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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
15/09/2021
Julgamento
18 de Agosto de 2021
Relator
MARISE COSTA RODRIGUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01001551420185010006_cac08.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO 0100155-14.2018.5.01.0006 (ROT)

RECORRENTE: LESSANDRO LIMA SANTOS

RECORRIDAS: PROCISA DO BRASIL PROJETOS CONSTRUÇÕES E INSTALAÇÕES LTDA e CLARO S/A

RELATORA: MARISE COSTA RODRIGUES

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. HORAS EXTRAS, DOMINGOS E FERIADOS EM DOBRO. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 373, I, DO CPC. CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS E LIMITES DA LIDE IMPOSTOS PELO AUTOR. O conjunto probatório dos autos revelou a inidoneidade dos registros de ponto parcialmente apresentados, o que se estende a todo o período contratual, por força da OJ 233 da SDI-1 do C.TST, sendo reconhecido o horário declinado pelo reclamante, com observância aos limites da lide por ele impostos na inicial e no depoimento pessoal. Quanto aos domingos em dobro, descabem, pois o autor usufruía folga em dois por mês. Quanto ao intervalo intrajornada, não há alegação, pelo autor, de que fosse proibido usufruir 1 hora, sendo igualmente indevidos. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE FUNCIONAL. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 6 DO C.TST. DIFERENÇAS INDEVIDAS . Embora a testemunha do autor tenha declarado que os comparados faziam as mesmas atividades, não especificou quais eram, tampouco a qual o nível de técnico pertencia o comparado, enquanto a testemunha da ré comprovou os argumentos da defesa ao explicar que as tarefas mais complexas são exercidas pelos técnicos seniores e plenos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AUTOR BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 791-A DA CLT. REDUÇÃO DE PERCENTUAL . O Pleno deste Tribunal, por maioria absoluta, nos autos do processo 0102282-40.2018.5.01.0000 (ArgIncCiv), declarou a inconstitucionalidade de parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, que versa sobre a condenação, em honorários de sucumbência, da parte beneficiária de gratuidade de justiça, de forma que declarada somente a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" contida no § 4º do art. 791 da CLT. Enquanto tal condição não ocorrer, e pelo prazo máximo de dois anos, a dívida deverá ficar em condição suspensiva de exigibilidade, deixando, após tal prazo, de ser exigível em caráter definitivo. Quanto à redução do percentual, descabe, pois a fixação dos honorários sucumbenciais atendeu aos patamares previstos na legislação, atentando aos limites das razões recursais apresentadas, conforme critérios do art. 791-A, § 2º, da CLT. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária da 2ª ré decorre da culpa in eligendo e in vigilando, configuradas, já que escolheu mal a empresa prestadora de serviços, bem como descuidou do seu dever de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa que contratou. Apelo do autor parcialmente provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: LESSANDRO LIMA SANTOS , como recorrente, e PROCISA DO BRASIL PROJETOS CONSTRUÇÕES E INSTALAÇÕES LTDA e CLARO S/A , como recorridas.

Inconformado com a r. sentença (id 32c7b2b), proferida pela MM. Juíza Lívia dos Santos Vardiero Crêspo, da 6ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido, o autor apresenta suas razões, id 92c2894.

Pretende horas extras, intervalo intrajornada, feriados e reflexos, equiparação salarial, exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais, declaração de inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT e, sucessivamente, redução dos honorários advocatícios sucumbenciais ao menor patamar legal.

Contrarrazões da 1ª ré (PROCISA DO BRASIL PROJETOS CONSTRUÇÕES E INSTALAÇÕES LTDA), id 4edcdf4.

Contrarrazões da 2ª ré (CLARO S/A), id d0375a1.

Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese que se repute de interesse público a justificar sua intervenção, na forma do art. 83, II, da LC 75/93 e Ofício PRT/1ª Região Nº 37/2018, de 18/01/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário do autor, porque preenchidos os pressupostos objetivos de admissibilidade.

MÉRITO

Das horas extras, intervalo intrajornada, feriados e reflexos

O autor sustenta que a ré não trouxa aos autos os controles de 01/04/2014 (admissão) a 19/12/2017, atraindo a aplicação da Súmula 338, I, do C.TST, por ofender o § 2º do artigo 74 da CLT.

Aduz que os controles denominados e-ponto são ininteligíveis e sequer guardam correspondência com as fotos trazidas ao processo, não havendo um único sequer assinado pelo empregado.

Ressalta que "Os registros fotográficos, repita-se, não registram o início e término da jornada, mas momentos inseridos nela própria" , e que a ré também não apresenta controles do período posterior ao alegado incêndio.

base, na mesma jornada, atuando na mesma equipe por quase dois anos, comprovou de forma robusta a jornada e o gozo parcial do intervalo.

Aduz que a quantidade de meses em que recebeu adicional noturno reforça a alegação de que se ativava, em média, até às 20:00h.

Ressalta que ele e a testemunha da ré sequer laboravam na mesma base, já que essa última atuava por apenas dois dias por semana na referida base, o que lhe retira a credibilidade.

Aduz que a testemunha patronal é longa manus do empregador, pois já funcionou como preposta, além de possuir aproximadamente 50 subordinados.

Salienta que, ainda assim, a testemunha da demandada afirmou que o demandante se ativava até 20:00h/21:00h.

Assevera que os registros de deslocamento da FETRANSPOR não guardam conexão com a realidade, pois não há registro de todos os dias trabalhados, como também não é possível fazer a ilação de que todos os deslocamentos foram feitos pelo próprio reclamante, destacando exemplos.

Sustenta que a FETRANSPOR não tem legitimidade para substituir o empregador no controle da frequência e o horário do empregado, inexistindo, no presente feito, requerimento para a concessão de vale-transporte.

Afirma, também, que o MM Juízo não pode se amparar no "documento fajuto da FETRANSPORT, entidade que representa o que há de mais vil e corrupto na atividade econômica empresarial"

O MM. Juiz julga improcedente o pedido, assim fundamentando:

"Alega a parte autora que laborou em jornada extraordinária sem intervalo intrajornada e sem receber seu devido pagamento.

A ex-empregadora, por sua vez, sustenta que houve incêndio em suas dependências e não juntou a totalidade dos controles de ponto, aduzindo que o reclamante não laborou na jornada declinada.

Não tendo a reclamada juntado aos autos a totalidade dos controles de frequência do empregado, atraiu para si o encargo probatório de comprovar que o reclamante não trabalhava na jornada suplementar por ele declinada no período não apresentado (artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC).

Por outro lado, é relativa a presunção de veracidade do horário declinado da inicial diante da ausência dos controles de, podendo ser elidida por prova em contrário produzida nos autos.

Na audiência de instrução, a testemunha ouvida pelo autor não demonstrou veracidade em suas informações, apresentando fatos que não condizem com a realidade como que não diferenças entre técnicos sênior, júnior e pleno, mas do teor do seu depoimento é possível verificar que existe tal diferença.

A testemunha indicada pela reclamada demonstrou seriedade em seu depoimento, elidindo a jornada declinada na exordial.

jornada alegada.

Ademais, constam os contracheques inúmeras horas extras quitadas com adicional de 50% e 100%.

Ante o exposto, reputo que o autor não laborava na jornada declinada e julgo improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras, intervalo intrajornada reflexos."

O autor foi admitido pela 1ª ré em 01.02.2014, como ajudante de fibra ótica, e dispensado em 12.06.2018, quando percebia R$ 2.062,57 mensais, tendo ajuizado a presente ação em 06/03/2018. Na inicial, narra que trabalhava das 08:00h às 18:00h, com 30 minutos de intervalo, e pede horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, intervalo intrajornada de 1 hora por dia, na forma da Súmula 437 , I e IV, do C.TST, com adicional de 50%, de segundafeira a sábado, e 100% aos domingos e feriados (todos), bem como os reflexos sobre férias + 1/3, 13º salários, RSR, FGTS + 40% e aviso prévio, tendo como base de cálculo o adicional de periculosidade percebido e as diferenças de equiparação salarial ora vindicadas.

A 1ª ré, na defesa, id 5ba2842, fls. 77/89, afirma que perdeu diversas folhas de frequência dos empregados por conta do incêndio ocorrido em sua sede, em 28/03/2016, juntando boletim de ocorrência policial.

Aduz a jornada do demandante era das 08h00 às 17h48, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo, e que, até o final do quarto trimestre de 2017, os horários de trabalho eram anotados em fichas de frequência pelo próprio autor e devidamente quitados com o respectivo adicional.

Salienta que, a partir de dezembro de 2017, foi implantado o sistema de controle denominado E-PONTO (http://www.epontocorporate.com.br), que observa as regras da Portaria 373/2011 do MTE.

Explica que se trata de um aplicativo instalado no celular corporativo do empregado, que registra por GPS e foto, em tempo real, o início da jornada, o intervalo e o término, enviando, ainda, uma notificação para o e-mail pessoal do trabalhador e, ao final do mês, é gerado o espelho para conferência e assinatura do empregado.

Destaca que a instalação de aparelhos pelos seus empregados é executada durante o horário comercial, na maioria das vezes em edifícios residenciais e condomínios, onde há horário estipulado para a prestação dos serviços.

A ré junta controles do período de 20.12.2017 a 12.06.2018 (id 45a2b4d a 8d1cebe, fls. 229 a 574), pelo sistema e-ponto, que contém imagens diárias do empregado e um relatório com datas, horários e identificação do arquivo de cada imagem, sem assinatura do autor.

Junta, ainda, documentação emitida pelo Corpo de Bombeiros atestando o incêndio mencionado (id 51c1551 a 798c5f3, fls. 575/581).

O autor, na manifestação de id 790b195, fls. 589, impugna os controles juntados, sustentando, basicamente, as razões repetidas no apelo.

ilação de que todos os deslocamentos foram feitos pelo próprio reclamante; há dias com deslocamentos em horários muito superiores à jornada da exordial; há dias sem registro de início ou término da jornada; há dias com deslocamentos dentro da jornada, mais uma vez sem o registro de início ou término; a FETRANSPOR não tem legitimidade para controlar a frequência e o horário do reclamante, e o MM Juízo não pode se amparar no "documento fajuto da FETRANSPORT, entidade que representa o que há de mais vil e corrupto na atividade econômica empresarial" .

O autor, no depoimento, id a3bf197, fls. 630, declarou horário de saída superior àquele informado na inicial, limitou os domingos laborados e especificou os feriados, verbis:

"...que chegava na base, em Mesquita, às 08:00 e voltava na base às 20:00, de segunda a sábado, e dois domingos ao mês; que trabalhava em todos os feriados, exceto Natal e Ano Novo que era escala.; que era técnico em fibra ótica; que trabalhava na rua; (...) que não tinha folha de ponto; que recebia hora extra mas vinha faltando hora sempre; que quando entrou não tinha folha de ponto e depois passou a ter; que recebeu um celular da empresa para anotar os horários mas os mesmos não batiam; que o depoente que registrava sem ponto; que era tirada uma selfie no momento que batia o ponto no celular; que esse registro era feito no caminho ou no local de trabalho; que na saída encerrava o ponto na hora que terminava o último atendimento para depois ir na base; que depois do ponto eletrônico passou a vir menos horas extras ainda, vindo horário inferior ao trabalhado; que não saber fazer a comparação de antes e depois do horário."

O preposto da ré, id a3bf197, fls. 631, admitiu que o autor chegou a sair às 20h00, horário posterior ao declarado na defesa. Todavia, o relatório do sistema de controle de jornada (e-ponto), referente ao período de 20.12.2017 a 12.06.2018, juntado aos autos no id 8d1cebe, fls. 564/574, não aponta um dia sequer em que a jornada tenha terminado em tal horário. Eis o teor do depoimento:

"...que o reclamante prestava serviço para a Claro; que o horário mais tarde que o autor saiu foi as 20:00; que o autor laborava em média um domingo ao mês; que a base do autor era no Engenho de Dentro e depois passou a ser na Mackenzie no Centro do Rio em razão do incêndio; que o reclamante trabalhava apenas no Centro e Zona Sul."

A testemunha do obreiro, id a3bf197, fls. 631, confirmou que o autor saía em horário posterior ao afirmado na contestação, reforçando a inidoneidade dos controles existentes:

"...que trabalhou na re de fevereiro de 2014 a agosto de 2015; que era técnico de fibra ótica; que atuava no Rio e no Grande Rio, atuando na Baixada; que o autor atuava no mesmo local; (...) que começava o trabalho às 08:00, na base em Mesquita; que terminava às 20:00 em Mesquita também; que este horário era de segunda e sábado e 2 domingos ao mês; que tinha 30 minutos de intervalo; que estes horários e dias eram os mesmos do autor; que domingo a jornada era de 08:00 às 18:00; que prestava serviço para Embratel; que sofria fiscalização do intervalo não podendo tirar 1h pois tinha muita OS, sendo que o supervisor ligava para cumprir; que trabalhou com o autor 1 ano e 4 meses; (...) que trabalhava todos os feriados, exceto Natal e Ano Novo que eram intercalados, de 08:00 às 18:00; que acredita que fez prova na empresa para ser contratado; (...) que recebia horas extras, mas sempre errada; que a frequência era via telefone, não anotando as folhas de ponto; que as horas registradas eram erradas, pois a papeleta que recebia no final do mês não coincidia com o horário batido; que não anotava a folha de ponto, apenas recebia para assinar uma vez no mês; que recebia vale refeição; que usufruia de hora de almoço onde estava trabalhando; que recebia o vale alimentação,

não sabendo quanto o autor; que o depoente levava sua refeição e que acha que o autor não levava; que nem sempre almoçavam juntos pois o depoente levava a comida; que tinha que ir na empresa no início para pegar o material e no final para dar baixa nas notas; que não podia dar baixa através do celular; que tinha que ir toda a equipe para a base."

A testemunha da ré, id a3bf197, fls. 631, também declarou que o autor saiu depois do horário apontado na defesa, o que reforça igualmente a imprestabilidade dos controles de jornada:

"...que o autor iniciou como ajudante, sendo assim, entregava o ponto para o técnico e esse para o fiscal; que o pessoal de campo nunca teve ponto eletrônico, exceto a partir do final de 2017; que a folha de ponto era anotada diariamente; que o técnico conferia o horário constante da papeleta; que se fizesse hora extra, geralmente final de semana, era pago; que não precisava chegar na base, só no ponto de encontro; que o depoente só estava no ponto de encontro às segundas e sextas; que o autor estava no ponto de encontro às 08:00 todos os dias; que no final não precisava ir ao ponto de encontro, indo direto para casa; que o horário de trabalho terminava às 17:48; que raramente ficava até mais tarde; que o trabalho era de segunda a sexta e sábados e domingos era em escala de plantão; que o autor trabalhava em media um sábado e um domingo ao mês, sendo no mesmo horário; que eram 4 registros de ponto e que a determinação era para registrar aonde estivesse trabalhando; que isso ocorria também no início da atividade assim como no fim; que eram registradas 1 hora de intervalo na folha de ponto manual e eletrônica; que não havia controle sobre o horário de almoço; que o autor recebia ticket refeição; que o reclamante trabalhava nos feriados, em média 3 por ano; que eram feitas em média 2 OS por dia pela equipe do autor; que cada OS durava em torno de 3 a 4 horas; que a jornada do autor não mudou após o e-ponto; (...) que o horário mais tarde que o autor saiu foi entre 20:00 e 21:00."

Por fim, o ofício da FETRANSPOR, id 1329950 a eb1a496, fls. 593/614, demonstra que o autor utilizou transporte público, por várias vezes, em horários como 20h01min, 19h56min, 18h43min, 21h07min, dentre outros, circunstância que, aliada às demais provas dos autos, leva à presunção de veracidade do horário declinado pelo reclamante, observados os limites da lide por ele mesmo impostos na inicial e no depoimento pessoal.

Cumpre destacar que a ausência de assinatura do empregado não torna, por si só, inválidos os registros a ponto de transferir ao empregador o ônus da prova quanto à jornada de trabalho. Acerca do tema, o entendimento jurisprudencial:

"CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA - VALIDADE - A AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO EMPREGADO NÃO IMPLICA EM RECONHECER-SE, NECESSARIAMENTE, QUE O CONTROLE DE HORÁRIO É INIDÔNEO, AINDA QUE SE TRATE DE CONTROLE POR MEIO MAGNÉTICO OU ELETRÔNICO. CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO COLENDO TST, A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DERIVADA DOS CONTROLES DE HORÁRIO, AINDA QUANDO FEITOS POR MEIO ELETRÔNICO INSTITUÍDOS POR NORMA AUTÔNOMA PODE SER ELIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO." (RO 01481007320065010052. Data de publicação: 2007-12-03. Órgão julgador: Sétima Turma. Relator: Evandro Pereira Valadão Lopes).

No caso, o conjunto probatório dos autos levou à conclusão da inidoneidade dos registros de ponto parcialmente apresentados, o que se estende a todo o período contratual, por força da OJ 233 da SDI-1 do C.TST.

De qualquer modo, a própria testemunha do reclamante, ao afirmar que sofria fiscalização do intervalo, registrou que não podia tirar 1 hora por ter muitas ordens de serviço a cumprir e, mais adiante, declarou que usufruía a hora de almoço onde estava trabalhando.

Assim, são devidas as horas extras, além da 8ª diária e 44ª semanal, decorrentes da seguinte jornada: de segunda a sábado, em dois domingos por mês e nos feriados (exceto Natal e Ano Novo), de 8h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo, no percentual de 50% (inclusive quanto aos domingos, em razão da folga recair em dois mensais), e 100% para os feriados, observado o divisor 220, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salários, RSR, FGTS + 40% e aviso prévio, tendo como base de cálculo o adicional de periculosidade percebido ao longo do contrato, autorizando-se a dedução das parcelas pagas sob idênticos títulos.

A inclusão das diferenças de equiparação salarial na base de cálculo do extraordinário será apreciada no tópico oportuno.

Dou parcial provimento.

Da equiparação salarial

O recorrente sustenta que fez prova da identidade de funções, entendendo que as diferenças são devidas, seja pelo fundamento da equiparação salarial ou pelo fundamento do desvio.

Alega que o fato de estar presente um dos modelos não autoriza concluir pela diferenciação de tarefas, ao contrário, tal circunstância reforça a prova produzida, na medida em que a testemunha presenciava os fatos, atestando a identidade de funções.

O MM. Juiz negou o pedido, sob o seguinte fundamento:

"...A Constituição Federal prevê, em seu art. e em diversos outros dispositivos, isonomia- igualdade de direitos e obrigações entre os iguais, proibindo diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Como corolário do princípio da igualdade previsto na CF, a Consolidação das Leis Trabalhistas também prevê norma que consagra que"a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo".

O art. 461, por sua vez, repete e amplia essa regra ao dispor:"sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade".

No § 1º conceitua trabalho de igual valor como sendo o que é feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos.

Assim, a equiparação salarial, nos moldes em que a consagra o diploma celetista, pressupõe identidade funcional entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos, que prestam serviços ao mesmo empregador, na mesma localidade, com a mesma perfeição técnica e produtividade.

acaso opostos, como a diferença de produtividade, de perfeição técnica e de tempo na função superior a 2 anos.

In casu, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a identidade de funções com os paradigmas, pois pelo depoimento da testemunha indicada pelo próprio reclamante, Sr. Leonardo, resta claro que o autor não era técnico de fibra ótica sênior como os paradigmas, conforme se insere do seguinte trecho"que sua equipe fazia troca de caixa bomba de qualquer tipo; que nessas trocas quase sempre estava presente a equipe do Paulo Cesar".

Outrossim, é evidente que ao contrário do indicado pela testemunha do autor há diferenças entre técnicos sênior, júnior e pleno, mormente em razão da experiência e habilidade.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de pagamento da equiparação salarial e reflexos.

Julgo improcedente, ainda, o pedido de pagamento do desvio de função, uma vez que não reputo comprovado pelo autor que prestava serviço em função da diversa que contratado."

O autor foi admitido pela 1ª ré em 01.02.2014, como ajudante de fibra ótica, e dispensado em 12.06.2018, quando percebia R$ 2.062,57 mensais. Na inicial, pede equiparação salarial aos paradigmas MARIO LÚCIO ROSA LOCKMAM e PAULO CESAR ALVES, sustentando que suas atividades eram idênticas, porém o salário era inferior, gerando uma diferença em torno de R$ 600,00 mensais.

Pede, sucessivamente, diferenças por desvio de função, já que a despeito de ter sido contratado como ajudante de fibra ótica sempre exerceu as funções de técnico de fibra ótica.

Postula reflexos nos 13º salários, férias + 1/3, RSR, FGTS + 40%, aviso prévio, adicional de periculosidade e horas extras pagas.

A 1ª ré, na defesa, id 5ba2842, fls. 90, aduz que o autor não realizava as mesmas funções que os modelos, mas, sim aquelas anotadas na CTPS.

Esclarece que o demandante, na função de ajudante de fibra ótica, atuava como ajudante geral no fusionamento, limpeza de cabo e inserção de cabo, sendo promovido em 01.06.2015 para técnico de fibra óptica jr, cujas funções eram preparar cabos ópticos para fusão e acomodação de fibras na caixa de emenda e/ou DGO, identificar grupos e fibras no padrão Telebrás e Padrão Americano, executar emenda (fusão) em fibras, operar os principais equipamentos/instrumentos (clivador, máquina de fusão, OTDR, fonte de luz, power meter), realizar testes de enlace ponta a ponta em DGO e ler projetos/diagramas de emendas ópticas e esquemáticos.

Acrescenta que os paradigmas desempenhavam atividades distintas do demandante, sendo elas: fusionar fibras; testar emendas; testar integridade (distância e perda total); preparar caixa FIST, FOSC e PLP; preparar DGO e PDO; instalar equipamentos cliente; instalar equipamento centra e preparar relatório fotográfico.

Assevera, ainda, que não possui quadro de carreira, o que afasta o desvio de função.

01.04.2015, conforme ficha de registro, id b612958, fls. 130/131.

A ré não apresentou a documentação referente ao modelo PAULO CESAR ALVES e o autor, na manifestação, id 790b195, fls. 590, apenas impugna os documentos juntados, sob a tese de que a nomenclatura era distinta, mas as funções sempre foram idênticas.

O autor foi admitido em 01.04.2014, na função de ajudante de fibra ótica, e promovido a técnico de fibra ótica júnior em 01.06.2015, conforme ficha de registro, id aded543, fls. 108.

A documentação referida demonstra que o reclamante percebeu como ajudante de fibra ótica, em 01.04.2014, R$ 919,00; foi reajustado para R$ 975,00 em 01.08.2014 e para R$ 1.000,00 em 01.01.2015; foi promovido a técnico de fibra ótica júnior em 01.06.2015, percebendo R$ 1.303,80 e, depois, R$ 1.392,45, em razão de dissídio coletivo; percebeu em 01.09.2015 R$ 1.412,53; em 01.06.2016, R$ 1.469,02; em 01.10.2016, R$ 1.525,57; em 01.07.2017, R$ 1.556,08 e, em 01.09.2017, R$ 1.586,59.

O modelo, segundo ficha de registro id b612958, fls. 131, percebia a seguinte variação salarial: em 01.04.2014, como técnico de fibra ótica júnior, R$ 1.230,00; a partir de 01.08.2014, R$ 1.303,80, ainda como técnico de fibra ótica júnior; foi promovido a técnico de fibra ótica sênior em 01.04.2015, percebendo R$ 1.723,56; em 01.06.2015, foi reajustado para R$ 1.840,76 e, em 01.09.2015, para R$ 1.867,30.

O autor, no depoimento, id a3bf197, fls. 630, declarou que:

"...que era técnico em fibra ótica; que trabalhava na rua; que os paradigmas exerciam as mesmas funções que o depoente, tendo iniciado suas atividades da ré antes do reclamante; que sempre foi técnico mas sua CTPS foi anotada como ajudante; que fez prova para ingressar na ré; que essa prova era para técnico; que há diversos níveis de técnico na empresa mas todos fazem as mesmas funções; que quando fez a prova não foi classificado em nenhum nível; que trabalhava em equipe, com 3 pessoas; que na equipe tinha 2 técnicos e um ajudante e depois passou a ter 1 técnico e 2 ajudantes; que não trabalhava sempre com a mesma equipe;..."

A testemunha do autor, id a3bf197, fls. 630/631, declarou que:

"...que era técnico de fibra ótica; que atuava no Rio e no Grande Rio, atuando na Baixada; que o autor atuava no mesmo local; que o autor era auxiliar mas fazia o mesmo trabalho dos técnicos, que o autor era da mesma equipe do depoente; que a equipe tinha 1 técnico e 2 auxiliares, sendo que o depoente era o técnico da equipe; (...) que conhece Mario e Cesar, que são técnicos; que esses senhores eram de outras equipes; que era comum que as equipes trabalhassem juntas 5 ou 6 vezes no mês; que não havia diferença entre as funções do autor e dos paradigmas apontados; que havia ajudantes trabalhando como técnicos; que os níveis de técnico fazem as mesmas coisas; (...) que acredita que fez prova na empresa para ser contratado; que fez a prova quando foi promovido para técnico; que isso ocorreu 3 meses após sua contratação; que apresentada sua CTPS consta anotação pela ré de 20.02.2014 a 03.08.2015 como ajudante de fibra ótica e nas anotações gerais que a partir de 01.07.2014 passou a exercer a função de técnico de fibra ótica; que não existe diferença entre técnico senior, junior e pleno; que o depoente era técnico junior na CTPS; que não sabe para que nível era sua prova; que não sabe se o autor fez prova porque acha que o autor já tinha saído; que sua equipe fazia troca de caixa bomba de qualquer tipo; que nessas trocas quase sempre estava presente a equipe do Paulo Cesar; que não sabe que tipo de técnico era o Paulo Cesar..."

A testemunha da ré, id a3bf197, fls. 631/632, afirmou:

"...que trabalha na ré desde janeiro de 2014; que antes era supervisor e depois passou a ser chefe de operações; que trabalhava na mesma base do autor, no Engenho Novo; (...) que o autor iniciou como ajudante (...) que o reclamante fez prova na admissão para ajudante e para ser promovido, fez a prova para técnico junior; que técnico junior faz atividade básica e as mais complexas são exercidas pelos técnicos seniors e plenos; que o fiscal que divide as atividades entre as equipes, mandando para a Petrobrás e a Globo equipes mais completas; que a equipe senior que faz troca de caixa bomba; que as equipes podem trabalhar juntas quando há rompimento de cabos; que indagado pela patrona da reclamada se o funcionário faz a prova e de acordo com a mesma é enquadrado em determinada função, afirmou que sim, que a depender da pontuação é enquadrado em uma categoria; que apenas é necessário o coordenador indicar para ser senior e pleno; que não sabe a avaliação do reclamante na prova; que a nota do autor coube quando da admissão para estar na vaga para ajudante e, quando foi promovido, sua nota foi para ser técnico junior;..." (Grifei)

Embora a testemunha do autor tenha declarado que os comparados faziam as mesmas atividades, não havendo diferença entre as funções, deixou claro, também, que conhecia os dois modelos apontados; que ambos são técnicos, porém de outras equipes; que era comum as equipes trabalharem juntas 5 ou 6 vezes por mês; que, nas trocas de bombas, quase sempre estava presente a equipe do Paulo Cesar, entretanto, não soube dizer que tipo de técnico era ele.

Já a testemunha da ré foi mais segura, inclusive, comprovando os argumentos da defesa ao afirmar que o técnico junior faz atividade básica e as mais complexas são exercidas pelos técnicos seniores e plenos; que a equipe senior faz troca de caixa bomba; que as equipes podem trabalhar juntas quando há rompimento de cabos.

A testemunha patronal ressaltou, também, que o fiscal envia para empresas grandes, como Petrobrás e a Rede Globo, as equipes mais completas.

Assim, não tendo o autor se desincumbido do ônus da prova quanto à identidade de funções, nos termos da Súmula 6 do C.TST e da art. 461 da CLT, correta a sentença que negou as diferenças por equiparação salarial.

Quanto ao pedido sucessivo de desvio, descabe, pois, como bem fundamentado pelo MM. Juiz, não restou provado que o autor que laborava em função da diversa daquela para a qual foi contratado.

Nego provimento.

Da exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais/da declaração de

inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT/da redução do percentual

O demandante Requer a declaração incidental da inconstitucionalidade do § 4 do artigo 791-A da CLT.

Sucessivamente, pede a suspensão da cobrança, na forma da jurisprudência por ele citada, e a redução do percentual ao menor patamar legal.

obrigação, verbis:

"Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, , CLT, arbitro os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da causa, devidamente atualizados, proporcionalmente, em favor dos patronos das partes reclamadas.

Apenas para evitar ulterior alegação de omissão, registro que, em momento processual próprio, em execução, será analisada a aplicação do art. 791-A, § 4º, CLT."

Quanto a declaração de inconstitucionalidade requerida, cabe ressaltar que o Tribunal Pleno deste E. TRT concluiu que o trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" seria inconstitucional "por violar os direitos fundamentais de assistência judiciária integral e gratuita aos necessitados e de acesso à Justiça, previstos no art. 5º, incisos LXXIV e XXXV, da Constituição da República".

Considerando que a decisão de primeiro grau não se amolda ao que restou decidido pelo Tribunal Pleno desta Corte, cabe reforma.

A presente ação trabalhista foi proposta em 06/03/2018, quando já vigente a Lei nº 13.467/2017.

Ressalvo meu entendimento quanto ao não cabimento da condenação em honorários sucumbenciais à parte beneficiária de gratuidade de justiça, como in casu, por entender que a previsão do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT viola a garantia fundamental de acesso à Justiça.

Contudo, uma vez que o STF ainda não julgou a ADI 5.766, que possui como objeto, justamente, a alegação de inconstitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT, por força da Súmula Vinculante número 10 do STF, cabível à hipótese a suspensão da exigibilidade do crédito relativo aos honorários advocatícios.

O Pleno deste Tribunal, na sessão realizada em 05 de março de 2020, por maioria absoluta, nos autos do processo 0102282-40.2018.5.01.0000 (ArgIncCiv), em que foi relatora a Desembargadora Giselle Bondim Lopes Ribeiro, declarou a inconstitucionalidade de parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, que versa sobre a condenação, em honorários de sucumbência, da parte beneficiária de gratuidade de justiça, de forma que declarada somente a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" contida no § 4º do art. 791 da CLT.

Enquanto tal condição não ocorrer, e pelo prazo máximo de dois anos, a dívida deverá ficar em condição suspensiva de exigibilidade, deixando, após tal prazo, de ser exigível em caráter definitivo.

Quanto à redução do percentual, tendo em vista os critérios contidos no art. 791-A, § 2º, da CLT, quais sejam: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e a importância da causa; d) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tenho por razoável o percentual de 5% (cinco por cento) a título de honorários sucumbenciais.

apresentadas.

Dou parcial provimento para determinar a aplicação da condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pelo autor, deixando, após o prazo do § 4º do art. 791 da CLT, de ser exigível em caráter definitivo.

Da condenação subsidiária da 2ª ré

Em decorrência da reforma parcial da sentença e do efeito devolutivo em profundidade (Súmula 393 do C.TST), aprecia-se o pedido de condenação subsidiária da 2ª ré, julgado improcedente pelo MM. Juiz a quo apenas por conta da rejeição dos demais pleitos.

O autor foi admitido pela 1ª ré em 01.02.2014, como ajudante de fibra ótica, e dispensado em 12.06.2018, quando percebia R$ 2.062,57 mensais. Alega, na inicial, que trabalhou em favor da 2ª ré durante todo o contrato, requerendo sua responsabilização subsidiária, na forma da Súmula 331 do C.TST c/c art 455 da CLT.

A 2ª ré, na defesa, id 7f94edb, fls. 67/69, sustenta que não existe lei que a obrigue a ser responsável pelos direitos trabalhistas dos empregados da 1ª ré.

Acrescenta que a empresa por ela incorporada (EMBRATEL -EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A) contratou a 1ª ré para prestar-lhe serviços relacionados à sua atividade meio, através de pessoal próprio, por ela livremente alocado, com distribuição autônoma.

Invoca o inciso II do artigo 5º da Constituição da Republica e pede a exclusão da lide, negando a prestação de serviços pelo autor.

Sucessivamente, pugna pelo benefício de ordem e pela imitação da condenação ao tempo que o autor prestou serviços efetivamente

Analiso .

A 2ª reclamada não apresenta o contrato de prestação de serviços celebrado entre a empresa que incorporou e a 1ª reclamada, como alegado na defesa, tampouco quaisquer documentos capazes de comprovar a fiscalização da avença.

Incontroverso que o reclamante exercia a função de técnico de fibra ótica, tendo o preposto da 1ª ré (assim referido na sentença, id 32c7b2b, fls. 650), declarado, na audiência de id a3bf197, fls. 631, que "o reclamante prestava serviço para a Claro".

Assim, tenho que não restam dúvidas quanto à terceirização e, por conseguinte, quanto à responsabilidade subsidiária da segunda ré.

Saliento, por oportuno, que o fato da Lei nº 9.472/97 admitir a terceirização de atividades acessórias, no âmbito das empresas de telecomunicações, não afasta a conclusão aqui adotada, pois não se está reconhecendo vínculo empregatício direto com a CLARO, mas apenas sua responsabilização subsidiária.

texto que nenhuma relevância adquire o fato da terceirização ter-se operado regularmente, bastando tão somente que a prestadora de serviços contratada descumpra obrigações trabalhistas para que a tomadora de serviços, desde que tenha participado do polo passivo da relação processual de conhecimento, por elas responda.

Com efeito, o moderno fenômeno da terceirização permanente de trabalho, à míngua de legislação específica, engendrou respostas jurisprudenciais de modo a submetê-la às regras e princípios fundamentais do Direito do Trabalho. Ao cristalizar o entendimento contido no enunciado 331 de sua Súmula de jurisprudência, o C. Tribunal Superior do Trabalho deixou assentados determinados balizamentos, que visam a tutelar o trabalhador submetido à prática terceirizante.

A Súmula 331 do C. TST não tem por finalidade regulamentar ou tipificar o que vem a ser terceirização, mas tão somente ampliar a esfera de solvabilidade dos créditos trabalhistas.

O item IV da referida Súmula, em posição dogmática bastante avançada, atribui responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, na hipótese de inadimplemento das obrigações por parte do empregador:

Súmula 331, IV, TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial".

A responsabilidade do beneficiário direto da mão de obra terceirizada é inquestionável, independentemente de tratar-se de terceirização legal ou ilegal, pois aquele que recebe originariamente a energia do trabalho não pode estar alheio ao prejuízo do trabalhador.

A segunda reclamada, tendo se favorecido da força de trabalho despendida pelo reclamante, deve responder integralmente, de forma subsidiária, pelas parcelas inadimplidas durante o período contratual.

Trata-se da responsabilização dos que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violam direitos e causam danos a terceiros. Assim, pelo ato considerado ilícito, fica o responsável obrigado a repará-lo.

Acrescento ainda que não há falar em ônus do reclamante em provar a culpa atribuída à recorrida. Com esteio no princípio da aptidão para a prova, evidencia-se que incumbe ao tomador de serviços a prova de que cumpriu os procedimentos fiscalizatórios que lhe competiam, a fim de comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato e do cumprimento das obrigações devidas pela empresa contratada. Seria impossível que um trabalhador terceirizado, que não tem acesso aos documentos atinentes ao contrato celebrado entre a tomadora e a prestadora, pudesse produzir a prova de regular fiscalização pela terceira ré. Nesse sentido, a Súmula nº 41 deste Regional.

Imprescindível salientar que restou evidenciada nos autos a conduta culposa da recorrida, eis que não cuidou de fiscalizar o cumprimento dos encargos imputados à empresa que lhe presta serviços, verificando se encontra-se regularmente em dia com as obrigações trabalhistas de seus empregados, incorrendo, portanto, em culpa in vigilando, porquanto não há qualquer prova de fiscalização nos autos.

danos a terceiros (no caso, o trabalhador, que despendeu sua força de trabalho, frise-se, em benefício da recorrida, não recebeu verbas a que fazia jus). Portanto, deve a recorrida responder subsidiariamente pelos créditos inadimplidos pela empregadora principal.

Certo é que a atual redação da Súmula 331 do TST não obsta a atribuição de responsabilidade subsidiária à segunda reclamada.

Repiso que a recorrida não tomou qualquer providência efetiva para resguardar os créditos devidos aos empregados da empresa contratada que lhe prestaram serviços.

Nesse diapasão, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária, porquanto decorre da culpa in eligendo e in vigilando, configuradas, já que escolheu mal a empresa prestadora de serviços, bem como descuidou do seu dever de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa que contratou.

Cabível ressaltar, por fim, que não prospera a tese de que a recorrida somente poderá ser executada após o esgotamento de todas as providências no sentido de promover os atos executórios em relação à devedora principal e seus sócios. Com efeito, a empresa prestadora de serviços deverá responder, em primeiro lugar, pelas parcelas da condenação. É da natureza da responsabilidade subsidiária, no entanto, que os bens do tomador respondam imediatamente após a constatação de qualquer hipótese de insolvência ou incapacidade financeira da devedora principal.

Também não há que se falar em limitação da condenação, pois a 2ª ré não juntou aos autos o contrato de prestação de serviços, reputando-se que o obreiro prestou serviços a ela por todo o período contratual.

Aliás, nesse sentido é o depoimento do preposto da 1ª ré.

Dou provimento.

O cálculo do imposto de renda, em sendo o caso, deverá observar o disposto no art. 46, da Lei 8541/1992, bem como o teor contido na Súmula nº 368, do C. TST.

Quanto às contribuições previdenciárias, o fato de o recolhimento da contribuição não ter sido efetuado na época própria, por culpa/omissão do empregador, não isenta o empregado de sua obrigação legal nem tampouco transfere para o empregador a obrigação de suportar integralmente os custos da contribuição previdenciária. Há de ser observada, portanto, a participação do empregado no cálculo das contribuições previdenciárias, considerando a natureza das parcelas dedutíveis, nos termos da Lei 10.035/2000, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 832 da CLT, em perfeita consonância à disciplina contida na Lei 8.212/91.

Para fins do art. 832, § 3º, da CLT, declaro que têm natureza salarial as horas extras, feriados e reflexos sobre férias + 1/3, 13º salários, RSR e aviso prévio.

A correção monetária deve ser observada, na forma da Súmula 381, do C. TST, relativamente à época própria, atentando à decisão da ADC 58 do C.STF, sendo os juros na forma do artigo 39 da Lei 8.177/91.

PELO EXPOSTO , conheço do recurso ordinário do autor. No mérito, dou-lhe parcial provimento para condenar as rés, sendo a 2ª ré (CLARO S/A) de forma subsidiária, no pagamento das horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, decorrentes da seguinte jornada: de segunda a sábado, em dois domingos por mês e nos feriados (exceto Natal e Ano Novo), de 8h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo, no percentual de 50% (inclusive quanto aos domingos, em razão da folga recair em dois mensais), e 100% para os feriados, observado o divisor 220, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salários, RSR, FGTS + 40% e aviso prévio, tendo como base de cálculo o adicional de periculosidade percebido ao longo do contrato, autorizandose a dedução das parcelas pagas sob idênticos títulos, nos termos da fundamentação.Inverte-se o ônus da sucumbência, arbitrando-se à causa o valor de R$ 30.000,00 e custas de R$ 600,00, pela ré.

DISPOSITIVO

A C O R D A M os Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do autor. No mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento para condenar as rés, sendo a 2ª ré (CLARO S/A) de forma subsidiária, no pagamento das horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, decorrentes da seguinte jornada: de segunda a sábado, em dois domingos por mês e nos feriados (exceto Natal e Ano Novo), de 8h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo, no percentual de 50% (inclusive quanto aos domingos, em razão da folga recair em dois mensais), e 100% para os feriados, observado o divisor 220, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salários, RSR, FGTS + 40% e aviso prévio, tendo como base de cálculo o adicional de periculosidade percebido ao longo do contrato, autorizando-se a dedução das parcelas pagas sob idênticos títulos, nos termos da fundamentação.Inverte-se o ônus da sucumbência, arbitrando-se à causa o valor de R$ 30.000,00 e custas de R$ 600,00, pela ré. Vencidos o Desembargador Valmir de Araújo Carvalho quanto aos honorários e a Desembargadora Cláudia Maria Samy Pereira da Silva quanto às horas extras. Fez uso da palavra o (a) Dr (ª). Carla Urbano, OAB: 291.250 SP, por PROCISA DO BRASIL PROJETOS, CONSTRUCOES E INSTALACOES LTDA.

Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2021

MARISE COSTA RODRIGUES

Desembargadora do Trabalho

Relatora

Kgcb / HSD

Voto do (a) Des (a). VALMIR DE ARAUJO CARVALHO / Gabinete do Desembargador Valmir

de Araujo Carvalho

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 791-A DA CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Divirjo, dv.

De início cabem algumas considerações.

Em maio de 2018 o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator da ADI 5.766-DF, decidiu que o trabalhador deve arcar com o pagamento dos honorários

advocatícios mesmo sendo beneficiário da gratuidade de justiça, assim se posicionando, verbis:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

MÍNIMO EXISTENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. A Reforma Trabalhista assegurou o direito à dejustiça aos

trabalhadores hipossuficientes, mas determinou: (i) a cobrança de honorários de advogado e de

honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, arts. 791-A e 790-B); (ii) a utilização de

créditos havidos em outros processos para fazer face a tais honorários (CLT, art. 791-A, § 4º); (iii) a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

2. As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de

incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade

comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da

litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A

sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da

prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a

credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito

constitucional de acesso à Justiça.

3. Dessa forma, é constitucional a cobrança de honorários

sucumbenciais dos beneficiários da gratuidade de justiça, como mecanismo legítimo de

desincentivo ao ajuizamento de demandas ou de pedidos aventureiros. A gratuidade continua a

ser assegurada pela não cobrança antecipada de qualquer importância como condição para

litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com

utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e

proporcionalidade da exigência.

4. Todavia, em resguardo de valores alimentares e do mínimo

existencial, a utilização de créditos havidos em outros processos observará os seguintes critérios: (i) não exceder a 30% do valor líquido recebido (por aplicação analógica das normas que dispõem sobre desconto em verbas alimentares: Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI; Decreto 3.048/1999, art. 154, § 3º; e Decreto 8.690/2016, art. 5º); e (ii) não incidir sobre valores inferiores ao teto do

Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 5.645,80)..."(grifos acrescidos).

No entanto, há divergência do Ministro FACHIN para o qual o pedido deveria ser julgado procedente, pedido esse de inconstitucionalidade de dispositivos da reforma

trabalhista, inclusive o referente ao pagamento de verba honorária por trabalhador sucumbente

ainda que beneficiário da gratuidade de justiça.

Além disto o Ministro FUX pediu vista regimental.

Assim, inexiste conclusão de julgamento e o debate não está

encerrado.

Feito o registro agora decido:

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o

difuso e b) o concentrado.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder

Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do

sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir).

O eminente Professor e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO

escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é

que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula

da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para

resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada"(Prof. e Desembargador

NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).

Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da Republica, tendo legitimidade para propô-la

apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal.

Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna. No caso a eficácia é erga omnes.

De ofício o Juiz, no caso concreto, pode declarar a

inconstitucionalidade de lei, mesmo porque nossa Constituição é rígida, sendo importante sua

supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, como ensina o eminente mestre

NAGIB SLAIB FILHO. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a

iniciativa da parte, como preleciona NAGIB, verbis:

"A despeito de se referir a exceção ou defesa, a questão da

constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma

constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da

parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão"(in obra

citada, pág. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB lembra que

nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do

sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar

inconstitucional.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade,

simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar

com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a

questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico"(obra citada, pág. 83).

Agora examino a inconstitucionalidade do dispositivo legal citado (§ 4º do art. 791-A da CLT).

Segundo o § 4º do art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Tal norma legal viola o acesso à justiça e o direito à gratuidade de

justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88.

Se a CF/88 garante o direito à gratuidade de justiça de forma plena, segue-se que a norma infraconstitucional não pode contrariá-la para dispor sobre o contrário e

obrigando o trabalhador, que obteve aquele benefício, a pagar os honorários em favor do

advogado da reclamada e com suspensão do pagamento por dois anos em caso de

impossibilidade do pagamento.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Ela é clara e dispõe que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (Constituição Federal, inciso XXXV do art. ),

alémde garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos. Sendo assim, os dispositivos da CLT acima aludidos não podem restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração

judicial de dívida referente a honorários advocatícios e com suspensão das obrigações de

sucumbência por dois anos.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou

condicionar o acesso ao Poder Judiciário.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado.

Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução

de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das

próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e

subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna). Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, pois o due process of law (devido processo legal) é um direito previsto na Carta

Magna (art. 5º, inciso LIV). Isto significa dizer que tal direito é o dia da parte na Corte (his day in court), como ensinava COQUEIJO COSTA (in DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO,

Forense, Rio, 4ª edição, 1995, página 84).

ARGINCCIV 0102282-40.2018.5.01.000

Na ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000, em data de 05.03.2020, o

Pleno deste TRT declarou inconstitucional apenas o trecho do § 4º do artigo 791-A, que dispõe

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em

outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

Em se tratando de controle de constitucionalidade difuso, a decisão é aplicável apenas ao processo que originou aquela ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000. A

declaração de inconstitucionalidade proferida incidenter tantum produz efeitos somente inter

partes.

O inciso V do art. 927 do CPC dispõe que os Juízes e Tribunais

observarão a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estão vinculados. No entanto, decisões como aquela proferida na ArgIncC 0102282-40.2018.5.01.000 não estão compreendidas nessa norma jurídica. Logo, a decisão mencionada diz respeito apenas àquele processo, não

tendo eficácia erga omnes.

A meu ver permanece a discussão sobre a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, inclusive no respeitante ao trecho"...Vencido o beneficiário da justiça

gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". Isto porque, vale repetir, a inconstitucionalidade decidida é aplicavel

somente às partes do processo que ensejou a ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000.

Em face da inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, a

gratuidade de justiça concedida ao hipossuficiente afasta a condenação em honorários

advocatícios em caso de sucumbência.

Por isto que inviável é a condenação do obreiro no pagamento de

honorários advocaticios, até porque a ele foi reconhecido o direito à gratuidade de justiça.

RESERVA DE PLENÁRIO

Prevalecendo o meu voto, os autos deverão ser remetidos ao

Colendo Pleno para cumprimento das exigências relacionadas com a reserva de plenário referida no art. 97 da Constituição Federal c/c arts. 190 e seguintes do Regimento Interno deste Regional.

Voto do (a) Des (a). CLAUDIA MARIA SAMY PEREIRA DA SILVA / Gabinete da

Desembargadora Cláudia Maria Samy Pereira da Silva

DAS HORAS EXTRAS

Peço venia para divergir e manter a sentença que indeferiu as horas extras por seus próprios fundamentos.

Destaco que o fato do ofício da Fetransporte informar horários

distintos não tem o condão de induzir a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial. O autor poderia fazer outras coisas de seu interesse após o horário de trabalho.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281706368/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1001551420185010006-rj/inteiro-teor-1281706755