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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

Julgamento

Relator

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01013088820185010004_3a907.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº XXXXX-88.2018.5.01.0004 (ROT)

RECORRENTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

RECORRIDO: ANDREA GIARDINI, CL METRO REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA - EPP

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONHECIMENTO DOS FATOS. CONFISSÃO FICTA. O desconhecimento dos fatos pelo preposto importa aplicação da confissão ficta à reclamada, presumindo-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor na inicial. Conforme o disposto no art. 843, § 1º, da CLT, o preposto deve ter conhecimento dos fatos que envolvem a lide. Assim, embora negada a prestação de serviços pela ré , mas restando esta demonstrada não somente pela prova testemunhal, mas também pela confissão ficta da ré, por desconhecimento dos fatos pelo preposto, é da recorrente o ônus de comprovar a ausência de prestação de serviços do reclamante em seu benefício.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: TELEFÔNICA BRASIL S.A ., como recorrente, e ANDREA GIARDINI e CL METRO REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA , como recorridas.

Recorre a segunda reclamada da decisão a quo, proferida pelo MM. Juiz Bruno de Paula Vieira Manzini, da 04ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, ID.22c1cff, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Pleiteia a ré a reforma da sentença no tocante a sua responsabilidade solidária; cálculo das horas extras; diferença de repouso semanal remunerado; verbas rescisórias; FGTS e multa de 40%; multas dos artigos 477 e 467 da CLT e honorários advocatícios.

Contrarrazões da reclamante sob ID 8d5623f.

Complementar nº 75/93 c/c Ofícios PRT/1ª Região nº 88/17 e 472.2018-GABPC.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

O recorrente se encontra regularmente representado . Comprovação de recolhimento de custas através do ID e646bec. Depósito recursal realizado através de seguro garantia, ID 8b15b24. O recurso se encontra tempestivo , conforme certidão de ID cfe388a .

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

PRELIMINAR

PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA

A segunda reclamada alega que a sentença contém julgamento extra petita de responsabilidade solidária, uma vez que o pedido da inicial versa somente sobre responsabilidade subsidiária.

A questão, na verdade, envolve julgamento ultra petita, pois não se trata de alegação de condenação de natureza distinta do que foi pleiteado, mas condenação de mesma natureza, porém em grau superior à pretensão autoral.

Diante do entrelaçamento da preliminar e o mérito, a questão será apreciada em conjunto com este último.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS, FGTS. MULTA ARTIGO 467 E 477 DA CLT E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PRIMEIRA RÉ

Informa a inicial que a reclamante teria sido admitida pela 1ª reclamada no período de 10/02/2015, para exercer a função de supervisora, tendo atuado durante todo o contrato, de forma exclusiva, nos produtos da 2ª ré (Vivo), pelo que pretende a sua responsabilização subsidiária ao pagamento das parcelas vindicadas.

Em primeira instância, o magistrado houve por bem condenar a 2ª ré solidariamente à satisfação dos créditos deferidos, nos seguintes termos:

de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas."(Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho 2007).

Irrelevante a simulação e falaciosa delegação do comando, haja vista interesse expresso no objeto social e fim precípuo econômico.

A mercantilização, decorrente do ganho financeiro, pela suposta contratação e colocação de trabalhador, transforma a primeira reclamada em co-autora dos danos impostos à parte reclamante.

Declara-se a responsabilidade solidária entre CL METRO REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA - EPP e VIVO S.A. pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta sentença."

Inconformada recorre a 2ª ré, sustentando que a sentença contém julgamento extra petita de responsabilidade solidária, uma vez que tal pedido não consta da petição inicial. Prossegue, aduzindo que nunca celebrou qualquer tipo de contrato com a primeira reclamada, sendo ônus da reclamante provar que a prestação de serviços se deu seu favor.

Negada a alegada prestação de serviços pela ré, incumbia à autora provar os fatos constitutivos do seu direito, a teor dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC. Ocorre que, quando interrogado, o representante legal da ré nada soube informar sobre a reclamante, se, de fato, ela trabalhou no contrato da CL Metro, qual era seu horário de trabalho e quando parou de trabalhar, o que, por si só, autoriza a aplicação da pena de confissão.

A jurisprudência dominante e pacífica na Justiça do Trabalho é no sentido de que ainda que o preposto não esteja obrigado a ter presenciado, deve ter conhecimento dos fatos envolvendo a lide, sendo que suas declarações obrigarão o proponente.

Nesse sentido, o representante patronal que comparece para depor e demonstra total desconhecimento dos fatos incide em confissão ficta, presumindo-se verdadeiros os fatos declinados na inicial (art. 843, o 1º, da CLT c/c e 385, § 1º do CPC).

No caso dos autos, desconhecendo o preposto da reclamada se a reclamante , de fato, trabalhou no contrato da CL Metro e quando seu contrato terminou, impõese a presunção de veracidade quanto às informações trazidas na inicial.

Como se não bastasse, na ata de assentada de instrução (ID.014ecc8) a testemunha trazida pela reclamante (Sra Andrea Borges) foi taxativa ao afirmar que a prestação dos serviços durante todo o período contratual se deu em favor da segunda ré, conforme trecho a seguir: "que a reclamante trabalhou para a CL Metro, como supervisora; que a senhora Amanda lhe comunicou falência da CL Metro; que todo dia ficava um rapaz da Vivo no escritório da CL Metro; que não se recorda; que acha que o nome do rapaz era Marco; que não sabe se a reclamante assinava folha de ponto; que trabalhou entre fevereiro de 2015 e o fechamento, isto é, 2017, perto do Natal; que só prestavam serviços para a Vivo, venda de chips."

Tal significa dizer que o tomador de serviços responde pelas dívidas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho que se forma entre o fornecedor e o trabalhador, caso este último não honre com os compromissos assumidos perante seus empregados.

Nessa linha, a tese fixada no julgamento do Tema 725, com repercussão geral, no STF:

"Élícita a terceirização ou outra qualquer forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Recentemente, tal entendimento foi positivado através das alterações promovidas pela Lei nº 13.429/2017, que acrescentou dispositivos à Lei nº 6.019/74, como se depreende dos seguintes artigos:

"Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. (...)

§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991."

Dos dispositivos acima citados, depreende-se que, para o surgimento de tal responsabilidade, não é necessário que a terceirização seja declarada ilícita, ou que haja prestação de serviços de forma exclusiva, bastando que seja comprovada a prestação de serviços para o tomador.

No presente caso, embora a 2ª reclamada tenha negado a prestação de serviços em seu favor e não haja contrato entre as rés anexado aos autos, a confissão ficta do preposto , conjuntamente com o depoimento da testemunha trazida pela autora confirmaram que durante todo o período contratual a segunda reclamada foi a beneficiária da mão de obra da autora, não subsistindo qualquer justificativa para se afastar a sua responsabilidade subsidiária -e não solidária como equivocadamente declarado na sentença.

Destaque-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária permite o imediato redirecionamento da execução em face da recorrente, caso se demonstre inviável a satisfação da condenação pelo devedor principal, inexistindo amparo jurídico para a prévia execução dos sócios ou administradores da primeira ré, nos termos da Súmula nº 12 desta Corte Regional.

pleiteado. É sempre possível ao julgador conceder menos do que o pedido, contudo não lhe cabe elastecer a pretensão.

No caso, não há pedido de responsabilidade solidária, tendo o reclamante limitado sua pretensão à subsidiariedade.

Em suma, além da controvérsia efetivamente comportar responsabilização subsidiária da segunda reclamada, pois típica hipótese de terceirização, não há pedido de responsabilidade solidária, incorrendo a decisão a quo em julgamento extra petita. Ou seja, por duplo motivo, altera-se a sentença no particular.

Dou parcial provimento, pois, para declarar que a condenação da segunda ré é meramente subsidiária.

Com relação ao seu alcance, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, inclusive horas extras; FGTS com 40%; multas dos arts. 477 e 467 da CLT, conforme o caso, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária, inteligência da súmula 13 deste regional.

Não há que se falar em limitação ao período em que vigorou o contrato entre as rés, primeiro porque este sequer foi acostado aos autos e segundo porque a prova oral confirmou a tese autoral de que a prestação de serviços durante todo o contrato de trabalho se deu em favor da segunda ré.

Dou parcial provimento para declarar que a responsabilidade da segunda reclamada.

JORNADA DE TRABALHO- HORAS EXTRAS E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Sustenta a segunda reclamada que a reclamante jamais laborou em seu favor e ainda que tivesse não há que se falar em labora extraordinário, uma vez que cumpria o mesmo horário de todos os prestadores de serviços.

Prossegue, aduzindo que todas as horas extras foram devidamente pagas e ainda que não fossem, a extrapolação da jornada enseja somente o pagamento do respectivo adicional.

A sentença deferiu o pedido, nos seguintes moldes:

"O não comparecimento da primeira reclamada na audiência designada para apresentação de defesa caracteriza sua revelia, não incidindo-lhe os efeitos da confissão ficta - art. 844 da CLT, haja vista a apresentação de defesa pela segunda reclamada - inciso I do art. 345 do CPC.

Afirma que laborava de segunda a sábado, bem como 2 domingos ao mês e feriados das 7:30h às 20h.

Defende-se a segunda reclamada afirmando que não houve qualquer prestação de serviços em seu benefício, bem como não havia qualquer contrato entre as reclamadas.

Preposto ao afirmar que desconhece se a reclamante trabalhou no contato da CL Metro, o horário em que a reclamante trabalhava, bem como por que a reclamante parou de trabalhar, equivale a recusa a prestar depoimento, circunstância que enseja a aplicação dos efeitos da confissão ficta, nos termos do artigo 345 do CPC, implicando em presunção de veracidade da narrativa da exordial.

Um dos princípios norteadores no Direito do Trabalho é o chamado princípio da primazia da realidade sobre a forma, segundo o qual, havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está documentado, prevalece a realidade fática. Em verdade, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, haja vista consubstanciarse no que de fato ocorre na prestação do serviço, e não no que foi pactuado entre as partes.

Éforçoso o reconhecimento de vínculo empregatício quando identificados os requisitos da relação de emprego, quais sejam, onerosidade, não-eventualidade, pessoalidade e subordinação - art. da CLT.

No presente caso, dada a revelia da primeira reclamada, comprovação da prestação de serviços conforme depoimento da testemunha e desconhecimento de preposto da segunda reclamada, declara-se o vínculo empregatício da reclamante com a primeira reclamada, com admissão em 10 /02/2015 e extinção contratual em 09/12/2017, com remuneração R$2300,00, na função de supervisora.

Regularizem-se os recolhimentos de FGTS.

Ante desconhecimento do preposto, fixa-se a jornada nos seguintes termos levando-se em conta as afirmações da exordial e depoimento pessoal: de segunda a sábado, bem como 2 domingos ao mês e feriados das 7:30h às 20h, com 1h de intervalo intrajornada.

Defere-se o pagamento das horas extraordinárias excedentes à 44ª hora semanal, mediante adicional de 50%, cuja habitualidade importa repercussão sobre repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias, FGTS e aviso prévio. Observe-se a remuneração como base de cálculo, sua evolução e os dias efetivamente laborados.

Defere-se o pagamento em dobro dos domingos e feriados (conforme exordial) laborados sem compensação.

Consectários à dispensa imotivada, defere-se o pagamento de saldo salarial de 06 dias, gratificação natalina proporcional 2017 de 11/12, férias proporcionais 2017/2018 de 10/12 na forma do inciso XVIII, artigo da CRFB, aviso prévio de 36 dias, na forma da norma técnica 184 /2012 e Lei nº 12.506/2011, integrativo aos fins legais, com reflexo no FGTS, indenização compensatória de 40% dos depósitos de FGTS, multa do § 8º do artigo 477 e 467 da CLT, bem como guias resilitórias. Deferimento do pagamento de multa do art. 467 da CLT decorre do princípio da ultrapetição.

Defere-se o pagamento da gratificação natalina 2015 e 2016, bem como férias 2015/2016 e 2016 /2017, a primeira em dobro e a segunda de forma simples, sempre observado o terço constitucional." a reclamada incorreu em confissão ficta, na forma do artigo. "

No caso em tela, conforme dito alhures, a reclamada incorreu em confissão ficta em virtude do desconhecimento dos fatos por seu preposto.

Doutrina e jurisprudência têm entendido que este eventual desconhecimento, bem como a recusa em prestar depoimento e a reiteração de respostas imprecisas, caracterizam a confissão da parte quanto ao tema em debate, presumindo como verdadeiros os fatos narrados na inicial.

Na audiência de instrução, Id 014ecc8, foram colhidos os depoimentos da autora, do preposto e de uma testemunha trazida pela autora.

Em depoimento, a autora assim afirmou:

"(...) que a depoente marcava reunião no escritório da primeira reclamada, na Avenida Presidente Vargas às 07:30 hs, diariamente; que a própria depoente escolhia qual dos vendedores iria acompanhar; que seu trabalho de supervisão consistia em ajudar os vendedores, isto é, observar a venda; que as metas individuais eram definidas ela gerência; que a depoente não possuía meta de vendas; que não efetuava vendas pessoalmente; que trocava de vendedores durante o dia; que se deslocava de ônibus; que havia reunião com a gerente Ananda todos os dias, às 20 hs, na mesma sede, para apresentação do trabalho efetuado pela equipe; que esta durava 30 minutos; que almoçava por uma hora; que folgava dois domingos ao mês; que preenchia folha de presença."

Assim afirmou a testemunha:

"que a reclamante trabalhou para a CL Metro, como supervisora; que a senhora Ananda lhe comunicou falência da CL Metro; que todo dia ficava um rapaz da Vivo no escritório da CL Metro; que não se recorda; que acha que o nome do rapaz era Marco; que não sabe se a reclamante assinava folha de ponto; que trabalhou entre fevereiro de 2015 e o fechamento, isto é, 2017, perto do Natal; que só prestavam serviços para a Vivo, venda de chips."

Como se vê, a testemunha apenas confirmou a prestação de serviços em prol da segunda ré, nada mencionando a respeito do horário de trabalho , ao passo que a autora em seu depoimento confirmou o horário já mencionado na exordial.

Logo, diante da confissão ficta aplicada a ré , afigura-se correta a sentença ao deferir as horas extras com base no horário mencionado na inicial, o qual restou posteriormente ratificado pela autora em seu depoimento pessoal.

Nego provimento.

No que tange às projeções decorrentes da condenação ao pagamento de horas extras, de acordo com o artigo , alínea a, da Lei nº 605/49, as horas extras integram as parcelas de natureza salarial, entre as quais se incluem os repousos semanais remunerados. Neste mesmo sentido é o entendimento consolidado pela Súmula nº 172 do TST:"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas".

No que se refere ao" agregamento ", cumpre esclarecer que, em que pese o recente julgamento do IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024, no qual a corrente vencedora fixou tese jurídica no sentido de que o repouso semanal remunerado já majorado pela integração das horas extras deve repercutir nas demais verbas salariais, em homenagem à segurança jurídica, foi estabelecida modulação de efeitos, conforme se depreende da ementa a seguir transcrita:

"RECURSO DE REVISTA - APELO INTERPOSTO CONTRA

ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA -REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024 -MODULAÇÃO DE EFEITOS.1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

2. Ocorre que, no referido Julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente"somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório".

3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revistaconhecido e provido. ( RR - XXXXX-81.2012.5.05.0008 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/06/2018,7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)".

Em síntese, o marco modulatório que vai distinguir a possibilidade de incidência de reflexos por agregamento é a data do julgamento do IRR, em 14/12/2017. Desta forma, para o período anterior, aplica-se o entendimento até então consolidado pela OJ nº 394, do TST, e, após esta data, passa a prevalecer a tese vencedora, no sentido de que a repercussão do valor do repouso semanal já majorado pela integração das horas extraordinárias habituais nas demais parcelas salariais não importa em" bis in idem ".

Tendo em vista que, no presente caso, parte das parcelas deferidas se referem a período anterior ao marco estabelecido, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST quanto ao período anterior a 29/06/2018.

Dou, pois, provimento parcial ao recurso para afastar a possibilidade de incidência de reflexos por agregamento, nos termos da OJ 394 da SBDI - I do TST.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Pleiteia a reclamada a condenação da autora em honorários advocatícios, sob o argumento de que houve sucumbência recíproca.

Vale dizer que a hipótese de" sucumbência recíproca "não se configura em caso de procedência parcial do pedido. O deferimento de cada pedido, ainda que em valor ou quantidade menor do que postulado - caso dos autos -, não acarreta reciprocidade na sucumbência, pois o reclamante foi vencedor, e a reclamada vencida. Reporto-me à Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça que trata de situação semelhante e pode servir de paradigma para a análise dos casos trabalhista pós-reforma:"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial, não implica em sucumbência recíproca". Segundo Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, preocupados com o impacto da Reforma Trabalhista e com a questão do acesso à justiça, chamando a atenção para a necessidade de uma"interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica", preconizam que a adoção da mesma linha interpretativa consagrada na Súmula 326 do STJ,"poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica".

Mantenho a sentença.

CÁLCULOS

Sustenta a segunda ré que os cálculos elaborados pela contadoria se encontram equivocados, na medida em que considerou como extras todas as horas trabalhadas aos domingos e feriados .

Com razão.

Tendo em vista que a jornada fixada foi de segunda a sábado, bem como 2 domingos ao mês e feriados das 7:30h às 20h, com 1h de intervalo intrajornada e que foram deferidas somente as horas extras excedentes à 44 hora semanal, os cálculos se encontram equivocados, uma vez estes consideraram como extras as horas excedentes à oitava diária e não somente à 44 semanal.

Diante do exposto, dou provimento para retificar os cálculos para que sejam consideradas como extras somente as horas excedentes à 44 semanal , tal como determinado pela sentença.

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO para declarar que a condenação da segunda ré é subsidiária e não solidária, bem como para afastar a possibilidade de incidência de reflexos por agregamento, nos termos da OJ 394 da SBDI - I do TST, e para determinar a retificação dos cálculos para que sejam consideradas como extras somente as horas excedentes à 44 semanal e não as excedentes à oitava diária, tudo nos termos da fundamentação do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 31 de Agosto de 2021.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

pri

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1285260599/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1013088820185010004-rj/inteiro-teor-1285260622

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