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8 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01007145720195010063 • 63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01007145720195010063_2cf6e.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

ATOrd 0100714-57.2019.5.01.0063

RECLAMANTE: MARCUS VINICIUS FALUBA

RECLAMADO: MERZ FARMACEUTICA COMERCIAL LTDA.

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

63ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

ATOrd 0100714-57.2019.5.01.0063

SENTENÇA

1 . RELATÓRIO

MARCUS VINICIUS FALUBA, qualificado na inicial, ajuizou ação trabalhista em face de MERZ FARMACEUTICA COMERCIAL LTDA, reclamada, postulando, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos na exordial, a procedência dos pedidos elencados nos itens do rol de pleitos da petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$550.530,00. Juntou procuração e documentos.

Conciliação rejeitada.

Contestação escrita, apresentada em peça única, acompanhada de documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos.

Devolução de carta precatória sem cumprimento, tendo em vista a suspensão das atividades presenciais no âmbito deste Regional, o que impede o cumprimento das diligências pelos oficiais de justiça e consequente intimação da testemunha acerca da realização da audiência, a ausência de previsão de retorno das atividades presenciais, bem como a recomendação do CSJT acerca da utilização da plataforma WEBEX para realização de audiências tele presenciais, a fim de evitar maiores prejuízos ao andamento do feito principal, conforme ID cbfcae8 - Pág. 1.

Produzida prova oral com o depoimento pessoal das partes e a oitiva de duas testemunhas.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Éo relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

DA PRESCRIÇÃO

Segundo o art. , XXIX, da Constituição Republicana, prescrevem as pretensões trabalhistas no prazo de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

Excetuam-se da regra, entretanto, as pretensões declaratórias, como dispõe o art. 11, § 1º, da CLT, bem como a relativa ao FGTS - observada a modulação de efeitos da decisão do STF no RE 709.212, com repercussão geral. Ao julgamento, a Suprema Corte atribuiu efeitos ex nunc (prospectivos), prevalecendo o prazo trintenário às ações ajuizadas anteriormente e, “para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta (daquela) decisão”.

Arguida a tempo e modo regulares, declaro prescritas as pretensões anteriores a 12/07/2014, extinguindo-as com resolução do mérito (art. 487, II do CPC), ressalvando as pretensões meramente declaratórias (art. 11 da CLT) e as relativas ao FGTS, por ser trintenária a prescrição aplicável à hipótese dos autos, a teor da Súm. 362 do TST e decisão prolatada pelo C. STF no RE 709.212.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A equiparação salarial, prevista no art. 461 da CLT e súmula 6 do C. TST, deriva do princípio constitucional da isonomia, objetivando combater a discriminação do trabalho humano.

O § 1º do art. 461 da CLT estabelece que para que haja a possibilidade de equiparação salarial, o tempo na função entre paradigma e postulante não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

Ao empregado pleiteante da equiparação salarial cumpre provar a identidade de funções exercidas simultaneamente na mesma localidade, independentemente da nomenclatura dos cargos.

Por outro lado, compete ao empregador comprovar que o trabalho é de valor desigual, realizado com menor produtividade e perfeição, em município diverso do paradigma e que conta este último com tempo de serviço na função superior a dois anos em relação à autora, independentemente da nomenclatura dos cargos.

Além disso, a existência de quadro de carreira, devidamente homologado pela autoridade ou a readaptação do paradigma também competem ao empregador provar.

Aduz o autor que a partir de dezembro de 2015 até sua demissão, independentemente da nomenclatura dos cargos, exerceu idênticas funções a Gerente Nacional de Vendas, Sra. Lina Domenici (tais como: atendimento ao cliente, venda de produtos/serviços da reclamada, preenchimento de propostas e lançamentos no sistema, relatório de visitas, participações em reuniões, dentre outras), embora recebesse remuneração fixa inferior aos referidos modelos, pelo que requer a equiparação salarial.

Em defesa a reclamada alegou a paradigma era a pessoa imediata a quem o Reclamante se reportava, possuindo responsabilidade em escala nacional pela área de Estética da Reclamada, enquanto o Reclamante tinha atuação e responsabilidade em escala regional.

Aduz que ambos os cargos são de extrema relevância à Reclamada, mas há de se reconhecer o maior volume de responsabilidade em razão da abrangência nacional da Sra. Lina Domenici durante o período em que atuaram na mesma área da empresa.

Outrossim, aduz a reclamada que quando o autor atuou como Gerente Nacional de Vendas sua atuação foi em área distinta da Sra. Lina Domenici, qual seja, a área Terapêutica, sendo que enquanto os produtos de responsabilidade da paradigma eram estéticos, o Reclamante era responsável pela venda de um único produto (a neurotoxina), com destinação médica.

Alega, ainda que a paradigma teve seu contrato de trabalho encerrado com a Reclamada, não tendo voltado a trabalhar com o Reclamante após dezembro/2015, não tendo o autor e o paradigma exercido as mesmas atividades com as mesmas responsabilidades e na mesma área.

Em depoimento pessoal disse o autor:

de vendas exercia as mesmas funções em âmbito nacional; que enquanto era gerente de negócios a função da sra. Lina era gerente nacional de vendas; que quando o reclamante foi promovido ambos passaram a ser pares desempenhando as mesmas funções; que havia 2 gerentes nacionais de vendas; que a sra Lina já era gerente nacional de vendas havia 2 anos; que a partir de 2015 a sra Lina respondia pela divisão de dermatologia e Estética e o reclamante pela divisão terapêutica ; que a diferença da área de Terapêutica e Dermatologia está na indicação da toxina butolínica; na terapêutica quem compra o produto é a operadora, hospitais e médicos; na Dermatologia e estética, quem compra são os médicos e as clínicas; que no período do contrato de trabalho, em termos de faturamento, a área de Estética tinha faturamento maior (cerca de 2 vezes maior que a área terapêutica); que o número de funcionários da área de terapêutica era de 8 funcionários e na área de Estética era cerca de 24.”

Com efeito, o preposto da reclamada disse que:

“em 2010 o reclamante foi contratado na função de gerente de negócios e estética; que em dez de 2015 passou a gerente nacional de terapêutica interino; que em julho de 2016 passou a gerente de negócios para Ulthera; que a Sra Lina era gerente nacional de estética; que quando o reclamante era gerente de negócios e estética se reportava à sra Lina ; que quando passou a gerente nacional passou a ser par da sra. Lina e a diferença era em função do volume de negócios sendo o cargo do reclamante responsável por 5% do faturamento, além do tamanho da equipe, que na estética havia cerca de 50 pessoas e na Terapêutica, no máximo 7 pessoas ; que a Sra Lina tinha gestores abaixo dela; que o reclamante tinha apenas consultores subordinados.”

Outrossim, a testemunha indicada pelo autor disse que:

“a Sra Lina era gerente nacional de vendas na área de Dermatologia não sabendo desde quando; que não havia diferença entre as atividades do reclamante e da Sra Lina.”

Ademais, a testemunha indicada pela reclamada esclareceu ainda:

“que a Sra Lina era gerente nacional de vendas, sendo responsável por toda a linha de produtos de estética.”

terapêutica, bem como esclareceu que no período do contrato de trabalho, em termos de faturamento, a área de Estética tinha faturamento maior (cerca de 2 vezes maior que a área terapêutica), inclusive que o número de funcionários da área de terapêutica era de 8 funcionários e na área de Estética era cerca de 24, o que demonstra a ausência de similitude de funções.

Desta feita, a existência de faturamento maior da área de dermatologia e estética sob a chefia da paradigma indicada em cerca de 2 vezes maior que a área terapêutica, sob a chefia do autor, já demonstra por si só a ausência de identidade de funções entre a paradigma indicada e o autor.

Com efeito, a teor do disposto no art. 818 do CPC c\c art. 373, I, do CPC não se desincumbiu o reclamante de seu ônus probatório quanto à identidade de funções com a paradigma indicada, não havendo o requisito essencial para a configuração do instituto da equiparação salarial previsto no art. 461 da CLT, qual seja a identidade de funções, razão pela qual julgo improcedente o pedido de equiparação salarial em relação ao paradigma indicado e seus consectários.

DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Alega o reclamante que seu complexo salarial era composto por ordenado fixo e a remuneração variável, calculada pelas vendas realizadas e que tal verba é paga sobre o valor do salário fixo do empregado de acordo com o alcance das metas estipuladas.

Aduz que ao atingir cem por cento da meta o reclamante receberia o percentual de quarenta e cinco por cento sobre o salário fixo; ao atingir cento e vinte por cento da meta, o reclamante receberia mais vinte por cento sobre os quarenta e cinco por cento já percebidos, registrando-se, no entanto, que a reclamada violou o conteúdo econômico do contrato de trabalho do reclamante, contrariando os artigos , XIII, CRFB/88, 442, 462, CLT e 468, CLT.

Com efeito, alega que atingiu as metas sem a correta contraprestação, razão pela qual requer o pagamento integral e diferenças da parcela variável sobre as vendas da reclamada realizadas pelo autor.

Em defesa, alegou a reclamada que desde a admissão o autor esteve ciente das regras de premiação pela Reclamada, as quais eram amplamente divulgadas pela Reclamada (conforme ID 704059c e ID 2847e4f), tendo em vista que na função de Gerente Regional de Negócios da área de Estética, até dezembro/2015, a remuneração variável do Reclamante era calculada com base no resultado de sua equipe, que era um reflexo direto de sua atuação e de suas estratégias elaboradas para a venda.

superasse 100% ou fosse inferior a 100% e o resultado não sofreria alteração se a meta atingida fosse superior a 130%.

Outrossim, alegou a reclamada que teria sido ajustado com o autor que na função de Gerente Nacional de Vendas, ser-lhe-ia pago o valor correspondente ao atingimento de 100% das metas, R$ 6.096,41, em caráter excepcional, não sendo prejudicado com a hipótese de não atingimento de metas em razão da adaptação nos primeiros meses e pelo caráter interino de sua atuação e na função de Gerente de Negócios especializado na venda de máquinas Ulthera, sua premiação passou a ser vinculada exclusivamente à venda das máquinas (2,5% sobre cada venda).

Com efeito, foi pactuado que para os dois primeiros meses na função, entre setembro e outubro de 2016, o valor seria fixo no importe de R$ 4.108,00 a título de remuneração variável também como forma de dar suporte ao Reclamante nos primeiros momentos de atuação e em novembro e dezembro de 2016, com a venda de duas máquinas Ulthera, o Reclamante fez jus à comissão de 2,5% em cada um dos meses, no valor de R$ 4.800,00 conforme demonstra a ficha financeira do período (ID c4944dd) e nos demais meses do contrato de trabalho, o Reclamante não realizou qualquer venda do produto, razão pela qual não houve o pagamento da remuneração variável.

Em réplica (ID 3e6b643), alegou o autor que a reclamada deixou de apresentar os documentos capazes de provar as metas estipuladas ao reclamante, bem como os percentuais atingidos, tais como: (i) políticas de remuneração variável ao longo do contrato de trabalho obreiro; (ii) as metas estipuladas ao reclamante; (iii) contratos das vendas realizadas pelo reclamante no curso do contrato de trabalho com as respectivas notas fiscais e (iv) avaliação de desempenho do reclamante, referente ao período contratual, assinada pelo mesmo e gestores.

Em depoimento pessoal disse o autor:

“que havia uma diferença de remuneração entre o reclamante e a sra Lina; que a remuneração variável do reclamante era em torno de 45% do salário fixo; que acredita o percentual da Sra Lina era o mesmo gerando uma diferença por conta da diferença no salário base; que como gerente de negócios a remuneração variável era calculada sobre a remuneração do reclamante dependendo da quantidade de vendas recebendo até 120% do prêmio; que nesse período a remuneração do reclamante era correta; que o reclamante foi gerente nacional de vendas do produto Ulthera de julho 2016 a julho 2017; que nesse período a premiação era um valor variável em relação à cobertura de objetivos com percentual de 45% do salário.”

Com efeito, a preposta da reclamada disse que:

Ademais, a testemunha indicada pela reclamada esclareceu ainda:

“que a partir da promoção a gerente nacional a remuneração variável do reclamante houve a garantia de um prêmio de cerca de R$6.500,00; que quando passou à gerente Ulthera, passou a ter remuneração por máquina vendida; que quando passou a gerente Ulthera o reclamante não tinha equipe e a estratégia era definida pela alta gerência; que o reclamante tinha que prospectar vendas com clientes para venda do equipamento Ulthera, que correspondia a 5/8% do faturamento da reclamada e se trata de um produto novo; que o reclamante tinha questionamentos simples sobre a remuneração variável, cujas informações eram recebidas por e-mail; que a produtividade do reclamante era composto pelo resultado da equipe, que tinha uma cota de venda, que se alcançada, o reclamante não recebia; que o mínimo era o atingimento de 85% da meta; que o reclamante recebia informações do extrato de resultado da premiação por e-mail e as vendas constavam do sistema.”

Destarte, ante o teor da prova oral, não se desincumbiu satisfatoriamente o reclamante de comprovar fato constitutivo de seu direito, nos termos do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC, tendo em vista que disse que a remuneração variável do reclamante era em torno de 45% do salário fixo, bem como ressaltou que o percentual da remuneração variável da Sra. Lina era o mesmo gerando uma diferença por conta da diferença no salário base, o que demonstra a ausência de diferenças a serem quitadas a título de remuneração variável, tendo em vista a diferença ser em razão do salário base e por não deferida a equiparação salarial.

Outrossim, o reclamante admitiu que nesse período a remuneração era correta, dizendo ainda que foi gerente nacional de vendas do produto Ulthera de julho 2016 a julho 2017 e que nesse período a premiação era um valor variável em relação à cobertura de objetivos com percentual de 45% do salário, não comprovando quais diferenças teriam sido suprimidas da rubrica remuneração variável.

Ademais, a reclamada apresentou as regras de premiação conforme ID 704059c e ID 2847e4f, bem como a relação de prêmios no ID. 04a9662, não tendo o autor por simples cálculos, apresentado diferenças que seriam devidas em réplica (ID 3e6b643), tampouco em razões finais (ID 2bd56ee), não se desincumbindo em comprovar fato constitutivo de seu direito nos termos do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

DA JORNADA DE TRABALHO

Em ordem subsidiária, postula o pagamento, a partir de dezembro de 2015, da verba de 40% a que se refere o § único do artigo 62, II, CLT sobre a remuneração fixa do reclamante, em razão do exercício do cargo de gerente nacional de vendas, bem como a integração das verbas nas demais parcelas.

Em defesa, aduz a ré que entre dezembro de 2015 e julho de 2016, o Reclamante assumiu o cargo interino de Gerente Nacional de Vendas da área terapêutica da Reclamada (neurotoxina) e em julho/2016, o Reclamante retornou ao cargo de Gerente de Negócios, agora especializado na venda e distribuição da máquina Ulthera.

Alega que desde sua contratação, o Reclamante atuou diretamente na liderança, definição de estratégias como verdadeiro empresário, com implicação direta de suas decisões na realização de atividades capazes de influenciar os rumos e resultados da empresa, dispondo, inclusive, de equipe que a ele se subordinava, sendo o responsável pela gestão.

Outrossim, no que se refere à capacidade intelectual do Reclamante, a reclamada alega que o autor possui formação profissional em Administração pela Universidade Cândido Mendes, e nível de Mestre (MBA) pela Fundação Getúlio Vargas, conforme se verifica pelas informações disponibilizadas pelo Reclamante em seu perfil na rede social LinkedIn, na qual ressaltou o autor que teve “papel determinante na estruturação da força de vendas” e que foi “líder de time por cerca de 6 anos”, confirmando, assim, as informações narradas, conforme ID 6baf5a3.

Alega ainda que a remuneração percebida pelo reclamante era superior em mais de 40% que seus subordinados, de forma que resta demonstrada a gestão de um Departamento e a remuneração diferenciada, inexistindo controle de jornada, restando preenchidos todos os requisitos do art. 62, II da CLT.

Aduz a ré que consta um lançamento errado de hora extra em seu contracheque referente a fevereiro/2016 com o pagamento de “Dif Hora Extra 100%”, que, na verdade, se referiu ao pagamento em dobro decorrente de um dia trabalhado excepcionalmente pelo Reclamante durante suas férias, bem como outro lançamento errado em agosto de 2016, “Dif DSR Horas Extras”, no valor de R$ 3.569,92, com o referido desconto em seguida DESC ADTO DIVERSOS.

Em ordem sucessiva alegou a ré que o autor realizava visitas externas a clientes, em todas as regiões que atendia: Espírito Santo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, enquanto Gerente de Negócios até dezembro/2015 e, posteriormente, no Brasil, o que confirma a ausência de controle da jornada, estando previsto na exceção no art. 62, I, da CLT, e, portanto, nunca fez jus ao pagamento de horas extraordinários, inclusive intervalo intrajornada.

Em depoimento pessoal disse o autor:

reclamante participava das entrevistas mas a palavra final não era do reclamante ; que o reclamante acompanhava o trabalho em campo da equipe; que exibido o documento de id 6baf5a3, o reclamante informou que participou da startup da empresa como gestor de negócios participando como coaching e que tudo corresponde à atividade do reclamante.”

Com efeito, o preposto da reclamada disse que:

“o reclamante tinha poderes para admitir, demitir e punir; que por questão de complience as decisões eram compartilhadas com o gestor; que avaliação de desempenho e contratação o reclamante tinha autonomia; que nem o diretor tem autonomia na dispensa, também sendo compartilhada a decisão; que o reclamante trabalhava em horário flexível sem jornada de trabalho, que os consultores trabalhavam de 8 às 17h e era recomendado que o reclamante trabalhasse nesse horário, que trabalhava de segunda a sexta; que quando o reclamante participava de congressos e eventos no final de semana compensava em dia útil ; que o reclamante poderia atender clientes após as 18h ; que o reclamante estava subordinado inicialmente à Lina Peixoto (gerente nacional de vendas para estética); que quando foi interino nacional de terapêutica, o reclamante se reportava ao presidente (Frank Brand); que no último cargo, se subordinava à sra Lina; que o consultor relata no histórico a descrição da venda, mas não existe a comprovação efetiva da visita; que o reclamante não possuía relatório de visitas ou agenda a cumprir; que o reclamante não reportava as visitas a seu superior ; que o reclamante poderia contratar funcionário que o gestor não concordasse; que internamente na reclamada, o reclamante aprovava pedidos dos consultores, fazia coaching, era parceiro do RH; que exibido o documento de id 0ef03e9, reconhece o documento mas que o reclamante não tinha controle de horário ; que a recomendação era que cumprisse o horário de 8 às 17h, mas a reclamada não exigia o cumprimento do horário; que no caso de compensação de trabalho aos domingo o reclamante apenas avisava á reclamada”

Outrossim, a testemunha indicada pelo autor disse que:

“que trabalhou com o reclamante de dez 2015 a julho de 2016 na função de consultora de vendas; que o reclamante era gerente nacional de vendas; que nessa função o reclamante atuava na área de neurotoxina; que os consultores não eram subordinados diretamente ao reclamante, mas ao gerente geral Frank; que não havia funcionários subordinados diretamente ao reclamante; que o reclamante não tinha poderes para admitir, demitir ou punir, mas sim o gerente geral Frank e o RH; que ambos trabalhavam de segunda a sexta de 8 às 20h , com 1 hora de intervalo intrajornada; que não sabe informar se o reclamante também trabalhava sábado e domingo ; que o gestor entrava em contato todos os dias; que as atividades externas eram visitas frequentes aos clientes, ligações de acompanhamento e reuniões de estratégia de vendas; que todos, inclusive o reclamante, faziam relatório de vendas; que o relatório era apresentado para o reclamante e este apresentava para o gerente geral; que Sales Force era um sistema interno da reclamada para lançar todas as visitas e vendas realizadas, horários e nomes dos clientes; que o reclamante também tinha que

preencher esse sistema; que a agenda de visita do reclamante era feita pelo gestor e era recebida pelo sistema Sales Force; que o reclamante não tinha autonomia para decidir qual cliente visitar e em qual horário; que a depoente foi consultora na área de neurotoxina e foi contratada pelo RH com a presença do regional; tinha contato com o reclamante diariamente; que conversavam diariamente por telefone e também reuniões presenciais 2/3 vezes por semana; que o contato mais frequente era com o reclamante; que esclarecendo informou que os consultores lidavam diretamente com o reclamante, mas quem determinava a estratégia de vendas, controle de visitação era o Sr. Frank com o qual tinha contato em reuniões; que havia controle de jornada de trabalho dos consultores pois todas as informações de visitas e horários das atividades eram inseridos no sistema Sales Force; que o reclamante fazia visitas com os consultores; fazia reuniões para definir estratégias, fazia vendas e estava com os consultores em todas as atividades; que os consultores receberam treinamento de vários profissionais quando estavam internos.”

Ademais, a testemunha indicada pela reclamada esclareceu ainda:

“que trabalhou com o reclamante desde abril de 2011 até setembro de 2017; que no período era analista financeiro e posteriormente como controller; que a função do reclamante era gerente de negócio até dezembro de 2015 quando assumiu a função de gerente do setor de terapêutica; que à partir de julho de 2016 passou a gerente de Ulthera; que como gerente de negócio, o reclamante tinha uma equipe de consultores de vendas (6/7 consultores que tinha uma cota de vendas que atuavam na região do Rio de janeiro; que como gerente do setor de terapêutica tinha uma equipe de 8 consultores responsáveis pela venda do produto Xeomin; que como gerente de Ulthera, dividia a supervisão de venda do equipamento com outra gerente (Camila Shure) em todo o Brasil; que o produto Ulthera também pertencia à área de estética ; que o depoente não pertenceu a nenhuma equipe do reclamante; que o depoente tinha contato comercial com o reclamante para falar sobre resultados de vendas e cálculo de premiação; que ao que entende o reclamante tinha poderes para contratar e demitir em conjunto com outros departamentos como RH e gestor direto, não tendo autonomia e necessitava da anuência do gestor direto para contratação e demissão; que o depoente trabalhava em SP e o reclamante trabalhava no Rio de janeiro o contato que o depoente tinha com o reclamante era em horário comercial de 8 às 17 de segunda a sexta; que o reclamante era responsável por gerenciar os consultores e as vendas dos mesmos;

A ré aduz fato impeditivo ao direito do autor consubstanciado no exercício de cargo de confiança- art. 62, II da CLT.

A regra geral em nossa ordem jurídica brasileira é o controle das jornadas de trabalho do empregado, conforme regulamentado no Capítulo II da CLT, constituindo exceção a essa regra as disposições do art. 62 do referido diploma legal, que exclui das normas protetivas da duração do trabalho os gerentes, considerados os exercentes de cargos de gestão, equiparando-se a estes os diretores e chefes de departamento e/ou filial, desde que recebam acréscimo salarial não inferior a 40% do salário efetivo (inciso II e parágrafo único do art. 62 da CLT).

A citada norma legal, todavia, estabeleceu apenas uma presunção juris tantum de que tais empregados não estão submetidos ao controle e à fiscalização de horário de trabalho, presunção que decorre da posição hierárquica alcançada na estrutura da empresa, que pode ser elidida por prova em contrário.

No caso concreto, demonstrado pelo acervo probatório, que o reclamante, embora exercesse o cargo de gerente não tinha poderes amplos poderes de gestão, tendo em vista que a preposta da reclamada admitiu que as decisões eram compartilhadas com o gestor; bem como disse que o reclamante estava subordinado inicialmente à Lina Peixoto (gerente nacional de vendas para estética) e que quando foi interino nacional de terapêutica, o reclamante se reportava ao presidente (Frank Brand) e, ainda, que no último cargo, se subordinava à sra. Lina, o que demonstra que o autor se submetia à gerente nacional e ao Presidente.

Outrossim, a testemunha indicada pelo autor disse que as atividades externas eram visitas frequentes aos clientes, ligações de acompanhamento e reuniões de estratégia de vendas; que todos, inclusive o reclamante, faziam relatório de vendas, asseverando ainda que Sales Force era um sistema interno da reclamada para lançar todas as visitas e vendas realizadas, horários e nomes dos clientes; inclusive que o reclamante também tinha que preencher esse sistema; que a agenda de visita do reclamante era feita pelo gestor e era recebida pelo sistema Sales Force; que o reclamante não tinha autonomia para decidir qual cliente visitar e em qual horário, o que demonstra o controle da jornada através do preenchimento dos relatórios das visitas no sistema Sales Force, pelo que informou a testemunha que havia controle de jornada de trabalho dos consultores pois todas as informações de visitas e horários das atividades eram inseridos no sistema Sales Force.

Outrossim, a testemunha indicada pela reclamada disse que o reclamante tinha poderes para contratar e demitir em conjunto com outros departamentos, como o RH e gestor direto, não tendo autonomia e necessitava da anuência do gestor direto para contratação e demissão, demonstrando a ausência de poderes amplos de gestão pelo reclamante.

Destarte, uma vez comprovado a ausência do cago de gestão, devido o pagamento das horas extras se restar configurado o excesso de labor, tendo em vista que a exceção do art. 62, II da CLT encerra mera presunção relativa de impossibilidade de tal controle.

Outrossim, a testemunha indicada pelo reclamante se mostrou mais convincente ao Juízo (art. 371 do CPC), visto que, informou que mantinha contato diário com o reclamante, ao passo que a testemunha indicada pela reclamada disse que laborava na filial de SP e o autor na do RJ, bem como asseverou que nunca participou da mesma equipe do autor, demonstrando desconhecimento sobre os horários de entrada e saída do reclamante.

Com efeito, acolho o depoimento da testemunha indicada pelo reclamante que informou que encontrava o autor diariamente, informando o mesmo horário de trabalho, com 1 hora de intervalo intrajornada, fixando a jornada conforme prova oral produzida, observadas as limitações do depoimento pessoal do autor e da causa de pedir: de segunda a sexta-feira, das 08:00hs às 20:00hs, com 1 hora de intervalo intrajornada.

salarial com reflexo nas parcelas de 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e depósitos do FGTS +40%, não se computando na apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal.

Os comprovantes de pagamento de salário demonstram que o reclamante recebia remuneração mista: uma parte fixa e uma parte variável. A parte variável referia-se ao pagamento de premiações atreladas às vendas (atingimento de metas).

Assim, em relação à parte variável da remuneração, deverá ser aplicado por analogia o disposto na Súmula 340, do TST e na Orientação Jurisprudencial nº 397, da SDI-I do TST.

Indefiro horas extras referentes aos sábados e domingos laborados, por não corroborados pela prova oral produzida e não declinados na petição inicial.

Somente deverão ser computados, no cálculo das horas extraordinárias, os dias efetivamente trabalhados, desconsiderados os períodos de férias, suspensão contratual, faltas ao serviço e demais ausências da parte autora.

Para efeitos de reflexos nas verbas trabalhistas, deverá ser observado o número de horas efetivamente prestadas e a ele deverá ser aplicado o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas. Neste sentido a súmula n.º 347 do E. TST.

Os repousos semanais remunerados acrescidos de horas extras não geram integrações nas demais parcelas salariais, uma vez que tal procedimento gera bis in idem, vedado pela legislação pátria.

Para o cálculo das horas extraordinárias deverão ser consideradas todas as verbas de natureza salarial, habitualmente pagas durante o pacto laboral e o divisor 220. Neste sentido a súmula 264 do E. TST.

A fim de se evitar enriquecimento sem causa, as horas extraordinárias devidamente pagas e comprovadas nos autos deverão ser deduzidas.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Considerando que prova oral produzida de que o autor que fruía 1 hora de intervalo intrajornada, não restou constatada transgressão ao art. 71 da CLT, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

que no caso é a sentença. Desse modo, a Lei Processual não pode retroagir, devendo ser aplicada aos atos processuais em curso, respeitados os atos já praticados e as situações consolidadas sob a égide da norma revogada.

Em relação à gratuidade de justiça, indefiro o requerimento, porque o demandante recebe salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, não demonstrando a impossibilidade de pagamento de custas e despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e/ou da sua família, como exigido pelo disposto no § 4º do art. 790 da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, , CLT.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, , CLT, arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios da parte Reclamante) e 10% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados (honorários advocatícios da parte Reclamada). Apenas para evitar ulterior alegação de omissão, registro que, em momento processual próprio, em execução, será analisada a aplicação do art. 791-A, § 4o, CLT.

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DO IMPOSTO DE RENDA

Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, ‘a’ da Lei 8.212/91.

A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9o. do artigo 28 da Lei de Custeio.

Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo 4º da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao anocalendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto de opção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo , inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os valores serão monetariamente corrigidos a partir da época legal de vencimento de cada obrigação trabalhista (1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços), na forma do art. 459, parágrafo único, da CLT e Súmula 381 do TST.

vigentes para as condenações cíveis em geral.

Desse modo – pelo caráter vinculante da decisão prolatada pelo C. STF, às prestações deferidas, incidirá o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação (esta entendida no processo do trabalho como o “ajuizamento da ação”, uma vez que, neste, a “citação” independe de iniciativa do credor), a taxa SELIC, a qual, segundo o entendimento estabelecido pela Suprema Corte, já abrange os juros moratórios.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A litigância de má-fé caracteriza-se quando patente a malícia ou a certeza de erro ou da fraude no ato praticado pela parte, quando esta procede de modo temerário em qualquer ato do processo ou provoca incidente manifestamente infundado, dentre outras práticas processuais legalmente previstas. No caso, não restou configurada nenhuma das hipóteses do art. 80, do CPC, razão pela qual rejeito a aplicação da pena por litigância de má-fé.

Das deduções

A fim de se vedar o enriquecimento sem causa do reclamante, autorizo a dedução do crédito do reclamante das importâncias já quitadas sob o mesmo título.

Para esse fim, em regular execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.

3 . DISPOSITIVO

Ante o exposto , nos autos das ações trabalhistas em epígrafe, declaro prescritas as pretensões anteriores a 12/07/2014, extinguindo-as com resolução do mérito (art. 487, II do CPC), ressalvando as pretensões meramente declaratórias (art. 11 da CLT) e as relativas ao FGTS, por ser trintenária a prescrição aplicável à hipótese dos autos, a teor da Súm. 362 do TST e decisão prolatada pelo C. STF no RE 709.212 e julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na RECLAMAÇÃO TRABALHISTA para condenar MERZ FARMACEUTICA COMERCIAL LTDA, para pagar ao reclamante MARCUS VINICIUS FALUBA , na forma da fundamentação supra que esse dispositivo integra para todos os fins legais, com juros e correção monetária os seguintes títulos:

aviso prévio e depósitos do FGTS +40%, não se computando na apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal.

Juros e correção monetária na forma da lei, observando-se a fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

Ante os termos do art. 832 § 3º da CLT, deverão ser recolhidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença, e para tanto, defere-se o desconto das contribuições de responsabilidade do empregado de seus créditos apurados. Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas não excepcionadas no artigo 28, parágrafo 9º da Lei n.º 8213/91 e artigo 214, parágrafo 9º do Decreto 3048/91.

Retenham-se as quotas previdenciárias e fiscais, observando-se os termos da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

O valor total da condenação é de R$ 534.097,79, conforme memória de cálculo em anexo, sendo:

Reclamante - R$ 335.363,78 (já deduzidos os honorários sucumbenciais) Honorários sucumbenciais devidos ao advogado do autor - R$ 40.190,61 Honorários sucumbenciais devidos ao advogado do réu - R$ 23.143,00

Fazenda Nacional (IR) - R$ 43.399,35

Fazenda Nacional (custas de conhecimento) - R$ 10.459,99

Fazenda Nacional (custas de liquidação) - R$ 638,46

Previdência social - R$ 80.902,60

Custas de R$ 10.459,99, calculadas sobre o valor da condenação de R$522.999,34 na forma do artigo 789, IV da CLT.

Intimem-se as partes.

Transitada em julgado, cite-se a ré para pagamento em 15 dias, na pessoa de seu patrono, através de publicação no DEJT, sob pena de execução forçada do quantum debeatur.

RIO DE JANEIRO/RJ, 15 de outubro de 2021.

ELETICIA MARINHO MENDES GOMES DA SILVA

Juíza do Trabalho Substituta

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