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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Oitava Turma

Publicação

14/10/2021

Julgamento

15 de Junho de 2021

Relator

ROQUE LUCARELLI DATTOLI

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01004127920205010067_4a15b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100412-79.2020.5.01.0067 (ROT)

RECORRENTE: SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA.

RECORRIDO: MATHEUS GONCALVES DE SOUZA , MATHEUS MONTEIRO DE ANDRADE VIEIRA

RELATOR: ROQUE LUCARELLI DATTOLI

EMENTA

A Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento a que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações trabalhistas assumidas por quem ela contratou para prestar-lhe serviços - não padece de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Diversos dispositivos, em nosso ordenamento jurídico, permitem atribuir responsabilidade, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, quando se verifica a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT; o art. 16 da Lei nº 6019/1974; o art. 159 do Código Civil de 1916; os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor).

Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade (do tomador de serviços), o C. TST apenas interpreta a Lei, atendendo, inclusive, aos princípios que norteiam o direito do trabalho.

E interpretar a Lei é prerrogativa de qualquer órgão jurisdicional, sendo que, especificamente na órbita da Justiça do Trabalho, o art. da CLT há décadas autoriza o julgador a, "na falta de disposições legais", recorrer à jurisprudência, à analogia, à equidade, a outros princípios e normas gerais de direito, aos usos e costumes e ao direito comparado.

Por isso, nem de longe se vislumbra desrespeito ao art. , inciso II, ou ao art. 22, inciso I, da Constituição da Republica, em se atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário enfatize-se, à segunda reclamada, pelo que seja devido ao reclamante.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO , em que são partes, SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. , como recorrente, e MATHEUS GONÇALVES DE SOUZA e MATHEUS MONTEIRO DE ANDRADE VIEIRA , como recorridos.

Por sentença proferida em 23.09.2020, a MM. 67ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro ( Juíza Gabriela Canellas Cavalcante ) julga procedente em parte o pedido formulado por Matheus Gonçalves de Souza em face de Matheus Monteiro de Andrade Vieira e de Sky Serviços de Banda Larga Ltda. (v. fls. 145/155).

Embargos de declaração opostos pela segunda reclamada foram acolhidos, em 09.10.2020, "para fins de aclarar a decisão proferida", tendo sido, "a embargante/2ª ré", condenada "na multa por litigância de má-fé, nos termos do art. 793-C da CLT, equivalente a 1% sobre o valor da causa" (v. fls. 197/199).

Inconformada, a segunda reclamada interpõe recurso ordinário (v. peça de fls. 201/226), ao qual resiste o reclamante em contrarrazões (v. peça de fls. 240/246).

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

De início, registro que as folhas a que se faz menção neste acórdão foram obtidas com a abertura do processo em "ordem crescente" (na opção "gerar pdf").

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Incorreto afirmar que "o recurso interposto é deserto", como o faz o reclamante, em contrarrazões (v. fls. 241), uma vez que a segunda reclamada, valendo-se da faculdade que lhe reservaria o art. 899, § 11, da CLT ("o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial"), apresentou "Apólice de Seguro Garantia", no valor de R$ 13.076,90 [v. fls. 227], "correspondente ao valor do teto do depósito recursal acrescido de 30% [fls. 204]" (v. documento de fls. 227/229).

Consta, ainda, da "apólice":

CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1, DE 16 DE OUTUBRO DE 2019, e no § 11 do artigo 899 da CLT"(v. item 1 -" Objeto "," condições especiais ", da" Apólice de Seguro Garantia ", às fls. 228);

(ii)" início de vigência "" 16.10.2020 ";" fim de vigência "" 16.10.2023 "(v. fls. 227);

(iii)" as apólices permanecerão válidas independentemente do pedido de renovação da empresa tomadora, enquanto houver o risco e/ou não for substituída por outra garantia aceita pelo juízo "; e" a Seguradora fica obrigada a renovar a apólice por igual período, de forma obrigatória e automática enquanto durar o processo judicial garantido, até 60 (sessenta) dias antes do fim da vigência da apólice "(v. item 5 -" Renovação "," condições especiais ", da" Apólice de Seguro Garantia ", às fls. 228);

(iv)" o depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices do processo trabalhista ... "(v. item 4 -" Atualização de Valores "," condições especiais ", da" Apólice de Seguro Garantia ", às fls. 228); e

(v)" o presente seguro permanecerá vigente, mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas ... "(v. item 7 -" Vigência e Pagamento do Prêmio "," condições especiais ", da" Apólice de Seguro Garantia ", às. fls. 229) ...".

Desde que as cláusulas transcritas preveem a renovação compulsória da garantia, se não comprovada a quitação da dívida ou a substituição do seguro por outra garantia aceita pelo Juízo, válida a substituição do depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT.

Sob esse "cenário", rejeito a "preliminar" suscitada pelo reclamante.

MÉRITO

1 -) Quanto à "nulidade da citação".

Não merece provimento o recurso, no qual a segunda reclamada requer "o reconhecimento da nulidade da r. decisão de id e50f64a [fls. 145/155], do ato citatório e de todos os atos praticados posteriormente a expedição das notificações para a audiência inicial, com regular processamento e a designação para apresentação de contestação e produção de provas documentais e orais ..." (v. fls. 211).

Sem razão a segunda reclamada, no que alega e pretende.

Com efeito, em 29.05.20020, foi expedida a "Notificação PJe" dirigida à segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , comunicando que "fica (m) o (s) destinatário (s) acima indicado (s) citado (a) da ação e notificado (a) para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias, sem sigilo, sob pena de revelia e confissão, na forma do artigo 335 do CPC e do artigo 6º do Ato n. 11/GCGJT, de 23/04/2020, devendo, ainda, explicitar quanto à possibilidade de acordo e quais provas ainda pretende produzir, esclarecendo sua pertinência e finalidade" (v. "Notificação PJe", às fls. 63/64).

Além disso, "não será marcada audiência inaugural", "considerando

..... o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus, reconhecido pelo Decreto Legislativo n. 6/2020, bem como a vedação à prática de atos presenciais no âmbito deste Tribunal (artigo 1º do Ato n. 11/GCGJT, de 23/04/2020), de modo a não causar prejuízos às partes e, ao mesmo tempo, garantir uma prestação jurisdicional em tempo razoável ..."(v."Notificação PJe", às fls. 63/64).

Aquela "Notificação PJe" foi de fato recebida pela segunda reclamada, na medida em que a Secretaria do MM. Juízo a quo , "em consulta ao eCarta", verifica "que a 2ª ré foi citada em 03/06/2020" (v. fls. 143).

E, na r. decisão proferida em 09.10.2020, que acolhe os embargos de declaração opostos pela segunda reclamada, "para fins de aclarar a decisão proferida", o d. Juízo de origem consigna que (v. fls. 197/198):

".....

ainda que a embargante não tenha sido notificada ou não tenha recebido a notificação como alega, certo é que se habilitou nos autos em 22.06.2020 [fls. 65], informação que ora faço constar no item 2 do julgado (id. e50f64a [fls. 145]) para fins de aclarar a decisão.

Diante da habilitação espontânea, a embargante teve ciência inequívoca da ação, considerando-se citada nesta data e a partir de então iniciou-se o prazo para contestar, porém se manteve inerte ... .

Registre-se que o art. 214, § 1º do CPC de 1973 encontra correspondência no art. 239, § 1º do CPC de 2015 ...".

"Ainda que a" segunda reclamada "não tenha sido notificada ou não tenha recebido a notificação como alega, certo é que se habilitou nos autos em 22.06.2020 [fls. 65] ...", como bem o destaca o d. Juízo de origem.

"Diante da [sua] habilitação espontânea", forçoso concluir que a segunda reclamada "teve ciência inequívoca da ação, considerando-se citada nesta data e a partir de então iniciou-se o prazo para contestar, porém se manteve inerte".

Não se sustenta, portanto, a ideia de que "a recorrente não foi citada validamente para responder aos termos da presente reclamatória, sendo de rigor a nulidade do ato citatório, conferindo-se nova oportunidade para apresentação de defesa e produção de provas (artigos 214 e 247 do Código de Processo Civil)..." (v. fls. 210).

A segunda reclamada pôde exercer plenamente o direito à ampla defesa e ao contraditório (art. , inciso LV, da Constituição da Republica), com as restrições peculiares à revelia que a ela foi aplicada [fls. 146], tanto que agora submete os seus argumentos a outra Instância.

Ininteligível a referência ao art. , inciso XXXV, da Constituição da Republica, se nenhuma "lei" estaria excluindo "da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" da segunda reclamada.

Não há que cogitar, portanto, de "nulidade de citação" por qualquer motivo.

2 -) Quanto à "nulidade da decisão recorrida por cerceamento de defesa".

Não merece provimento o recurso, no qual a segunda reclamada requer seja declarada a "nulidade da respeitável sentença por manifesto cerceamento de defesa, tendo em vista o encerramento prematuro da instrução, não conferida a possibilidade de prova oral e renovação da proposta conciliatória ..." (v. fls. 212).

Mais uma vez, sem razão a segunda reclamada, no que alega e pretende.

Lembre-se, não é ocioso repetir, que em 29.05.20020, foi expedida a "Notificação PJe" dirigida à segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , comunicando que "fica (m) o (s) destinatário (s) acima indicado (s) citado (a) da ação e notificado (a) para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias, sem sigilo, sob pena de revelia e confissão , na forma do artigo 335 do CPC e do artigo 6º do Ato n. 11/GCGJT, de 23/04/2020, devendo, ainda, explicitar quanto à possibilidade de acordo e quais provas ainda pretende produzir, esclarecendo sua pertinência e finalidade ..." (v. "Notificação PJe", às fls. 63/64 - grifos acrescentados).

Aquela "Notificação PJe" foi recebida pela segunda reclamada, tanto que a Secretaria do MM. Juízo a quo , "em consulta ao eCarta", verifica "que a 2ª ré foi citada em 03/06/2020" (v. fls. 143).

E, na r. sentença proferida em 23.09.2020, o d. Juízo de origem declara "a revelia, e, consequentemente", aplica "a pena de confissão" às "reclamadas", consignando que (v. fls. 145/146):

"na forma do art. 6º do Ato nº 11/GCGJT, de 23 de abril de 2020, determinou-se a citação das rés para apresentarem contestação no prazo de 15 dias, sob pena de revelia e confissão (art. 335 do CPC)... .

Quanto à 2ª ré, esta foi citada em 03/06/2020 para apresentar contestação no prazo de 15 dias, conforme art. 335 do CPC, encerrando-se seu prazo em 26/06/2020.

Assim, em que pese regularmente citadas, as reclamadas não apresentaram contestação, sendo de se lhes declarar a revelia, e, consequentemente, aplicar a pena de confissão, ao teor do art. 335 do CPC, a qual é, porém, tão somente ficta, referindose à matéria fática, não suplantando as demais provas produzidas nos autos".

apenas, os fatos que o reclamante mencionara, ao expor a sua causa de pedir - de maneira que ao caso se aplica, sem qualquer restrição, o comando inscrito no art. 844 da CLT.

A segunda reclamada poderia ter exercido, fosse de seu interesse, de forma plena, o direito à ampla defesa e ao contraditório (art. , inciso LV, da Constituição da Republica).

Se, por qualquer motivo, a segunda reclamada não se aproveitou da oportunidade que teria, por lei, para apresentar a sua defesa, no processo, de ninguém pode queixar-se, que não de si própria.

O art. , inciso LVI, da Constituição da Republica ( "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" ), não foi sequer arranhado, por qualquer ato ou decisão do MM. Juízo a quo .

Correto, portanto, o d. Juízo de origem, ao "declarar a revelia, e, consequentemente, aplicar a pena de confissão, ao teor do art. 335 do CPC ...", às "reclamadas".

Não há que cogitar, portanto, de "nulidade da decisão recorrida por cerceamento de defesa" por qualquer motivo.

3 -) Quanto à "responsabilidade subsidiária" da segunda reclamada, não merece

provimento o recurso.

Correta a r. sentença proferida em 23.09.2020, quando atribui à segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , responsabilidade, em caráter subsidiário, pelo pagamento do que for devido ao reclamante (por conta do período em que o autor prestou-lhe serviços), considerando o que ensina a Súmula nº 331, item IV, do C. T.S.T.: "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

De se notar que a Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento a que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações trabalhistas assumidas por quem ela contratou para prestar-lhe serviços - não padece de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Diversos dispositivos, em nosso ordenamento jurídico, permitem atribuir responsabilidade, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, quando se verifica a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT; o art. 16 da Lei nº 6019/1974; o art. 159 do Código Civil de 1916; os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor).

Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade (do tomador de serviços), o C. TST apenas interpreta a Lei, atendendo, inclusive, aos princípios que norteiam o direito do trabalho.

comparado.

Por isso, nem de longe se vislumbra desrespeito ao art. , inciso II, ou ao art. 22, inciso I, da Constituição da Republica, em se atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário enfatize-se, à segunda reclamada, pelo que seja devido ao reclamante.

Sendo o Direito do Trabalho um direito especial, e não excepcional ou de privilégio, claro é que ele admite interpretação analógica, para suprir eventuais "lacunas".

"Trata-se de mero critério de auto-integração...", na lição de Evaristo de Moraes Filho ( in Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol. I, Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 230).

Cabe ao intérprete unicamente verificar, em cada caso, se a mesma razão da lei se coaduna com ele.

A segunda reclamada responderá - em caráter subsidiário - pelos valores devidos ao reclamante, por ter se beneficiado de sua força de trabalho, no período em que este, integrando o quadro de empregados da primeira ré, foi designado a prestar-lhe serviços

- fato incontroverso, diante da "revelia, e, consequentemente, ..... pena de confissão" , aplicada às "reclamadas" (v. fls. 146).

Em seu recurso, a segunda reclamada argumenta que "não foi prudente o MM. Juízo a quo formar sua convicção apenas com base na presunção da prestação de serviços, desprovida de qualquer prova" (v. fls. 216).

"Conforme já exposto, iria comprovar através de documentos, que este processo trata-se de fraude processual, estando o patrono do Recorrido e a 1º Reclamada de comum acordo, visto que o Sr. Matheus (Reclamado) é cliente do patrono do Recorrido com procuração e com processo trabalhista [ ATOrd 0100165-46.2019.5.01.0031] vigente".

Entretanto, no "processo trabalhista [ ATOrd 0100165-46.2019.5.01.0031]", "o Autor" "manifestou-se" "para desistir do objeto da presente ação, conforme petição de Id nº d100ef3", tendo o MM. Juízo 49ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (no qual ele tramitava), homologado aquela desistência em 06.04.2019, e declarado extinto, "o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VIII, do CPC" (conforme consulta processual que se faz com fulcro no art. 765 da CLT).

Inexistindo dúvida quanto ao fato de ter o reclamante prestado serviços à segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , surge o "cenário" perfeito a que se aplique o comando inscrito na Súmula nº 331, item IV, do C. TST.

Cláusulas de algum contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, exonerando o tomador dos serviços de responsabilidade pelos encargos trabalhistas do prestador dos serviços, operam efeitos entre elas, mas não prejudicam terceiros - assim, o reclamante - que dele não participaram.

A "licitude" da terceirização não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, pelo que seja devido ao reclamante, a partir do contrato de trabalho mantido com a primeira ré.

Fosse ilícita a "terceirização" e a segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , responderia solidariamente à primeira ré por seus encargos trabalhistas, agora com fulcro no art. 942 do Código Civil em vigor - ou, ainda, aplicar-se-ia o disposto no item I da mesma Súmula nº 331, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o "tomador dos serviços".

A responsabilidade - em caráter subsidiário - que se reconhece à segunda reclamada decorre de um aspecto objetivo: ter ela se beneficiado da força de trabalho do reclamante, no período em discussão (ou seja de sua condição de tomadora dos serviços prestados pelos empregados da primeira reclamada, dentre os quais o reclamante).

Desnecessário averiguar se houve "culpa" da segunda reclamada na contratação ou no acompanhamento do contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira ré, se a sua responsabilidade (em caráter subsidiário) resulta do aproveitamento da força de trabalho do reclamante (que foi colocado à sua disposição).

A segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , foi inserida, no polo passivo da demanda, porque se beneficiou, diretamente, da força de trabalho do reclamante.

Não se nega a "liberdade de contratar" por parte da segunda reclamada.

Mas essa "liberdade de contratar" deve ser exercida com a necessária cautela, ainda mais quando o contrato a ser celebrado envolve relações jurídicas com terceiros (no caso, os empregados de sua litisconsorte).

Incumbiria à segunda reclamada cercar-se de garantias no que se refere à execução do contrato de prestação de serviços, por parte da primeira ré, quanto a todos os seus aspectos (inclusive as obrigações trabalhistas do prestador de serviços).

Poderia a segunda reclamada, se o quisesse, exigir da primeira ré prova do cumprimento de suas obrigações trabalhistas, visando a evitar futura responsabilização pelo respectivo inadimplemento - ainda mais que de longa data a jurisprudência, em nossas Cortes Trabalhistas, se consolidou no sentido de atribuir responsabilidade - em caráter subsidiário - ao tomador de serviços, mesmo em hipóteses de "terceirização lícita".

Ao proferir decisões em conflitos de interesses, o Poder Judiciário exerce a função que lhe reserva a Constituição da Republica, sem invadir "competência do Poder Legislativo" (art. da Constituição da Republica).

ÀJustiça do Trabalho compete declarar a responsabilidade, em caráter subsidiário, do tomador de serviços, tanto quanto lhe cabe fazê-lo nas demais hipóteses em que a lei permita atribuir, a quem se utilize da força de trabalho de outrem, responsabilidade pelas obrigações trabalhistas que o empregador venha a descumprir (e às quais já se fez referência, neste voto).

4 -) Quanto à "limitação da responsabilidade", às "verbas rescisórias" e à "multa do artigo 477 da Norma Consolidada", não merece provimento o recurso.

de trabalho da empregada do prestador de serviço).

A Súmula nº 331 do C. TST não distingue, dentre as parcelas inerentes ao contrato de trabalho, qualquer uma que, por sua natureza, não fosse de responsabilidade do tomador dos serviços, em caso de inadimplemento por parte do prestador dos serviços, ou, ainda, pelo grau de participação do tomador dos serviços nos fatos que caracterizariam o inadimplemento.

Quanto ao mais, de acordo com o art. , inciso XLV, da Constituição da Republica, "nenhuma pena passará da pessoa do condenado", daí porque também a segunda reclamada é condenada , ainda que em caráter subsidiário, a responder pelo: (i) "saldo de salário de 20 dias referente ao mês de maio de 2019"; (ii) pelos "30 dias de aviso prévio indenizado (art. , inciso XXI da Constituição Federal e Lei nº 12.506 de 11 de outubro de 2011), limitado pelo pedido"; (iii) pela "gratificação natalina proporcional [8/12] do ano de 2018 e 06/12 de gratificação natalina proporcional do ano de 2019, já com a projeção do aviso prévio (Lei n. 4.090/62, art. ); (iv) pelas"férias do período aquisitivo 2018/2019 e 02/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. , inciso XVII da Constituição Federal), considerando a projeção do aviso prévio"; (v) pelo"pagamento do valor correspondente aos depósitos do FGTS sobre todo o período da relação empregatícia, inclusive gratificação natalina, aviso prévio e o relativo ao mês de rescisão, eis que não comprovada pela ré a integralidade do recolhimento (Súmula nº 461 do C. TST), acrescido da indenização compensatória de 40% sobre o total da quantia referente aos depósitos (art. 18, § 1º da Lei n. 8.036/90)"; e (vi) pela"multa em favor do autor, no valor de seu último salário base, prevista no § 8º do artigo 477 da CLT"(v. fls. 150).

Mesmo o inciso XLV do art. 5º permite que" a obrigação de reparar o dano "seja" estendida "a terceiros," até o limite do valor do patrimônio transferido ".

Traçando-se um" paralelo "entre esse princípio e as relações trabalhistas, o" patrimônio transferido "ao tomador dos serviços corresponderá a todas as parcelas devidas ao empregado do prestador de serviço que tenha sido colocado à sua disposição (dispensando o tomador do serviço de manter empregado próprio para executar as funções atribuídas ao empregado do prestador de serviço).

A responsabilidade, em caráter subsidiário, que se aplica ao tomador de serviços envolve todas as parcelas que decorram do contrato de trabalho entre o prestador de serviços e o seu ex-empregado, e não apenas aquelas de natureza estritamente trabalhista.

Tanto que, não é ocioso repetir," a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação "(Súmula nº 331, item VI, do C. TST).

Especificamente em relação ao FGTS, a responsabilidade que recai sobre a segunda reclamada decorre, também, do que estabelece o art. 15, § 1º, da Lei nº 8036/1990.

Nada a reparar, portanto.

5 -) Quanto à"remuneração", não merece provimento o recurso.

"alega o obreiro que foi admitido na 1ª ré em 19.04.2018, para exercer a função de vendedor, sendo injustamente dispensando em 20.05.2019, percebendo como salário base o valor de R$ 1.200,00 mais comissões por venda no valor médio de R$ 1.000,00, totalizando a remuneração de R$ 2.200,00.

Aduz que as comissões eram pagas "por fora" e assim requer sua integração nas verbas salariais e rescisórias.

Em razão da aplicação da pena de confissão ficta às rés, presumem-se verdadeiras as alegações autorais.

Diante do exposto, reconhece-se a natureza salarial da verba, que deverá repercutir nos salários, no aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas, no FGTS e na multa de 40%.

As comissões não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado, a teor da Súmula 225 do TST".

Correta a sentença, não é ocioso repetir, diante da"revelia, e,

consequentemente, ..... pena de confissão"aplicada às"reclamadas"(v. fls. 146).

E a"confissão"quanto"à matéria fática"(v. fls. 146) que recairia sobre a segunda reclamada dispensaria o reclamante de produzir outra prova de suas alegações - art. 374, inciso II, do CPC em vigor.

A condenação imposta à segunda reclamada alcança, apenas, os fatos que o reclamante mencionara, ao expor a sua causa de pedir - de maneira que ao caso se aplica, sem qualquer restrição, o comando inscrito no art. 844 da CLT.

Sendo assim, não restaria alternativa ao d. Juízo de origem, que não reconhecer"a natureza salarial da verba","comissões por venda no valor médio de R$ 1.000,00, totalizando a remuneração de R$ 2.200,00","que deverá repercutir nos salários, no aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas, no FGTS e na multa de 40%".

6 -) Quanto às"horas extras e reflexos", não merece provimento o recurso.

O MM. Juízo a quo conclui que"é devido o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária ou 44ª semanal", consignando, na r. sentença proferida em 23.09.2020, que (v. fls. 149):

"sustenta o autor que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h e aos sábados e feriados (Independência do Brasil; Nossa Senhora da Aparecida; Finados; Proclamação da República; Dia Nacional da Consciência Negra; São Sebastião; Carnaval; Paixão de Cristo; Páscoa; Tiradentes; São Jorge; salvo Natal e Confraternização Universal), das 7h às 17h, em média, sempre com 1 hora de intervalo para refeição e descanso, porém nunca recebeu corretamente as horas extras efetivamente laboradas.

Assim, requer o pagamento das horas extras e seus consectários legais.

Em razão da aplicação da pena de confissão ficta às rés, temse como verdadeira a alegação autoral.

Do exposto, é devido o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária ou 44ª semanal, com fundamento na jornada acima descrita, acrescidas de 50% (art. , inciso XVI da Constituição Federal), bem como incidência destas no repouso semanal remunerado, no aviso prévio indenizado, nas férias, acrescidas de 1/3, no 13º salário, no FGTS e na multa de 40%, em virtude de seu caráter salarial oriundo da habitualidade da prestação, deduzindo-se os valores já pagos sob o mesmo título.

O divisor a ser utilizado é o 220.

Édevido o adicional de 100% pelos feriados trabalhados e não compensados, durante o período contratual (art. da Lei nº 605/49 e Súmula nº 146 do TST).

Considerando que o reclamante era comissionista misto, devido o pagamento do adicional de 50% (art. , inciso XVI da Constituição Federal) sobre a parcela variável de sua remuneração, consoante jurisprudência majoritária já pacificada através do enunciado da Súmula nº 340 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Deverá ser considerada como base de cálculo das horas extras a remuneração devida ao empregado, conforme Súmula nº 264 do C. TST".

Correta a sentença, mais uma vez, diante da"revelia, e,

consequentemente, ..... pena de confissão"aplicada às"reclamadas"(v. fls. 146).

Mais uma vez, a"confissão"quanto"à matéria fática"(v. fls. 146) que recairia sobre a segunda reclamada dispensaria o reclamante de produzir outra prova de suas alegações - art. 374, inciso II, do CPC em vigor.

Por isso que o reclamante não necessitaria demonstrar, por qualquer outro meio, os horários de trabalho que mencionara, ao expor a sua causa de pedir (ou seja,"de segunda-feira a sexta-feira das 08:00h às 20:00h, e aos sábados e feriados (Independência do Brasil; Nossa Senhora da Aparecida; Finados; Proclamação da República; Dia Nacional da Consciência Negra; São Sebastião; Carnaval; Paixão de Cristo; Páscoa; Tiradentes; São Jorge; salvo Natal e Confraternização Universal) das 07:00h às 17:00h, em média, sempre com 1:00h de intervalo para refeição [fls. 06]").

Não se sustenta, portanto, a ideia de" não ser razoável realizar vendas nestes dias e horários declinados na exordial ", cabendo" ao recorrido comprovar sua jornada exorbitante ... "(v. fls. 222).

Nego provimento ao recurso, no particular.

O d. Juízo de origem julga"procedente o pedido de pagamento de vale alimentação", registrando, na r. sentença proferida em 23.09.2020, que (v. fls. 150):

"narra o reclamante que nunca recebeu o vale alimentação previsto nas normas coletivas da categoria.

Ressalta que: "o valor do Vale Alimentação previsto na norma coletiva era de: R$ 18,00 de julho de 2016 até junho de 2018 e a partir de julho de 2018, passou a ser R$ 19,57"

Do exposto, requer o pagamento durante todo o período do contrato de trabalho.

Em razão da aplicação da pena de confissão ficta às rés, temse como verdadeira a alegação autoral.

O autor juntou aos autos a CCT 2016/2018 (id. fa4b8cb [fls. 16/33]) e a CCT 2018/2019 (id. 6292aef [fls. 34/55]), cujas cláusulas décima sétima e décima sexta, respectivamente, preveem o pagamento dos valores pleiteados pelo autor ...".

Em seu recurso, a segunda reclamada obtempera que"o recorrido, enquanto empregado da primeira Ré, esteve filiado ao SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO, e, portanto, vinculado às disposições constantes nesta Convenção, a qual a primeira Reclamada estava vinculada em virtude do sindicato em questão ser o representante da categoria dos seus empregados", alegando,"o próprio recorrido", que"era vendedor"(v. fls. 223).

" Assim, o Recorrido não pertence à categoria dos profissionais de telecomunicações, contudo, o pedido não poderá prosperar, visto que a atividade da 1ª Reclamada é eminentemente comercial, tais fatos foram sequer verificados pela juíza de piso ... ".

Com razão.

Com esta ação trabalhista, o reclamante pretenderia lhe fosse reconhecido o direito ao" pagamento do Vale Alimentação durante todo o período laborado ... "(v. fls. 09), ressaltando"que o valor do Vale Alimentação previsto na norma coletiva era de: R$ 18,00 de julho de 2016 até junho de 2018 e a partir de julho de 2018, passou a ser R$ 19,57 ..."(v. fls. 07).

E o reclamante apoiava a sua pretensão em" instrumentos normativos "firmados pelo SINTTEL RJ - Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações, Operadoras de Sistemas de TV por Assinatura, Transmissão de Dados e Correio Eletrônico, Telefonia Móvel Celular, Serviços Troncalizados de Comunicação, Radiochamada, Telemarketing, Projeto, Construção, Instalação e Operação de Equipamentos e Meios Físicos de Transmissão de Sinal, Similares e Operadores de Mesas Telefônicas no Estado do Rio de Janeiro e pela Federação Nacional de Instalação e Manutenção de Infraestrutura de Redes de Telecomunicações e Informática - Feninfra (v. documentos de fls. 16/33 e de fls. 34/55).

recurso.

Ao caso se aplica o comando inscrito na Súmula nº 374 do C. TST: " empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria " .

O reclamante era" vendedor "; evidente que um" vendedor "não integraria a categoria profissional representada, em negociações coletivas, pelo SINTTEL RJ -Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações, Operadoras de Sistemas de TV por Assinatura, Transmissão de Dados e Correio Eletrônico, Telefonia Móvel Celular, Serviços Troncalizados de Comunicação, Radiochamada, Telemarketing, Projeto, Construção, Instalação e Operação de Equipamentos e Meios Físicos de Transmissão de Sinal, Similares e Operadores de Mesas Telefônicas no Estado do Rio de Janeiro

Sob essas condições, dou provimento, ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, para excluir da condenação a ela imposta o"pagamento de vale alimentação".

E seguindo a orientação que prevalece nesta 8ª Turma, também a primeira reclamada, Matheus Monteiro de Andrade Vieira , se beneficia do recurso ordinário interposto pelo seu litisconsorte - por entenderem, os demais membros do Colegiado, que de um mesmo fato não seria possível extrair consequências jurídicas distintas.

8 -) Quanto à"multa aplicada por embargos protelatórios", não merece provimento o

recurso.

Em 09.10.2020, o d. Juízo de origem acolhe os embargos de declaração opostos pela segunda reclamada,"para fins de aclarar a decisão proferida", condenando"a embargante/2ª ré na multa por litigância de má-fé, nos termos do art. 793-C da CLT, equivalente a 1% sobre o valor da causa", pois"vê-se que a 2ª ré tentou deduzir pretensão contra texto expresso de lei e também contra fato incontroverso, o que configura a litigância de má-fé, nos termos do art. 793-B, I, da CLT"(v. fls. 198).

Correto o procedimento adotado pelo MM. Juízo a quo , na medida em que a segunda reclamada estaria, sim, tentando opor empecilho ao regular andamento do processo, tanto que não se justificaria apresentar embargos de declaração à sentença, ao menos nos termos em que ela o fez.

Os embargos de declaração possuem objetivo específico, destinando-se, sempre, ao aperfeiçoamento da tutela jurisdicional, e não a que a parte inconformada com o julgamento venha a externar as suas frustrações.

Estivesse a segunda reclamada insatisfeita com a sentença que julgara procedente em parte o pedido formulado pelo reclamante, e deveria ter se utilizado, desde logo, do remédio processual que nosso ordenamento jurídico colocaria à sua disposição (ou seja, o recurso ordinário).

A r. sentença proferida em 23.09.2020 não padecia de defeito a justificar a ela fossem opostos embargos de declaração (sendo certo que eventual error in iudicando não poderia ser corrigido por meio desse recurso).

O" devido processo legal "(art. , inciso LIV, da Constituição da Republica) e" o contraditório e a ampla defesa "(art. 5º, inciso LV) não autorizam qualquer dos litigantes a se utilizar de expedientes que teriam por objetivo, apenas, retardar o desfecho do litígio.

O"contraditório"e a"ampla defesa"devem ser exercidos nos termos da lei - inclusive pelo respeito ao devido processo legal, outra garantia de idêntico nível (art. 5º, inciso LIV).

E a lei exige que as partes procedam com boa-fé (art. do CPC em vigor), não provocando incidentes que sabem manifestamente infundados (art. 80, inciso VI, do CPC em vigor).

Inclusive, no que concerne aos embargos de declaração, existe dispositivo específico, em nossa lei processual civil, para as hipóteses em que eles se revelem"manifestamente protelatórios"(art. 1.026, § 2º e § 3º).

A r. sentença proferida em 23.09.2020, repita-se, atendia às exigências dos arts. 832 da CLT e 489 do CPC em vigor, pelo que não se justificaria a ela opor embargos de declaração - ao menos nos termos em que a segunda reclamada o fez.

Por consequência, deveriam ser rejeitados - como de fato o foram -os embargos de declaração opostos pela segunda reclamada -, configurando-se a" litigância de má-fé "da" embargante/2ª ré, "nos termos do art. 793-B, I, da CLT" (como concluído pelo MM. Juízo a quo ).

9 -) Quanto à "expedição de ofícios", nada a considerar.

Isso porque, no exercício de sua atividade judicante, constitui dever do Magistrado comunicar aos "órgãos competentes" sempre que tiver conhecimento mesmo de simples indícios de irregularidades.

Mantém-se, portanto, a determinação de se oficiar à "DRT", ao "INSS", à "Receita Federal e Ministério Público do Trabalho para as providências cabíveis", "diante das irregularidades observadas, após o trânsito em julgado da presente sentença" (v. fls. 152).

Conclusão

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , dando-lhe provimento, em parte, para excluir da condenação a ela imposta o "pagamento de vale alimentação".

Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta às reclamadas, diante daquele fixado pelo MM. Juízo a quo .

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão telepresencial realizada no dia 15 de junho de 2021, nos termos do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pela ilustre Procuradora Mônica Silva Vieira de Castro, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Dalva Amélia de Oliveira e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Sky Serviços de Banda Larga Ltda. , e, no mérito, dar-lhe provimento, em parte , para excluir da condenação a ela imposta o "pagamento de vale alimentação". E seguindo a orientação que prevalece nesta 8ª Turma, também a primeira reclamada, Matheus Monteiro de Andrade Vieira , se beneficia do recurso ordinário interposto pelo seu litisconsorte - por entenderem, os demais membros do Colegiado, que de um mesmo fato não seria possível extrair consequências jurídicas distintas. Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta às reclamadas, diante daquele fixado pelo MM. Juízo a quo . Fizeram uso da palavra a Dra. Lucy Ferreira Matsuda, pela reclamada, e o Dr. Maxwell Magalhães Paixão da Conceição, pelo reclamante.

ROQUE LUCARELLI DATTOLI

Relator

GDRLD/lrsa

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