sábados e domingos das 07:00h às 17:30, com 1 hora de intervalo intrajornada.

Aduz ainda que no período de 17/04/2020 a 16/06/2020, a parte autora teve o contrato de trabalho suspenso em decorrência da pandemia pelo COVID-19 e no período de 17/06/2020 a 16/08/2020, a parte autora teve o a jornada de trabalho reduzida em decorrência da pandemia pelo COVID-19.

Postula o pagamento dos domingos laborados em dobro, bem como nos seguintes feriados: 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 13 de agosto (DIA DO GARÇOM) 7 de setembro, 12 de outubro, 2 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro e Sexta-feira da Paixão. No caso específico da Cidade do Rio de Janeiro, têm-se ainda os dias 20 de janeiro (dia de São Sebastião), 23 de abril (dia de São Jorge) e 20 de novembro (dia de Zumbi dos Palmares e da Consciência Negra), requerendo o pagamento das horas extras trabalhadas nos feriados, acrescidas de 100%, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Em defesa, alegou a reclamada que durante todo o período em que a autora prestou serviços para a reclamada, considerando a prescrição, cumpriu principalmente a seguinte jornada de trabalho: das 07h40 às 16h00, com 1 hora de intervalo; bem como uma folga semanal e um domingo mensal.

Aduz, ainda que a reclamante assinou o acordo de compensação de horas e adesão ao banco de horas, bem como sendo descabida a pretensão de concessão de dois domingos por mês, haja vista que o dispositivo contido no art. 386 da CLT é manifestamente inconstitucional.

Em depoimento pessoal disse a autora:

“que tinha folha de ponto; que os horários eram anotados pela reclamante; que os horários não eram os reais; que trabalhou de 6:30/7h a 16:30 /17h com 30/40 minutos intervalo intrajornada de segunda a sexta; que trabalhava sábado e domingo com folga 1 domingo por mês e 1 vez por semana; que no sábado e domingo trabalhava de 6:30/7h a 17/18 com 30/40 minutos intervalo intrajornada; que trabalhava em todos os feriados inclusive em seu dia de folga de 6:30/7h a 17 /18 com 30/40 minutos intervalo intrajornada; que nunca conseguiu tirar 1 hora de intervalo intrajornada;que quando o feriado caía na folga, trabalho e a folga era designada para outro dia; que na folha de ponto constava folga apesar de estar trabalhando; que havia 2 coordenadores por turno; que os empregados não sentavam para almoçar às 10:40 às 11:40; que na folha de ponto constava 7:40 no horário de chegada e na saída constava o real horário de saída; que à exceção dos feriados que recaíssem em sua folga, em todos os demais dias a frequência era correta; que quando folgava domingo também folgava na semana.”

Com efeito, o preposto da reclamada afirmou:

“a reclamante trabalhava em escala 6x1 de 7:40 a 16h com 1 hora de intervalo intrajornada (10:40 as 11:40) com folga em 1 domingo ao mês e folga 1 dia por semana; que os empregados podiam chegar antes de 7:40 para o café; que apenas iniciavam o trabalho às 7:40; que não havia reunião antes de 7:40; que a reclamante trabalhava em feriado no mesmo horário informado com sistema de compensação.”

Outrossim, a primeira testemunha indicada pela reclamante disse que:

“trabalhou com a reclamante no Casa Shopping acreditando que até 2017; que após foram transferidas para o Leblon; que a reclamante foi transferida depois, mas não lembra quanto tempo; que a depoente saiu em novembro de 2019 e a reclamante permaneceu; que a depoente trabalhou em 3 horários alternando semanalmente; que chegava às 7h, começava a organizar as coisas, tomava café e voltava a trabalhar, e saia às 16h ; que no horário intermediário trabalhava de 12h às 20:30; que no fechamento trabalhava de 16h às 23h/01h; que entrou como auxiliar de cozinha e após foi promovida a cozinheira; que quando abria a reclamada (às 7h) já via a reclamante no local de trabalho; que não sabe informar a saída exata da reclamante mas sabe que era em torno de 17h de segunda a sexta ; que nos sábados domingos e feriados a reclamante ficava até as 18h; que todos almoçavam juntos; que tinham 1 hora de intervalo intrajornada; que a depoente fruía de 45/50 minutos de intervalo intrajornada durante a semana; que no final de semana tirava 30/35 minutos de intervalo intrajornada; que não tirava 1 hora de intervalo intrajornada “devido à correria mas ninguém ficava monitorando o tempo de intervalo”; que não sabe informar o tempo que a reclamante levava para fruir o intervalo intrajornada mas sabe que a reclamante chegava depois e saía antes do intervalo da depoente ; que trabalhavam em todos os feriados; que quando o feriado caia na folga da depoente , não trabalhava ; que não sabe informar em relação à reclamante ; que na entrada tinha que anotar 7:40 na folha de ponto; que a depoente anotava o real horário de saída .”

Ademais, a segunda testemunha indicada pela reclamante disse que:

iniciava o trabalho, tomava o café às 7:20/7:30 e às 7:40 já estava no setor trabalhando ; que diariamente havia integração (reunião) à 7:30; que o horário do almoço era de 11:00 a 12:00 mas a reclamante terminava 11:30 devido à correria antes da abertura ao 12:00; que a reclamante saía às 16:30/17h; que de sexta a domingo a reclamante saía 17:30/18h; que a reclamante trabalhava em todos os feriados; que se a folga caísse em feriado tinha que trocar a folga; que o horário nos feriados era de 6:30 às 18h; que a reclamante não podia anotar o horário real de início do trabalho somente 7:40 sob pena de ter que refazer a folha; que não havia compensação por trabalho nos feriados; que o buffet era montado por 1/3 pessoas; que não havia compensação de horas extras; que a reclamante não tirava intervalo intrajornada em meados de 2020.”

E, ainda a testemunha indicada pela reclamada disse que:

“trabalha na reclamada desde 2014 e trabalhou com a reclamante da sua admissão até sua saída; que não se recorda quando a reclamante entrou na reclamada; que ao que se recorda a reclamante saiu em 2020; que na época sua função era de nutricionista; que a depoente visitava a loja da reclamante 3 vezes por semana, permanecendo em média de 9 às 18:30; que quando chegava a reclamante já estava; que a reclamante saía por volta das 16h; que a depoente raramente ia nas lojas aos sábado e domingo mas o horário era o mesmo; que a depoente trabalhava 5 vezes na semana se revezava por 4 lojas; que a depoente fazia 2 lojas no mesmo shopping (Leblon) e por isso ia 3 vezes por semana no estabelecimento da reclamante; que normalmente todos almoçam juntos de 10:40 às 1:40 , mas não ficava reparando no intervalo intrajornada da reclamante ; que a depoente não trabalhava em feriados; que não sabe informar o horário de chegada da reclamante ; que a depoente tinha folha de ponto ; que a depoente anotava os reais horários de trabalho; que nos dias em que a depoente estava na loja na maioria das vezes não sentava com os funcionários para almoçar, mas quando o fazia, a reclamante estava lá; que havia compensação de horas extras para todos os funcionários; que a reclamante podia fazer suas atividades antes de 12h ; que havia 2/3 pessoas por turno no setor.”

Inicialmente registro que a reclamante admitiu que na folha de ponto constava 7:40 no horário de chegada e na saída constava o real horário de saída, bem como confessou que à exceção dos feriados que recaíssem em sua folga, em todos os demais dias a frequência era correta e, ainda que quando folgava domingo também folgava na semana, sendo que quando o feriado caía na folga, trabalhava e a folga era designada para outro dia; que na folha de ponto constava folga apesar de estar trabalhando.

Outrossim, afasto o depoimento da testemunha indicada pela reclamada que não se mostrou convincente ao Juízo (art. 371 do CPC) tendo em vista que não laborou diariamente com a autora, pois disse que visitava a loja da reclamante 3 vezes por semana, bem como que exercia função diversa da autora e esclareceu que não ficava reparando no intervalo intrajornada da reclamante e, ainda não soube informar o horário de chegada da reclamante.

indicada pela autora não soube informar o tempo que a reclamante levava para fruir o intervalo intrajornada mas sabe que a reclamante chegava depois e saía antes do intervalo da depoente e que a depoente fruía de 45/50 minutos de intervalo intrajornada durante a semana; que no final de semana tirava 30/35 minutos de intervalo intrajornada sendo que não tirava 1 hora de intervalo intrajornada “devido à correria mas ninguém ficava monitorando o tempo de intervalo”.

Com efeito, a segunda testemunha indicada pelo autor disse que ao chegar a reclamante já iniciava o trabalho, tomava o café às 7:20/7:30 e às 7:40 já estava no setor trabalhando; que diariamente havia integração (reunião) à 7:30; que o horário do almoço era de 11:00 a 12:00 mas a reclamante terminava 11:30 devido à correria antes da abertura ao 12:00 e que se a folga caísse em feriado tinha que trocar a folga e que o horário nos feriados era de 6:30 às 18h; que a reclamante não podia anotar o horário real de início do trabalho somente 7:40 sob pena de ter que refazer a folha.

Ante o teor da prova oral produzida, acolho os cartões de ponto no que tange ao horário de saída e a frequência, por idôneos, conforme admitido pela autora em depoimento pessoal da reclamante, e afasto em relação ao horário de entrada e aos intervalos.

Desta feita, fixo o horário de entrada da autora às 07h e saída conforme cartões de ponto juntados no ID add3d5d, com uma folga semanal, sendo um domingo por mês, sem prejuízo da folga semanal, bem como em todos os feriados declinados na inicial, com folga compensatória em outro dia, bem como com intervalo intrajornada, em média, de 40 minutos, da admissão até 17/06/2020.

Defiro, portanto, as horas excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas de 50%, não se computando na apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal, com o reflexo das horas extras nas parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS de todo o período do contrato.

Registro que não cabe o adicional de 100% quanto aos domingos e feriados laborados, por haver folga compensatória, conforme admitido pela reclamante em depoimento pessoal.

Improcede ainda o pedido de pagamento pelo domingo laborado pela reclamante nos termos do art. 386 da CLT, tendo em vista que para o comércio em geral, há previsão de revezamento com base de uma folga coincidente com o domingo para cada três semanas, na forma do art. da Lei 10.101/00.

Indefiro reflexos sobre aviso prévio e multa de 40% pois incabíveis no pedido de demissão.

Para efeitos de reflexos nas verbas trabalhistas, deverá ser observado o número de horas efetivamente prestadas e a ele deverá ser aplicado o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas. Neste sentido a súmula n.º 347 do E. TST.

Os repousos semanais remunerados acrescidos de horas extras não geram integrações nas demais parcelas salariais, uma vez que tal procedimento gera bis in idem, vedado pela legislação pátria.

todas as verbas de natureza salarial, habitualmente pagas durante o pacto laboral e o divisor 220. Neste sentido a súmula 264 do E. TST.

INTERVALO INTRAJORNADA

O intervalo mínimo intrajornada representa medida de higiene, saúde e segurança do empregado, não apenas garantida por norma legal imperativa, mas também respaldada pela CF, art. , XXII.

Trata-se de norma de ordem pública, indisponível, inderrogável pelas partes, não podendo ser alterada nem por negociação coletiva (OJ 342, da SDI-1), pois de acordo com o § 3º do dispositivo celetista supracitado, o limite mínimo de uma hora de repouso e/ou refeição só pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho. Assim, a concessão parcial do tempo de intervalo não atende à finalidade do instituto, implicando o pagamento da hora integral acrescida do adicional legal.

Ante a ausência de concessão integral do intervalo mínimo de 1 hora, julgo procedente o pleito de pagamento da hora de intervalo suprimida, a serem remuneradas com o adicional de 50% das horas extras, com reflexo sobre as parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS, tendo em vista a natureza remuneratória da parcela, da admissão até 11/11/2017, tendo em vista a natureza remuneratória da parcela, observados os parâmetros supracitados.

Nesse sentido, com fundamento na nova redação do § 4º do artigo 71 da CLT, a partir da vigência da vigência da Reforma Trabalhista em 11/11/2017, é devido o pagamento do período suprimido (20 minutos) com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal, parcela de natureza indenizatória, até 17/06/2020, conforme declinado na inicial.

Trata-se de parcela destinada a contraprestar o período de intervalo não fruído, e não o período trabalhado, razão pela qual é considerada "hora ficta".

Logo, procede o quantitativo equivalente a 20 minutos por dia de trabalho com adicional de 50%, sem reflexos, a partir de 11/11/2017, até 17/06/2020, conforme declinado na inicial.

DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA POR DANOS MORAIS

Postula o autor compensação por danos morais sob a alegação de que seria obrigada a cumular funções, ou seja, além da função a qual foi admitida para exercer, também precisava trabalhar em atividade completamente diversa, tendo em vista que, precisava fazer faxina, tirar lixo, limpar cozinha, realizar funções de coordenadora de produção.

terra, coloração turva e contaminada por geosmina, inclusive que a autora era obrigada a conter sua necessidade fisiológica, o que poderia trazer sérios problemas de saúde, tendo em vista que o banheiro do shopping era aberto às 10:00 horas, e a obreira chegava para trabalhar em média às 07:00h.

Em depoimento pessoal disse a autora: “que não sofreu dano moral”

A pretensão autoral se fundamenta na responsabilização civil do empregador, a qual segundo a concepção subjetiva da responsabilidade é pautada na conduta culposa do agente como pressuposto para o dever de indenizar, sendo o nexo causal o elemento de ligação entre ato culposo e o dano, isto é, devendo também apurar se o agente deu causa ao resultado.

Os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil são: conduta, comissiva ou omissiva, do agente, dano e nexo causal entre a conduta e o dano.

A indenização por dano moral pressupõe a violação aos direitos da personalidade dos indivíduos, situados em seu mundo interior.

O dano moral constitui lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direitos da personalidade. Tanto em sede constitucional (CF, art. , caput e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional (CC, arts. 11-21), os direitos da personalidade albergam basicamente os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como invioláveis.

Entendo, contudo, que os fatos aduzidos pela parte autora, por si sós não autorizam que se presuma a ocorrência de dano moral, como o alegado acumulo de função, mormente quando não há evidência de repercussão de tal fato na honra e imagem do autor, ou mesmo de lesão nos demais bens jurídicos extrapatrimoniais que abarcam sua personalidade.

Outrossim, não comprovou a reclamante suas alegações no que tange ao não fornecimento de água potável para a obreira pela ré e de ter que conter sua necessidade fisiológica, tendo em vista que o banheiro do shopping era aberto às 10:00 horas, não se desincumbindo satisfatoriamente de seu ônus probatório de comprovar fato constitutivo de seu direito, inclusive alegou que não sofreu dano moral na reclamada, nos termos do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC/2015.

Julgo, portanto, improcedente o pleito.

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

e esclarecem que possuem personalidades distintas, bem como administrações independentes, requerendo a improcedência do pedido de reconhecimento da responsabilidade solidária das reclamadas, que apenas se justificaria na eventual hipótese de insolvência de uma das empregadoras, todavia, não existe sequer indício neste aspecto, razão pela qual não é crível que a demanda seja onerada com a inclusão de duas reclamadas no polo passivo.

O grupo econômico é formado por duas ou mais empresas, embora cada uma delas apresente personalidade jurídica própria. Sobre o tema, ensina Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

“Na realidade, o grupo de empresas, para fins trabalhistas (mesmo no âmbito urbano), pode perfeitamente se formar, e ser assim reconhecido, em razão da existência de certa unidade, direção única ou realização de objetivos comuns. Além disso, deve-se aplicar o art. da CLT para a configuração de empresas para os fins do Direito do Trabalho, devendo prevalecer o princípio da primazia da realidade, e não mera roupagem que pretenda afastar a sua existência” (“Manual de Direito do Trabalho”, 3ª edição, p. 149).

No mesmo sentido, as lições de Maurício Godinho Delgado (“Curso de Direito do Trabalho”, Editora LTr, 3ª Edição, p. 397/398):

"(...) A responsabilidade que deriva para os entes que compõem o grupo econômico é solidária, resultante da lei (art. , § 2º, CLT; art. , § 2º, Lei n. 5.889/73; art. 904, Código Civil). Esse efeito legal confere ao credor-empregado o poder de exigir de todos os componentes do grupo ou de qualquer deles o pagamento por inteiro de sua dívida, ainda que tenha laborado (e sido contratado) por apenas uma das pessoas jurídicas integrantes do grupo. Amplia-se, portanto, a garantia aberta ao crédito trabalhista. (...)

Noutras palavras, o grupo econômico para fins justrabalhistas não necessita se revestir das modalidades jurídicas típicas ao Direito Econômico ou Direito Comercial (holdings, consórcios, pools, etc.). Não se exige, sequer, prova de sua formal institucionalização cartorial: pode-se acolher a existência do grupo desde que emerjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração empresarial de que falam os mencionados preceitos da CLT.

Desse modo, tendo em vista as admitirem fazer parte do mesmo grupo econômico, bem como possuírem o mesmo patrono, preposto único e defesa também em peça única, além da similitude de atividades, é evidente a existência de colaboração mútua, o controle e a coordenação entre as empresas envolvidas.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

No tocante às regras processuais, a Lei 13.467/2017 deve ser aplicada na data da prática do ato, consoante a teoria do isolamento dos atos processuais, nos termos do art. 14 do CPC aplicável ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC, não podendo retroagir, devendo ser aplicada aos atos processuais em curso, respeitados os atos já praticados e as situações consolidadas sob a égide da norma revogada.

O demandante recebia salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, nos termos do art. 790, § 3º da CLT, de modo que defiro ao demandante a gratuidade de justiça, isentando-o do pagamento de custas.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, , CLT.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, , CLT, arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor líquido da Reclamante (honorários advocatícios da parte Reclamante) e 10% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados (honorários advocatícios da parte Reclamada).

Contudo, como o reclamante é beneficiário da gratuidade de justiça, o débito fica sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (CLT, art. 791-A, § 4º) (realizando interpretação conforme a Constituição desse dispositivo).

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DO IMPOSTO DE RENDA

Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, ‘a’ da Lei 8.212/91.

contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9o. do artigo 28 da Lei de Custeio.

A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4o. do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, atualização a partir do dia vinte do mês seguinte ao da competência (alínea ‘b’ do inciso I do artigo 30 da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC e pertinentes multas de mora, ex vi dos artigos 30 e 35 da Lei de Custeio. Assim, para a obtenção do valor líquido do crédito trabalhista, o desconto do valor da contribuição previdenciária a cargo do empregado será também efetuado mês a mês, antes das atualizações dos referidos créditos trabalhistas.

Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao anocalendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto de opção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo , inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os valores serão monetariamente corrigidos a partir da época legal de vencimento de cada obrigação trabalhista (1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços), na forma do art. 459, parágrafo único, da CLT e Súmula 381 do TST.

Por força da decisão tomada pelo STF (Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020), a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho – até que sobrevenha solução legislativa – deverá ocorrer pela aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros vigentes para as condenações cíveis em geral.

Desse modo – pelo caráter vinculante da decisão prolatada pelo C. STF, às prestações deferidas, incidirá o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação (esta entendida no processo do trabalho como o “ajuizamento da ação”, uma vez que, neste, a “citação” independe de iniciativa do credor), a taxa SELIC, a qual, segundo o entendimento estabelecido pela Suprema Corte, já abrange os juros moratórios.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Indefiro, visto que as irregularidades verificadas não ensejam comunicação compulsória aos órgãos públicos, o que não obsta a parte de fazê-lo, em seu direito constitucional de petição.

Das deduções

A fim de se vedar o enriquecimento sem causa da reclamante, autorizo a dedução do crédito da reclamante das importâncias já quitadas sob o mesmo título.

Para esse fim, em regular execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.

3 . DISPOSITIVO

487, II do CPC), ressalvando as pretensões meramente declaratórias (art. 11 da CLT) e as relativas ao FGTS, por ser trintenária a prescrição aplicável à hipótese dos autos, a teor da Súm. 362 do TST e decisão prolatada pelo C. STF no RE 709.212 e julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na RECLAMAÇÃO TRABALHISTA para condenar LIROAN RESTAURANTES LTDA e LUCKYSTON RESTAURANTES LTDA, com responsabilidade solidária, a pagarem à reclamante KALILA SILVA ALMEIDA , na forma da fundamentação supra que esse dispositivo integra para todos os fins legais, com juros e correção monetária os seguintes títulos:

a71 13ª proporcional no importe de 11/12 e férias proporcionais no importe de 04/12,

acrescidas de 1/3.

a71 integração das gorjetas no valor médio de R$210,00, semanais, conforme depoimento

da autora, da admissão até julho de 2017, observados os períodos imprescritos, sendo devidas, portanto, diferenças nas férias, acrescidas do terço constitucional, 13º salário e depósitos do FGTS.

a71 multa prevista no artigo 457 § 11, II CLT

a71 horas excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas de 50%, não se computando na

apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal, com o reflexo das horas extras nas parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS de todo o período do contrato.

a71 hora de intervalo suprimida, a serem remuneradas com o adicional de 50% das horas

extras, com reflexo sobre as parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS, tendo em vista a natureza remuneratória da parcela, da admissão até 11/11/2017, tendo em vista a natureza remuneratória da parcela, observados os parâmetros supracitados.

a71 quantitativo equivalente a 20 minutos por dia de trabalho com adicional de 50%, sem

reflexos, a partir de 11/11/2017 até 17/06/2020, conforme declinado na inicial.

Juros e correção monetária na forma da lei, observando-se a fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

Ante os termos do art. 832 § 3º da CLT, deverão ser recolhidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença, e para tanto, defere-se o desconto das contribuições de responsabilidade do empregado de seus créditos apurados. Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas não excepcionadas no artigo 28, parágrafo 9º da Lei n.º 8213/91 e artigo 214, parágrafo 9º do Decreto 3048/91.

A fim de se vedar o enriquecimento sem causa do reclamante, autorizo a dedução do crédito das importâncias já quitadas sob o mesmo título.

Retenham-se as quotas previdenciárias e fiscais, observando-se os termos da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

Custas de R$ 600,00, calculadas sobre o valor arbitrado da condenação de R$ 30.000,00, na forma do artigo 789, IV da CLT.

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO/RJ, 15 de outubro de 2021.

ELETICIA MARINHO MENDES GOMES DA SILVA

Juíza do Trabalho Substituta

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298896531/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1010701820205010063-rj/inteiro-teor-1298896541

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