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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
15/09/2021
Julgamento
11 de Agosto de 2021
Relator
VALMIR DE ARAUJO CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01005066920205010053_3d0e3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100506-69.2020.5.01.0053 (ROT)

RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO TERCEIRO

INTERESSADO: LUIS EDUARDO GUIMARAES BORGES BARBOSA

RECORRIDO: JAQUELINE SAMPAIO DOS SANTOS, AGILE CORP SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA , ESTADO DO RIO DE JANEIRO TERCEIRO

INTERESSADO: LUIS EDUARDO GUIMARAES BORGES BARBOSA

RELATOR: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO. Nas variadas modalidades de terceirização, não afastada a culpa in vigilando, ônus de prova que recai sob o ente público, resta a sua condenação subsidiária quanto à totalidade das verbas trabalhistas deferidas ao trabalhador, nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, afastada, ainda, a contagem de juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: ESTADO DO RIO DE JANEIRO e LUÍS EDUARDO GUIMARÃES BORGES BARBOSA, como recorrentes, e JAQUELINE SAMPAIO DOS SANTOS e AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA, como recorridas.

Inconformados com a sentença da 53ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (Id dfe136c), integrada pela decisão de embargos de declaração Id 2f97ae6, proferidas pelo Juiz do Trabalho Filipe Olmo de Abreu Marcelino, que julgou procedentes em parte os pedidos contidos na ação, recorrem ordinariamente o segundo reclamado (Id b45d270) e o advogado da primeira ré, LUÍS EDUARDO GUIMARÃES BORGES BARBOSA (Id e11732d).

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO manifesta inconformismo com a decisão que declarou sua responsabilidade subsidiária pela satisfação dos créditos trabalhistas da autora.

Aponta vedação legal a sua responsabilização subsidiária, conforme art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, declarada constitucional pelo STF no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16.

prestação de serviços, atribuindo à reclamante o encargo respectivo.

Argumenta que não incorreu em culpas in eligendo e in vigilando, destacando que fiscalizou o cumprimento do contrato de prestação de serviços que celebrou com a primeira reclamada.

Dispensado do recolhimento das custas judiciais e do depósito recursal, na forma do art. 790-A, I, da CLT e art. , IV, do Decreto-lei nº 779/69.

Contrarrazões da reclamante (Id 2fd1ea0).

LUÍS EDUARDO GUIMARÃES BORGES BARBOSA, advogado da primeir ré, AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA, insurge-se contra a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela autora.

Sem contrarrazões.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 737/2018-GABPC, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos ordinários, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Insurge-se o segundo reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída quanto aos créditos trabalhistas deferidos à autora, empregada da primeira reclamada, AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA.

Àanálise.

Éincontroverso, nestes autos, por não negado pelo tomador de serviços, que a autora, exercendo a função de cozinheira, prestou serviços ao recorrente, no período de 19/04/2017 a 31/01/2019, no Colégio Estadual General Carlos Caetano, por intermédio da primeira reclamada, em razão do contrato de prestação de serviços Id d080776.

Ainda que assim não fosse, de acordo com o previsto na Cláusula Oitava do contrato de prestação de serviços Id d080776, que o recorrente celebrou com a primeira reclamada, esta deveria disponibilizar mensalmente toda documentação atinente ao pagamento de salários aos empregados alocados na prestação de serviços, com cópia das anotações apostas em suas carteiras profissionais.

lista dos empregados que a primeira reclamada pôs a sua disposição em razão do contrato de prestação de serviços que celebraram. Trata-se da aplicação do princípio da aptidão para a prova.E essa lista não veio aos autos.

Passo ao exame, então, da responsabilidade subsidiária atribuída ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

A contratação de mão-de-obra por meio de terceiro é uma possibilidade advinda do Decreto Lei nº 200/1967, que, ao admitir o denominado fenômeno da terceirização, trouxe às relações do trabalho sensíveis mudanças.

O insigne jurista Maurício Godinho Delgado assim define a terceirização:

"Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica juristrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente." (Curso de Direito do Trabalho / Maurício Godinho Delgado 2ª Ed. São Paulo: Ltr, 2003, pág. 424.)

A responsabilidade subsidiária do ente público, que emerge da interpretação dada pelo TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/1993, privilegia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho consagrados na Constituição da Republica (artigo 1º, incisos I e III).

Os preceitos preconizados no artigo 71 da Lei de Licitações, quanto ao fato de a inadimplência do contratado não implicar responsabilidade da Administração Pública, são restritos às relações entre contratante e contratada, não regulando questões afetas ao Direito do Trabalho. O mesmo se diga quanto às disposições contidas na Lei Estadual nº 6.043/2011.

Nesse sentido, assim decidiu o TST, em acórdão proferido após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, em que se declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, verbis:

"Assim, esse entendimento é perfeitamente compatível com a decisão proferida em 24/11/2010 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em que, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado exclua a sua responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato resultante da licitação. Destacase, ainda que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, na sessão de 03/02/2011, nos julgamentos dos Processos nos E-RR

27100-54.2007.15.0126 e Ag-E-RR-6700- 51.2009.5.06.0012, da relatoria dos Exmos Ministros Horácio Senna Pires e Aloysio Corrêa da Veiga, respectivamente, manteve a condenação de ente público à responsabilidade subsidiária pelos créditos de trabalhador terceirizado, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e concluiu pela sua observância também nesta esfera trabalhista, mas que, repita-se, também admitiu que os entes públicos não serão excluídos da responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas das fornecedoras de trabalhadores terceirizados por eles contratadas, em todos os casos concretos em que se verificar terem agido com culpa in eligendo e/ou in vigilando, como ocorreu neste feito."(AIRR - 2048-68.2010.5.14.0000 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - pub. em 11/03/2011).

Cumpre ressaltar que não há pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com o segundo reclamado, mas tão somente de declaração de sua responsabilidade subsidiária. Em sendo assim, não é a hipótese contida no inciso I da Súmula nº 331 do TST e, sequer, do art. 37, II, da Constituição da Republica e da Súmula nº 363 do TST.

Há responsabilidade do tomador de serviços ente público, em casos de culpa in eligendo, por não ter selecionado, de forma meticulosa, a empresa prestadora dos serviços, informando-se acerca de sua idoneidade e capacidade de proceder à quitação das obrigações decorrentes do exercício daquela atividade, ou nos casos de culpa in vigilando, decorrente do não cumprimento do poder-dever de vigiar e fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada, inclusive trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

Insta ressaltar que, não obstante a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, conforme decidido na ADC nº 16, ainda assim a responsabilização do ente poderá se fazer presente no caso concreto, como bem restou destacado nas razões proferidas no debate quando do julgamento pelo Pretório Excelso.

O STF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da lei 8.666/1993, ressalvou que apenas ratificava o estrito limite do nele estabelecido, ou seja, o descumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, ipso facto, não transfere a responsabilidade de seu pagamento à Administração Pública.

A declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da lei 8.666/1993 não obsta aos julgadores, contudo, que responsabilizem os entes públicos, bastando para tanto que se evidencie as culpas in eligendo e/ou in vigilando nas execuções dos contratos seus de terceirização, como bem asseverado pelo novo texto do item V da Súm. 331 do TST, adaptação coerente da súmula em vista também das razões já expostas pelos ministros da Corte Suprema.

Contratando prestação de serviços com a primeira reclamada, o recorrente praticou ato de direito privado, ou seja, sem a realização de ato de império, sendo aplicáveis, portanto, a esse contrato as normas de direito privado.

A propósito, a lição de Maurício Godinho Delgado, que vislumbra no § 6º do art. 37 da Constituição da Republica a consagração da responsabilidade objetiva da administração pública, sendo desta a obrigação de reparar o prejuízo causado a terceiro independentemente da prova da prática do ato culposo ou doloso:

"No tocante à responsabilidade em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula).

E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio antissocial - pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do País (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88). Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida já há décadas na história das constituições brasileiras). Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, § 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (§ 6º, CF/88)". (Curso de Direito do Trabalho / Maurício Godinho Delgado -2ª Ed. - São Paulo: Ltr, 2003, pp. 448/449).

Conclui o eminente Jurista e Magistrado:

"(...) mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna -ao contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais. Assim, quer em face da responsabilidade objetiva do Estado, quer em face de sua responsabilidade subjetiva, inerente a qualquer pessoa jurídica, as entidades estatais respondem, sim, pelos valores resultantes dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos em contratos terceirizantes". (ob. cit., páginas 448/449.)

"(...) É que em sendo tomadora da força da mão-de-obra, terá responsabilidade subsidiária com suporte na culpa in vigilando e in eligendo (art. 159 do Código Civil), já que o credito trabalhista é superprivilegiado. E se assim não for, o trabalhador ficará completamente desprotegido e será parte prejudicada, enquanto a empresa interposta recebe a paga e não a repassa e a tomadora engloba no seu patrimônio a força do trabalho. A irresponsabilidade poderia levar ao incentivo de conluio entre a empresa tomadora e a fornecedora da mão-de-obra. Tem-se aqui a aplicação analógica do art. 455 da CLT (...)". (Francisco Antônio de Oliveira. Comentários aos Enunciados do TST, 5ª ed. rev. e atual. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, pág. 878).

A responsabilidade subsidiária decorre da participação do ente público na relação processual estabelecida, bem como de eventual constatação de sua culpa quanto à contratação e/ou fiscalização de empresa prestadora de serviços. A responsabilidade subsidiária visa a resguardar o direito do trabalhador contratado pela empresa interposta, na hipótese de inadimplência desta.

Dito isto, tenho que o ente público, da Administração Direta ou Indireta, ao terceirizar serviços, tem o dever de escolher com cautela a empresa que pretende contratar, a fim de garantir os créditos trabalhistas, sob pena de configuração de sua culpa in eligendo.

De sua vez, a fiscalização administrativa da contratada decorre de determinação legal, cujo cumprimento o ente integrante da Administração Pública não pode se eximir, e inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias, como deflui do estabelecido nos artigos 58, III, 66 e 76 da Lei nº 8.666/1993.

De acordo com o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos devem conter, necessariamente, cláusula estipulando "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", o que compreende a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV).

Em consonância com referido dispositivo legal, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no contrato que celebrou com a primeira reclamada, cuidou de condicionar o pagamento dos serviços prestados mensalmente à comprovação do cumprimento integral das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais quanto aos empregados alocados na prestação de serviços.

Tem-se, assim, que a fiscalização do contrato compreendia a comprovação do adimplemento de obrigações trabalhistas, inclusive contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, para com todos os empregados e prepostos.

No que concerne à inversão do ônus da prova, por ser ente público, privilegiado pela presunção de veracidade e legitimidade dos seus atos, melhor sorte não assiste ao recorrente, pois, a matéria em discussão é de direito e não de fato, sendo irrelevante tal argumento.

O repasse dos valores dos serviços prestados pela empresa intermediária somente deve ser liberado pelo Ente Público após efetiva comprovação dos adimplementos das obrigações trabalhistas dos empregados que lhe estão prestando serviços.

Assim, não fazendo prova o recorrente de que efetivamente exerceu seu dever fiscalizatório, devida a sua condenação de forma subsidiária, quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada.

Logo, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, cabia ao recorrente comprovar que atuou com diligência, não incorrendo em culpas in eligendo e in vigilando, não havendo falar em ser do trabalhador o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização.

Note-se que o trabalhador sequer tem condições de comprovar a culpa do ente público tomador de serviços, pois é este que detém, sob sua guarda, a documentação apta a comprovar o acompanhamento da higidez de seus contratos.

A jurisprudência não destoa, como se depreende dos termos da Súmula nº 41 deste TRT da 1ª Região, a seguir:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Ainda a respeito do ônus da prova quanto às culpas in eligendo e in vigilando, tenho por despropositado o aceno à tese firmada pelo STF no julgamento do RExt 760.931. Em consulta ao andamento processual no sítio eletrônico da Corte Suprema, à data de 26/4/2017, consta a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'".

Ou seja, não há qualquer tese fixada no âmbito daquele tribunal impondo ao obreiro o ônus probatório da culpa in eligendo ou in vigilando por parte do beneficiário da mão de obra.

Diante da aptidão para esta prova necessária, cabia ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO produzi-la, o que não fez de forma efetiva, não havendo nos autos elementos de convicção hábeis à demonstração de ter adotado medidas eficazes para coibir lesões aos direitos dos empregados alocados pela primeira reclamada na consecução do contrato de prestação de serviços, dentre elas a reclamante.

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contudo, não demonstrou ter adotado medidas fiscalizatórias necessárias e efetivas a fim de coibir a transgressão dos direitos trabalhistas da reclamante.

O recorrente limitou-se a trazer à colação cópias do procedimento que culminou com a contratação da primeira ré, contrato de prestação de serviços ao fim celebrado, seus termos aditivos e termos de referência (Id cedc08b usque Id b1a8773).

Os documentos apresentados não permitem atribuir-se ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO culpa in eligendo.

Todavia, não elidem sua culpa in vigilando.

O recorrente não produziu uma única prova de que tivesse fiscalizado administrativamente o contrato de prestação de serviços.

Com efeito, a não apresentação, pelo recorrente, de qualquer prova documental atinente à fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços, de modo a coibir o descumprimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas dos empregados alocados na prestação de serviços, estabelece a presunção de que não foi ela efetivada. Não cuidou a Administração de produzir uma prova hábil sequer, seja documental ou testemunhal, a comprovar a imprescindível fiscalização do cumprimento pela condenada principal dos direitos trabalhistas do recorrido.

Os elementos de convicção existentes nos autos não permitem dúvida quanto a não ter a primeira reclamada cumprido com suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais, sem que o recorrente tivesse adotado qualquer medida eficaz objetivando sanar as irregularidades.

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO deixou de fiscalizar com eficácia a execução do contrato de prestação de serviços que celebrou com a primeira reclamada, em cumprimento ao estabelecido nos artigos 58, III, 66 e 76 da Lei nº 8.666/1993.

Inviável admitir tenha havido efetiva fiscalização.

Reitere-se que a condenação imposta à primeira reclamada evidencia o descumprimento de obrigações trabalhistas durante toda a vigência do contrato de trabalho.

E nem se diga que verbas resilitórias, por serem devidas quando já não mais prestados os serviços, não poderiam ser objeto de fiscalização. O ente pode reter faturas da contratada em razão do descumprimento de suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais, que lhe permite quitar aquelas verbas.

Os valores retidos em razão de fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços prestam-se a garantir os créditos trabalhistas dos terceirizados. Se o tomador de serviços não o faz, configura-se enriquecimento sem causa de sua parte, pois se beneficiou da mão de obra , não sendo razoável que os trabalhadores fiquem sem receber a sua contraprestação pecuniária.

Note-se que esses pagamentos podem ser efetuados até mesmo diretamente aos trabalhadores, como se constata de acórdão do TCU (código internet: AC-1214-17/13-P), formulado em decorrência de representação pela extinta Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).

Àguisa exemplificativa, enumera-se aqui algumas medidas indicadas pelo TCU visando o resguardo dos direitos dos trabalhadores terceirizados: retenção de valores para depósito junto à Justiça do Trabalho para garantia dos créditos trabalhistas inadimplidos; multas punitivas por descumprimento do contrato administrativo; cláusula de garantia de pagamento de obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; fixação de falta grave o não-recolhimento dos haveres trabalhistas, inclusive acessórios, contribuições previdenciárias e FGTS, que poderá ensejar rescisão do contrato, além de multa e impedimento para licitar com a Administração (art. , Lei 10.520/02); retenção de 11% da fatura nos termos do art. 31 da Lei 8.212/93; exigência de apresentação mensal de certidão de regularidade do FGTS; determinação de cumprimento de diversas exigências como condição de habilitação econômicofinanceira para contratação a fim de se garantir a solidez financeira da contratada e a solvabilidade de seus débitos, como, v. g., um patamar percentual mínimo de patrimônio líquido em consideração ao valor da contratação; etc.

Desse modo, por qualquer ângulo que se vislumbre, configurada encontra-se a culpa do ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Destarte, é clara sua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada.

O fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do crédito consolidado no inadimplemento ou mora do devedor principal. O devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil.

O tratamento jurídico é rigorosamente o mesmo. A relação jurídica entre o devedor principal e o subsidiário - seja decorrente de lei, contrato ou sentença - é res inter alios para o credor, que tem, no devedor subsidiário, mero garantidor do pagamento da dívida. A dívida trabalhista é sempre exigível por inteiro, de sorte que o devedor subsidiário nem pode pretender pagar apenas parte dela, imputando a responsabilidade pela outra parte ao devedor principal.

dispõe o artigo 944 do Código Civil Brasileiro, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho por força do parágrafo único do artigo da CLT, que "A indenização mede-se pela extensão do dano".

Ressalto ainda que, com exceção das anotações na Carteira de Trabalho e da entrega das guias para saque do Fundo de Garantia, por se tratarem de obrigações personalíssimas, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços compreende o pagamento da totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, multas e indenizações pela resilição unilateral do contrato por iniciativa da empregadora direta. Não há, afinal, limitação da responsabilidade do tomador de serviços às verbas de natureza salarial, como férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, horas extras, gratificação natalina, inclusive no tocante às contribuições previdenciárias, às multas pelo retardamento da quitação (arts. 467 e 477 da CLT) e indenizações (até mesmo a substitutiva ao seguro-desemprego), incluindo a de dano moral, bem como, quanto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e sua multa de 40%, direitos oriundos de negociações coletivas (como vale alimentação, PLR, indenização adicional, multas, etc.), honorários advocatícios, etc., parcelas diretamente decorrentes da mencionada relação de emprego e da demanda judicial que se fez necessária por força do descumprimentos dos direitos trabalhistas descumpridos pelo polo passivo. Neste sentido, corroboram os itens IV e V, já apresentados, combinados com o item VI, da Súmula nº 331 do TST, in verbis:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Especificamente quanto às parcelas deferidas a primeira reclamada admitiu a não quitação do saldo de salário de janeiro de 2019, aviso prévio indenizado proporcional, décimo-terceiro salário proporcional e férias proporcionais acrescidas do terço constitucional.

Por incontroverso o direito da reclamante a tais parcelas, a condenação deve ser mantida.

Os extratos de conta vinculada sob Id's4381e4e, b4aaf7b e 633626e comprovam a ausência de recolhimento do FGTS quanto a diversos meses da relação de emprego, bem como da correspondente indenização de 40%, em lesão que deve ser reparada, nos termos da condenação.

Incontroverso o direito da autora às verbas rescisórias por ela postuladas, a não quitação na audiência inaugural atrai a aplicação da multa do art. 467 da CLT.

O não pagamento das verbas rescisórias a tempo e modo enseja o deferimento da multa do art. 477 da CLT.

Nesse sentido, a Súmula nº 13 deste Tribunal:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Salienta-se que os argumentos trazidos pelo recorrente não apresentam fundamentos capazes de elidir sua responsabilidade, sendo certo que poderá, em ação regressiva, ressarcir-se do que pagar.

Vale lembrar que nem mesmo subsiste o parágrafo único do art. 467 da CLT, que isentava a Administração Pública do disposto neste artigo, tendo vigência pela Medida Provisória nº 2.180/2001. Outrossim, há tempos o texto do art. 467 é outro, com redação dada pela lei 10.272/2001, sequer havendo mais parágrafo em tal dispositivo legal.

Dessarte, na qualidade de tomador de serviços, o ente responde subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pela primeira ré, empregadora da autora, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho, por força do artigo , parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Urge, outrossim, esclarecer que a presente hipótese não se refere a contratação irregular de servidor público. Friso que a reclamante não postula o reconhecimento de vínculo de emprego com o ente. O que a autora pretende em relação a este, como tomador dos seus serviços, é, apenas, a sua condenação como responsável subsidiário pelas obrigações inadimplidas pela primeira reclamada, não se tratando portanto de hipótese prevista pela Súmula nº 363 do TST.

Sublinhe-se, por oportuno, que quanto a necessidade de prévia dotação orçamentária, o argumento não se sustenta. Isso porque, contratando a primeira ré para execução dos serviços a ela afetos, decerto havia autorização na Lei orçamentária estadual, caso contrário, estaria o administrador público burlando as limitações orçamentárias com gastos de pessoal, nos termos como previsto no art. 169, § 1º da Constituição da Republica c/c art. 38 do ADCT e arts. 15, 16, 18 e 19 da Lei Complementar 101/2000, ao instituir o processo licitatório que culminou com a contratação da primeira ré.

Destarte, na qualidade de tomador de serviços, o recorrente responde subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pelo da primeira ré, empregadora da autora, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho, por força do artigo , parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

"TRT/1ª REGIÃO - SÚMULA Nº 24

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/09/1997, quando o ente público figurar no título executivo judicial na condição de devedor subsidiário." (sublinhei)

"TST - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382.

JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1 º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997."

Note-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi declarado inconstitucional, por arrastamento, pelo STF ao julgar as ADI's nºs 4357 e 4425.

A existência de decisões pontuais e monocráticas do STF em sentido contrário já não tinha o condão de afastar a pacificação do tema nos termos da orientação jurisprudencial e súmula antes referidas, pois o próprio Tribunal Supremo definiu que a matéria está restrita ao nível infraconstitucional (conforme decisão consolidada pelo RExt 696.101/DF), não sendo passível de apreciação pela Corte Constitucional.

Não poderia ser diferente.

O ente público, enquanto responsável subsidiário, não paga débito próprio, mas de terceiro, não podendo opor exceções pessoais ao débito da devedora principal. Cabe-lhe, apenas, arcar com o débito da devedora principal e, posteriormente, executá-la para recuperar o que pagou.

Nego provimento.

RECURSO DE LUÍS EDUARDO GUIMARÃES BORGES BARBOSA

DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELA

RECLAMANTE

LUÍS EDUARDO GUIMARÃES BORGES BARBOSA, advogado da primeira reclamada, insurge-se contra a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela autora.

Isto porque, sendo a autora beneficiária da gratuidade de justiça, sequer devida seria sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o difuso e b) o concentrado.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer Juiz por via de exceção ou de ação. A expressão exceção significa defesa (no caso defesa fundada na inconstitucionalidade). Sendo um controle incidenter tantum, a decisão gera efeitos somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma Lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do sistema de freios e contrapesos própria da separação dos poderes prevista na Carta Magna ("Le pouvoir arrête le pouvoir").

Sobre a matéria, o eminente Professor e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO escreveu excelente livro, ensinando que:

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada." (Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1995, pp. 81/82).

Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da Republica, tendo legitimidade para propô-la apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal. Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna.

No caso, a eficácia é erga omnes.

"A despeito de se referir a"exceção"ou defesa, a questão da constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão."(opus cit., p. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB SLAIB FILHO lembra que nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso, em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade, simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico."(opus cit., p. 83).

Tecidas essas considerações, examino a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, segundo o qual os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Entendo que a norma jurídica em comento viola as garantias constitucionais de acesso à justiça e gratuidade de justiça, previstas nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da Constituição da Republica.

Ora, a Carta Política de 1988 é de clareza contundente ao dispor que:

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição da Republica é rígida e, assim, não pode ser contrariada por lei ordinária.

Estabelecendo a Carta Magna que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, além de garantir a gratuidade de justiça, cabendo ao Estado prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos,tem-se por inadmissível que norma infraconstitucional disponha em sentido contrário, restringindo tais garantias de modo a obrigar o trabalhador favorecido por aquele benefício a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais, em favor do advogado da reclamada, ainda que autorize a suspensão do pagamento por dois anos em caso de inviabilização do pagamento.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração judicial de dívida referente a honorários advocatícios, mesmo que com suspensão das obrigações de sucumbência por dois anos.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado. Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna).

Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, diante do direito ao due process of law (devido processo legal), previsto na Constituição da Republica (art. 5º, inciso LIV). Vale dizer, o cidadão tem garantido o direito de requerer, em juízo, a reparação de direito que entende lesado. Tem direito, portanto, ao seu dia na Corte (his day in court), como ensinava COQUEIJO COSTA (Direito Processual do Trabalho. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1995, p. 84).

O Poder Judiciário é a instância pública que possibilita ao cidadão o exercício desse direito, inclusive o hipossuficiente.

Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o sistema republicano.

Como declarado em sentença, o § 4º do art. 791-A da CLT é inconstitucional.

Entendo, contudo, que a inconstitucionalidade fulmina todo o § 4º do art. 791-A da CLT, e não apenas parte dele, como concluído em sentença.

E, integralmente inconstitucional o § 4º do art. 791-A da CLT, resta inviável a condenação do obreiro beneficiário da gratuidade de justiça ao pagamento de honorários advocatícios.

Pleno deste Tribunal no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0102282-40.2018.5.01.0000, declarou a inconstitucionalidade apenas parcial do referido dispositivo, precisamente na parte em que autoriza a utilização dos créditos deferidos no processo em favor do beneficiário da gratuidade de justiça para satisfação dos honorários advocatícios por ele devidos.

Assim, a despeito de meu posicionamento, pelo qual a reclamante, beneficiária da gratuidade de justiça, estaria eximida de pagar honorários advocatícios sucumbenciais, mantenho a sentença que se limitou a suspender a exigibilidade da verba honorária devida pela autora, sem possibilidade de utilização, para sua satisfação, dos créditos a ela deferidos nestes autos, por vedada a reformatio in pejus.

Nego provimento.

Colho o ensejo para alertar que todas as provas e fundamentos esposados nos autos foram apreciados, não sendo cabível a interposição de embargos declaratórios com desvirtuada alegação de omissão, obscuridade ou contradição, rememorando que incabível também para o reexame de argumentos e provas, tampouco a pretexto de prequestionamento de matéria já explicitada, sob pena de multa legal.

Pelo exposto, conheço dos recursos e, no mérito, negolhes provimento, nos termos da fundamentação.

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade , conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos da fundamentação. A Desembargadora Marise Costa Rodrigues acompanhou o voto do Relator com ressalva de entendimento.

Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2021.

VALMIR DE ARAÚJO CARVALHO

Desembargador Relator

VAC/fhcg/alss

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281714327/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1005066920205010053-rj/inteiro-teor-1281714377

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