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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
15/09/2021
Julgamento
18 de Agosto de 2021
Relator
MARISE COSTA RODRIGUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01004141220195010511_88eef.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100414-12.2019.5.01.0511 (ROT)

RECORRENTE: JULIO CESAR DE SOUZA, AUTO VIACAO 1001 LTDA

RECORRIDO: AUTO VIACAO 1001 LTDA , JULIO CESAR DE SOUZA

RELATORA: MARISE COSTA RODRIGUES

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Dos depoimentos das testemunhas, fica evidente que o reclamante embora tivesse tempo para se alimentar e repousar entre as viagens era obrigado a ficar na rodoviária ou na garagem, à disposição da empresa. Dessa forma, não tinha liberdade para usufruir do período como lhe aprouvesse. Por configurar período à disposição do empregador, esse tempo é considerado de trabalho nos termos do artigo 4º da CLT, e, por tal razão, deve ser remunerado. DOMINGOS LABORADOS. A norma coletiva autoriza a concessão do descanso aos domingos em um intervalo de sete semanas, disposição que se encontra em harmonia com a Portaria Ministerial nº 417/66 que regulamenta os artigos 67 e 68 da CLT. Os recibos de pagamento, por sua vez, demonstram que nas semanas que o reclamante laborou por mais de seis dias seguidos, foi indenizado com o valor do descanso semanal remunerado. Recurso parcialmente provido.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. Ainda que fosse obrigado a permanecer na rodoviária ou na garagem à disposição da empregadora, o reclamante tinha tempo suficiente para se alimentar e repousar entre as viagens. Dessa forma, não ficou caracterizada a supressão do intervalo intrajornada. INTERVALO INTERJORNADA. Dado o regime de trabalho especial do motorista profissional, o fracionamento do intervalo interjornada é permitido, devendo ser observado um tempo mínimo de pausa de 8 horas no primeiro período e as três horas remanescentes no período seguinte de dezesseis horas. Da análise dos cartões de ponto, não se constata violação ao regramento do artigo 235-C, parágrafo 3º, da CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . Ao beneficiário da gratuidade de justiça, aplica-se a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios prevista no art. 791-A § 4º da CLT, observado o trecho declarado inconstitucional pelo pleno deste regional. Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

Adesivo, em que são partes: JÚLIO CESAR DE SOUZA e AUTO VIAÇÃO 1001 LTDA, como recorrentes e recorridos.

Inconformadas com a r. sentença de ID eb5cd86, proferida pelo MM. Juiz LUIS GUILHERME BUENO BONIN da 1ª VT/Nova Friburgo, que julgou procedentes em parte os pedidos deduzidos na inicial e rejeitou os embargos de declaração, recorrem as partes.

A reclamada, no recurso ordinário de ID 9750b45 pede a reforma do julgado a quo quanto à condenação ao pagamento de horas extras e domingos laborados.

O reclamante, no recurso adesivo de ID 9750b45, requer a condenação da reclamada ao pagamento de horas de intervalo intrajornada e interjornada. Impugna, ainda, o tópico da sentença referente aos honorários advocatícios.

Contrarrazões do reclamante ID 44bbe64 e da reclamada ID 412efdf, ambas sem preliminares.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho tendo em vista que a matéria devolvida não se insere na relação de hipóteses específicas de intervenção do parquet.

Éo relatório.

CONHECIMENTO.

Conheço dos recursos interpostos, vez que preenchidos todos os pressupostos legais para admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA.

HORAS EXTRAS.

Alega a reclamada que o deferimento de horas extras com base no tempo à disposição encontra óbice na cláusula oitava do ACT, pois ela permite que o tempo de intervalo superior a duas horas não seja computada na jornada de trabalho.

A sentença dispõe:

O reclamante diz-se credor das parcelas acima por ter trabalhado na jornada e dias lançados na inicial. Não usufruía de intervalo intrajornada e interjornada.

A reclamada refuta alegando que o autor se ativava em horário diverso; que tinha intervalo.

A distribuição do ônus da prova traduz que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu aqueles impeditivos, modificativos e extintivos -artigos 818 da CLT c/c 373 do CPC.

O despacho inicial de ID 55ffbc0, em seu item 6, determinou que "6- O (s) Réu (s) deverá(ão) apresentar os controles de frequência e recibos salariais do período trabalhado, e comprovantes de recolhimento de FGTS se houver pedido de diferenças a este título, na forma do art. 396 do CPC e sob as penas do art. 400 do CPC."

Nessa linha de raciocínio, a reclamada trouxe aos autos os controles de ponto (ID 1b73bdc e seguintes) e os recibos de pagamento (ID bbe0bc9 e seguintes).

Concluindo a análise da responsabilidade probatória, tenho que, tratando-se de serviço prestado com natureza excepcional, existe a necessidade de prova contundente que comprove a alegada sobrejornada, na medida em que o ordinário presume-se e o extraordinário prova-se, principalmente se cumprido o determinado na notificação inicial de ID 55ffbc0 e no artigo 74 da CLT:

"Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)."

Inicialmente, cumpre ressaltar que em réplica de ID 0901da1 o autor afirma que são devidas horas extras de acordo com as marcações nos cartões de ponto e não apresenta demonstrativo.

Contrariamente ao apontado, na emenda afirma a idoneidade dos cartões, salvo o tempo à disposição de cada viagem:

"Ocorre Exª, que a reclamada só efetuava o pagamento das horas" rodadas ", ou as" horas de volante ", ou seja, daquelas horas trabalhadas durante a viagem, pois as horas em que o autor ficava parado à disposição da empresa, aguardando a viagem de volta, não eram pagas ao autor.

Ou seja, nos termos da emenda, o autor deu os controles como idôneos, a exceção do tempo à disposição.

Sendo assim, com relação às horas extras e reflexos, incluindo o intervalo interjornada, folgas e feriados, constato que o reclamante não apontou diferenças, apesar de verificar nos recibos de pagamento de IDs bbe0bc9 e seguintes o pagamento de horas extras a 50%, RSR e feriados laborados.

Improcedem os pedidos nesse particular, de pagamento de horas extras, intervalo interjornada, folgas e feriados com reflexos.

No que tange ao intervalo intrajornada , constato que a parte ficava entre uma viagem e outra aguardando em torno de 2h a 3h, conforme depoimentos das partes e testemunhas, razão pela qual entendo que utilizava esse período para se alimentar e descansar.

Em relação ao tempo à disposição , o novel artigo 4º da CLT assim dispõe:

"Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)

§ 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

§ 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1odo art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

I - práticas religiosas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

II - descanso; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

III - lazer; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

IV - estudo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

V - alimentação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

VI - atividades de relacionamento social; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

VII - higiene pessoal; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)"

Portanto, para que o autor seja beneficiado com o pagamento de hora extra deveria comprovar que estava à disposição do empregador, AGUARDANDO OU EXECUTANDO ORDENS, o que ocorreu, de acordo com os depoimentos das testemunhas.

Nesse ponto, dou maior credibilidade ao depoimento da testemunha do reclamante, na medida em que exerceu as mesmas atividades, ao passo que a da reclamada laborava internamente na garagem de Friburgo, não vivenciando o dia a dia dos motoristas.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido de pagamento de 2h extras por dia de labor, considerando os horários lançados nas guias e entre uma viagem e outra.

Tendo em vista a habitualidade na sua prestação, as horas extras integram a remuneração mensal do empregado, sendo devidas as diferenças de férias + 1/3; trezenos; RSR (OJ 394 da SDI-1 do TST); aviso prévio e FGTS com 40%, por seu recálculo.

Finalmente, no que diz respeito ao RSR, apesar de haver pagamento nos contracheques, as testemunhas confirmaram a tese do reclamante, de que somente havia um domingo no mês no último ano de contrato.

Então, no período imprescrito, de 28/03/2014 até o final de 2017, constato que o reclamante gozava de um domingo de folga a cada 40 dias laborados (conforme depoimento da testemunha da ré), razão pela qual julgo o pedido procedente em parte para condenar a ré a pagar ao autor os domingos laborados, sem a devida folga compensatória, com o acréscimo de remuneração sobre o salário-hora, com o adicional de 100% - art. 9º da lei 605/49 com reflexos em férias + 1/3; trezenos; aviso prévio e FGTS com 40%, por seu recálculo.

Afirmou o reclamante em sua inicial e petição de aditamento (ID. e6c7a83) que foi admitido pela reclamada em 03/10/2011 para exercer a função de motorista, sendo dispensado imotivadamente em 14/01/2019, com último salário de R$ 3.523,86.

Sobre a jornada descreveu que laborava oito horas todos os dias, com uma folga semanal, em horários de trabalho variados; que realizava uma média de duas a três viagens ao dia para cidades como Macaé, Rio de Janeiro e Niterói, com duração de três horas e meia cada viagem e quando chegava ao destino ficava em média duas horas aguardando dentro do ônibus ou no estacionamento da empresa, outro horário de viagem para retornar a Nova Friburgo; que durante esse tempo estava à disposição do empregador, porém a ré somente pagava as horas" rodadas "ou de" volante ".

Em defesa, a reclamada alegou que durante os períodos de chegada ao destino e retorno à origem o reclamante ficava totalmente liberado, usufruindo nesse tempo da hora integral ou fracionada do intervalo destinado à alimentação e descanso. Acrescentou que nos dias trabalhados em regime de" dupla pegada ", o intervalo intrajornada foi superior a duas horas, conforme autorizado por negociação coletiva.

Nada obstante as alegações da reclamada, foge à discussão se é válida a disposição de norma coletiva que permite a concessão do intervalo intrajornada por tempo superior a duas horas. A controvérsia, no caso, reside no fato se, no período de pausa entre cada viagem, o reclamante estava efetivamente livre ou permanecia à disposição do empregador.

Sobre o ponto, a testemunha indica pelo reclamante, Sr. Hamiliton Barbosa, declarou:"que no Rio de Janeiro entre uma viagem e outra esperava de 2 a 3 horas, não podendo sair da rodoviária ou da garagem ; que este tempo não era anotado na guia; que isso acontecia com todos os motoristas;".

A testemunha indicada pela reclamada (Sr. Jhones da Silveira Braga) por sua vez disse "que entre uma viagem e outra poderia esperar 30 minutos a uma hora e pouca, na rodoviária o u na garagem ; que esse período não era anotado na guia; que como ele já sabia a hora do retorno poderia nesse tempo de espera tomar um café e pagar um boleto;"

Dos depoimentos das testemunhas, fica evidente que o reclamante embora tivesse tempo para se alimentar e repousar entre as viagens era obrigado a ficar na rodoviária ou na garagem, à disposição da empresa. Dessa forma, não tinha liberdade para usufruir do período como lhe aprouvesse.

Por configurar período à disposição do empregador, esse tempo é considerado de trabalho nos termos do artigo 4º da CLT, e, por tal razão, deve ser remunerado.

Dessa forma, correta a condenação da reclamada ao pagamento de duas horas extras diárias pelo tempo à disposição configurado.

Nego provimento.

DOMINGOS LABORADOS.

Afirma a reclamada que a norma coletiva permite a concessão de folgas aos domingos a cada sete semanas e que efetuou pagamentos sob a rubrica" FOLGA TRAB HORA".

No ponto, o juízo de origem assim decidiu:

Finalmente, no que diz respeito ao RSR, apesar de haver pagamento nos contracheques, as testemunhas confirmaram a tese do reclamante, de que somente havia um domingo no mês no último ano de contrato.

Então, no período imprescrito, de 28/03/2014 até o final de 2017, constato que o reclamante gozava de um domingo de folga a cada 40 dias laborados (conforme depoimento da testemunha da ré), razão pela qual julgo o pedido procedente em parte para condenar a ré a pagar ao autor os domingos laborados, sem a devida folga compensatória, com o acréscimo de remuneração sobre o salário-hora, com o adicional de 100% - art. 9º da lei 605/49 com reflexos em férias + 1/3; trezenos; aviso prévio e FGTS com 40%, por seu recálculo.

Com razão.

Nada obstante a prova testemunhal tenha revelado que os motoristas dispunham de uma folga semanal aos domingos a cada quarenta dias, a norma coletiva autoriza a concessão do descanso nesse dia em um intervalo de sete semanas (Cláusula Sexta, item 5.4. do ACT -ID. 9b58557 - Pág. 4):

compreendido entre segunda-feira e domingo (semana civil), independente de mais de 6 dias de labor entre duas folgas.

Tal disposição encontra-se em harmonia com a Portaria Ministerial nº 417/66 que regulamenta os artigos 67 e 68 da CLT:

Art. 2º Os agentes da Fiscalização do Trabalho, no tocante ao repouso semanal, limitar-se-ão a exigir:

a) das empresas não autorizadas a funcionar ao domingos e feriados, o estrito cumprimento do art. 67 caput da Consolidação das Leis do Trabalho;

b ) das empresas legalmente autorizadas a funcionar nesses dias , a organização de escala de revezamento ou folga , como estatuído no parágrafo único do mesmo artigo, a fim de que, em um período máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga .(redação a esta alínea dada pela Portaria nº 509, de 15 de junho de 1967);

Além disso, como assinalou a própria sentença, os recibos de pagamento demonstram que nas semanas que o reclamante laborou por mais de seis dias seguidos, foi indenizado com o valor do descanso semanal remunerado, havendo exuberantes registros de pagamento sob os títulos" repouso semanal remunerado "e" folga trab hora "(ex: ID. 2a21b8c - Páginas 16 e 17).

Dessa forma, não há que se falar em pagamento em dobro pelos domingos laborados.

Dou provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE

INTERVALO INTRAJORNADA

Sustenta o reclamante que não dispunha de uma hora de intervalo para alimentação e descanso, invocando, para tanto, o depoimento da testemunha por ele convidada.

A sentença estabeleceu que:

No que tange ao intervalo intrajornada , constato que a parte ficava entre uma viagem e outra aguardando em torno de 2h a 3h, conforme depoimentos das partes e testemunhas, razão pela qual entendo que utilizava esse período para se alimentar e descansar.

Improcede o pedido, então, de pagamento do intervalo intrajornada.

Sem razão.

Dessa forma, ao contrário do que alega, não ficou caracterizada a supressão do intervalo intrajornada.

Nego provimento.

INTERVALO INTERJORNADA.

Alega o reclamante, com base na prova oral produzida, que não gozava do intervalo de onze horas entre as jornadas, de sexta-feira até segunda-feira, quando fazia a rota de Nova Friburgo x Macaé.

A sentença dispõe:

O reclamante diz-se credor das parcelas acima por ter trabalhado na jornada e dias lançados na inicial. Não usufruía de intervalo intrajornada e interjornada.

A reclamada refuta alegando que o autor se ativava em horário diverso; que tinha intervalo.

A distribuição do ônus da prova traduz que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu aqueles impeditivos, modificativos e extintivos -artigos 818 da CLT c/c 373 do CPC.

O despacho inicial de ID 55ffbc0, em seu item 6, determinou que" 6- O (s) Réu (s) deverá(ão) apresentar os controles de frequência e recibos salariais do período trabalhado, e comprovantes de recolhimento de FGTS se houver pedido de diferenças a este título, na forma do art. 396 do CPC e sob as penas do art. 400 do CPC."

Nessa linha de raciocínio, a reclamada trouxe aos autos os controles de ponto (ID 1b73bdc e seguintes) e os recibos de pagamento (ID bbe0bc9 e seguintes).

Concluindo a análise da responsabilidade probatória, tenho que, tratando-se de serviço prestado com natureza excepcional, existe a necessidade de prova contundente que comprove a alegada sobrejornada, na medida em que o ordinário presume-se e o extraordinário prova-se, principalmente se cumprido o determinado na notificação inicial de ID 55ffbc0 e no artigo 74 da CLT:

"Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

coletivo de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)."

Inicialmente, cumpre ressaltar que em réplica de ID 0901da1 o autor afirma que são devidas horas extras de acordo com as marcações nos cartões de ponto e não apresenta demonstrativo.

Contrariamente ao apontado, na emenda afirma a idoneidade dos cartões, salvo o tempo à disposição de cada viagem:

"Ocorre Exª, que a reclamada só efetuava o pagamento das horas "rodadas", ou as "horas de volante", ou seja, daquelas horas trabalhadas durante a viagem, pois as horas em que o autor ficava parado à disposição da empresa, aguardando a viagem de volta, não eram pagas ao autor.

Ou seja, nos termos da emenda, o autor deu os controles como idôneos, a exceção do tempo à disposição.

Sendo assim, com relação às horas extras e reflexos, incluindo o intervalo interjornada, folgas e feriados, constato que o reclamante não apontou diferenças, apesar de verificar nos recibos de pagamento de IDs bbe0bc9 e seguintes o pagamento de horas extras a 50%, RSR e feriados laborados.

Improcedem os pedidos nesse particular, de pagamento de horas extras, intervalo interjornada, folgas e feriados com reflexos.

Para o motorista profissional, o intervalo interjornada é previsto pelo artigo 235-C, parágrafo 3º, da CLT, com a seguinte redação: "dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período."

Disposição semelhante é prevista pelo Acordo Coletivo de Trabalho da categoria do reclamante, a exemplo do que dispõe a cláusula oitava, item 7.6 (ID. 9b58557 -Pág. 5):

7.6. O intervalo interjornadas de que trata o art. 66, da CLT, quando impossível sua observância integral, ante as peculiaridades do serviço em regime de "duas pegadas", poderá ser cumprido na base de 8 horas, sendo as 3 restantes desfrutadas nas 16 horas subsequentes, como permite o art. 235-C, par.3º, da CLT, com a redação da Lei 13.103/15.

Dessa maneira, dado o regime de trabalho especial do motorista profissional, o fracionamento do intervalo interjornada é permitido, devendo ser observado um tempo mínimo de pausa de 8 horas no primeiro período e as três horas remanescentes no período seguinte de dezesseis horas.

Da análise dos cartões de ponto, cuja idoneidade não se discute, não se constata violação ao regramento do intervalo interjornada previsto nas normas supracitadas.

12 e 13 que o reclamante trabalhou na linha Friburgo x Macaé encerrando o turno às 23h40 e entrando no turno seguinte às 14h55. Ressalto, ainda, que tal trajeto não era executado com frequência semanal pelo reclamante, e muito menos, por quatro vezes na semana, ao contrário do que alega.

A declaração do preposto de que havia um horário da linha que chegava em Macaé às 20h/20h30 com viagem de retorno à Friburgo às 06/06h30 do dia seguinte executado pelo reclamante, não revela confissão de violação ao intervalo interjornada, tendo em vista que o tempo mínimo de descanso de 8 horas no primeiro período era respeitado.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Alega o reclamante, em síntese, que é inconstitucional a previsão de condenação ao pagamento de honorários advocatícios em relação ao beneficiário da gratuidade de justiça, por atentar contra o princípio do acesso à justiça.

A sentença dispõe:

Tendo em vista a atual regra processual, nos termos da ata de audiência, fixo a sucumbência como segue.

Sublinhe-se que os valores atribuídos pela parte aos pedidos direcionam o quantum de sucumbência, o que não se confunde com o quantitativo a ser efetivamente apurado em regular liquidação de sentença.

Sucumbência do autor----------------------------------------R$35.000,00

Sucumbência da ré--------------------------------------------R$35.000,00

Em face dos valores arbitrados para os pedidos, o patrono da ré é credor de honorários de sucumbência no montante de R$5.250,00 (15% de R$35.000,00), os quais serão deduzidos do montante a ser recebido pelo autor NO PRESENTE FEITO.

O patrono do autor é credor de honorários de sucumbência no importe de R$5.250,00(15% de R$35.000,00).

A presente demanda foi ajuizada em 08.04.2019, sob a égide da Lei 13.467, de 11/11/2017.

Sobre a matéria referente aos honorários advocatícios quando a parte é beneficiária da gratuidade de justiça, o artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT possui redação no sentido de que "vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do

beneficiário."

Ocorre que a expressão contida no trecho do dispositivo "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" não se mostra compatível com a natureza alimentar do crédito trabalhista, pois autoriza que este seja retirado da parte hipossuficiente, beneficiária da gratuidade de justiça, para pagamento de honorários advocatícios à parte contrária.

Assim, na sessão ordinária do Tribunal Pleno, realizada em 05.03.2020, nos autos da ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000, foi declarada a inconstitucionalidade do trecho em destaque, previsto no parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT.

Entendeu-se que a expressão além de carente de juridicidade, uma vez que "não encontra correspondência no Código de Processo Civil", afronta o artigo , LXXIV, da Constituição Federal, na medida em que "a norma impõe a beneficiário da gratuidade de justiça pagamento de despesas processuais, utilizando créditos obtidos no mesmo ou em outro processo trabalhista, sem que esteja afastada a condição de pobreza que justificou a concessão do benefício."

Dessa forma, tendo em vista que o reclamante é beneficiário da gratuidade de justiça, os créditos obtidos nesta ação ou em outro processo não podem ser destinados ao pagamento de honorários à parte contrária.

Somente é possível a execução dos honorários se "nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, ficar demonstrado que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário", conforme dispõe a parte final do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT cuja aplicação se mantém.

Sendo assim, dou parcial provimento a este tópico recurso, para aplicar a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios prevista no art. 791-A § 4º da CLT, observado o trecho declarado inconstitucional pelo pleno deste regional.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, CONHEÇO dos recursos, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada para afastar a condenação ao pagamento em dobro dos domingos laborados e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo do reclamante paraaplicar a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios prevista no art. 791-A § 4º da CLT, observado o trecho declarado inconstitucional pelo pleno deste Regional. Custas inalteradas, por compatível o valor arbitrado pela sentença.

DISPOSITIVO

declarado inconstitucional pelo pleno deste Regional. Custas inalteradas, por compatível o valor arbitrado pela sentença. Vencido o Desembargador Valmir de Araújo Carvalho, no recurso do reclamante, que afastava da condenação o pagamento da verba honorária por se tratar de beneficiário da gratuidade de justiça.

Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2021

MARISE COSTA RODRIGUES

Desembargadora do Trabalho

Relatora

sg / HSD

Votos

Voto do (a) Des (a). VALMIR DE ARAUJO CARVALHO / Gabinete do Desembargador Valmir

de Araujo Carvalho

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 791-A DA CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Divirjo, dv.

De início cabem algumas considerações.

Em maio de 2018 o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator da ADI 5.766-DF, decidiu que o trabalhador deve arcar com o pagamento dos honorários

advocatícios mesmo sendo beneficiário da gratuidade de justiça, assim se posicionando, verbis:

"Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

MÍNIMO EXISTENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. A Reforma Trabalhista assegurou o direito à dejustiça aos

trabalhadores hipossuficientes, mas determinou: (i) a cobrança de honorários de advogado e de

honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, arts. 791-A e 790-B); (ii) a utilização de

créditos havidos em outros processos para fazer face a tais honorários (CLT, art. 791-A, § 4º); (iii) a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

2. As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de

incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade

comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da

litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A

sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da

prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a

credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito

constitucional de acesso à Justiça.

litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com

utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e

proporcionalidade da exigência.

4. Todavia, em resguardo de valores alimentares e do mínimo

existencial, a utilização de créditos havidos em outros processos observará os seguintes critérios: (i) não exceder a 30% do valor líquido recebido (por aplicação analógica das normas que dispõem sobre desconto em verbas alimentares: Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI; Decreto 3.048/1999, art. 154, § 3º; e Decreto 8.690/2016, art. 5º); e (ii) não incidir sobre valores inferiores ao teto do

Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 5.645,80)..." (grifos acrescidos).

No entanto, há divergência do Ministro FACHIN para o qual o pedido deveria ser julgado procedente, pedido esse de inconstitucionalidade de dispositivos da reforma

trabalhista, inclusive o referente ao pagamento de verba honorária por trabalhador sucumbente

ainda que beneficiário da gratuidade de justiça.

Além disto o Ministro FUX pediu vista regimental.

Assim, inexiste conclusão de julgamento e o debate não está

encerrado.

Feito o registro agora decido:

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o

difuso e b) o concentrado.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer Juiz por via de

exceção ou de ação. A expressão exceção significa defesa (no caso defesa fundada na

inconstitucionalidade). Sendo um controle incidenter tantum a decisão gera efeitos somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder

Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do

sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir).

O eminente Professor e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO

escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é

que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula

da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para

resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada" (Prof. e Desembargador

NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).

sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da Republica, tendo legitimidade para propô-la

apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal.

Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna. No caso a eficácia é erga omnes.

De ofício o Juiz, no caso concreto, pode declarar a

inconstitucionalidade de lei, mesmo porque nossa Constituição é rígida, sendo importante sua

supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, como ensina o eminente mestre

NAGIB SLAIB FILHO. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a

iniciativa da parte, como preleciona NAGIB, verbis:

"A despeito de se referir a exceção ou defesa, a questão da

constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma

constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da

parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão" (in obra

citada, pág. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB lembra que

nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do

sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar

inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso

Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema

jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso,

em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade,

simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar

com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a

questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico" (obra citada, pág. 83).

Agora examino a inconstitucionalidade do dispositivo legal citado (§ 4º do art. 791-A da CLT).

Segundo o § 4º do art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Tal norma legal viola o acesso à justiça e o direito à gratuidade de

justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Ela é clara e dispõe que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (Constituição Federal, inciso XXXV do art. ),

além de garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos. Sendo assim, os dispositivos da CLT acima aludidos não podem restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração

judicial de dívida referente a honorários advocatícios e com suspensão das obrigações de

sucumbência por dois anos.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou

condicionar o acesso ao Poder Judiciário.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado.

Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução

de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das

próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e

subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna). Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, pois o due process of law (devido processo legal) é um direito previsto na Carta

Magna (art. 5º, inciso LIV). Isto significa dizer que tal direito é o dia da parte na Corte (his day in

court), como ensinava COQUEIJO COSTA (in DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO,

Forense, Rio, 4ª edição, 1995, página 84).

No Poder Judiciário o cidadão pode exercer seu direito, inclusive o

hipossuficiente. Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o

sistema republicano.

ARGINCCIV 0102282-40.2018.5.01.000

Na ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000, em data de 05.03.2020, o

Pleno deste TRT declarou inconstitucional apenas o trecho do § 4º do artigo 791-A, que dispõe

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em

outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

Em se tratando de controle de constitucionalidade difuso, a decisão é aplicável apenas ao processo que originou aquela ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000. A

declaração de inconstitucionalidade proferida incidenter tantum produz efeitos somente inter

partes.

O inciso V do art. 927 do CPC dispõe que os Juízes e Tribunais

observarão a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estão vinculados. No entanto, decisões como aquela proferida na ArgIncC 0102282-40.2018.5.01.000 não estão compreendidas nessa norma jurídica. Logo, a decisão mencionada diz respeito apenas àquele processo, não

tendo eficácia erga omnes.

suportar a despesa". Isto porque, vale repetir, a inconstitucionalidade decidida é aplicavel

somente às partes do processo que ensejou a ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000.

Em face da inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, a

gratuidade de justiça concedida ao hipossuficiente afasta a condenação em honorários

advocatícios em caso de sucumbência.

Por isto que inviável é a condenação do obreiro no pagamento de

honorários advocaticios, até porque a ele foi reconhecido o direito à gratuidade de justiça.

RESERVA DE PLENÁRIO

Prevalecendo o meu voto, os autos deverão ser remetidos ao

Colendo Pleno para cumprimento das exigências relacionadas com a reserva de plenário referida no art. 97 da Constituição Federal c/c arts. 190 e seguintes do Regimento Interno deste Regional.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281702229/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1004141220195010511-rj/inteiro-teor-1281702291