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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
15/09/2021
Julgamento
23 de Agosto de 2021
Relator
MARISE COSTA RODRIGUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01008145520185010060_a6adb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100814-55.2018.5.01.0060 (ROT)

RECORRENTE: TALES MEIRELES MOREIRA, DROGARIA BERNARDINO LTDA

RECORRIDO: TALES MEIRELES MOREIRA, DROGARIA BERNARDINO LTDA

RELATORA: MARISE COSTA RODRIGUES

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. CARTÕES INIDÔNEOS. A prova ordinária da jornada contratualmente estabelecida incumbe ao empregador, por ser detentor dos meios de prova e por estar adstrito por norma de ordem pública a manter os controles de jornada nos moldes do art. 74, § 2º da CLT, no presente caso, desvencilhou-se o reclamante do ônus de provar a inidoneidade daqueles, com base no depoimento da testemunha por ele indicada. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO . Os cálculos impugnados demonstraram-se equivocados, devendo ser reparados para se adequar a sentença.

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Uma vez que o STF ainda não julgou a ADI 5.766, que possui como objeto, a alegação de inconstitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT, cabível, à hipótese, a suspensão da exigibilidade do crédito relativo aos honorários advocatícios.

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram TALES MEIRELES MOREIRA e DROGARIA BERNARDINO LTDA , como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a r. sentença de Id. 26058de, da 60ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, proferida pelo MM. Juiz Robert de Assunção Aguiar, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem ordinariamente a reclamada e adesivamente o reclamante.

A reclamada pretende a reforma da sentença, em síntese, no que diz respeito à retificação de função do reclamante, as horas extraordinárias, intervalo intrajornada e reflexos, honorários advocatícios, bem como impugnou os cálculos da sentença.

Contrarrazões do reclamante no Id 8c7773c e da reclamada no Id b96b4c1, sem preliminares.

Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese que se repute de interesse público a justificar sua intervenção, na forma do art. 83, II, da LC 75/93 c/c Oficio 88/2017 da PRT/1ª Região.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos interpostos, vez que preenchidos todos os pressupostos legais para admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

FUNÇÃO EXERCIDA PELO RECLAMANTE

A recorrente pretende a reforma da sentença quanto ao deferimento da retificação da função exercida pelo recorrido de "entregador" para "motociclista" (motoboy). Repisa os argumentos da contestação e aduz que a prova testemunhal confirmou que as entregas feitas pelo reclamante poderiam ser realizadas através de motocicleta, kombi ou bicicleta.

Ademais, sustenta que o reclamante confessou que a reclamada realiza suas entregas mediante diferentes meios de transporte.

Por fim, aduz que "o núcleo central do cargo e das funções é a ação de entrega do produto, e não a forma/veículo utilizado."E que o reclamante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, ou seja, de provar que seria"motoboy", e não entregador, com base nos artigos 818, I, da CLT c/c 373, I, do CPC.

O juízo de origem decidiu, in verbis:

DA RETIFICAÇÃO DA CTPS PARA PASSAR A CONSTAR A FUNÇÃO DE MOTOCICLISTA

Procedente em parte.

Verifica-se que o reclamante foi admitido em 22/04/2016, para o exercício da função de entregador, percebendo por último a remuneração mensal de R$1.496,86, tendo sido dispensado sem justo motivo em 21/10/2017.

Sustenta o reclamante que apesar da sua CTPS ter sido assinada constando a função de entregador, na realidade, sempre exerceu a função de motociclista, postulando a retificação da função exercida em sua CTPS.

Em defesa, a reclamada nega que o reclamante tenha exercido a função de motociciclista, afirma que o mesmo foi contratado para realizar a entrega de medicamentos e demais produtos comprados pelos clientes da empresas em suas residências, podendo exercer essa função utilizando bicicleta ou caminhando até o local da entrega.

realizava entregas através de uma motocicleta, demonstrado restou que o reclamante era entregador motociclista (motoboy) e não simplesmente motociclista, sendo devida a retificação da CTPS da parte autora para que passe a constar a função de motoboy.

Proceda a secretaria da vara a marcação de dia e horário para que as partes compareçam e seja procedida a retificação da CTPS para passar a constar a função de motoboy. Caso a reclamada não compareça, autoriza-se a secretaria cumprir a obrigação de fazer .

O reclamante foi admitido para os serviços da reclamada em 22/04/2016, sendo dispensado imotivadamente em 21/10/2017, diz que na função de motociclista, apesar de constar na CTPS a função de entregador, com último salário de R$ 1.496,86. Pretende a retificação da CTPS para constar a função de motociclista.

Em sua defesa, a reclamada sustenta que "o Reclamante possuía a função de entrega de produtos comercializados pela Reclamada na residência de seus clientes"; que "embora o veículo utilizado fosse a motocicleta, as entregas poderiam ser realizadas a pé ou de bicicleta"; que "a profissão do Reclamante não é regulamentada, não se constitui em categoria diferenciada e, portanto, o núcleo central do cargo e das funções é a ação de entrega do produto, e não a forma/veículo utilizado".

Na audiência (Id d5de4e0) assim foram os depoimentos sobre a matéria:

Depoimento pessoal do reclamante : que o reclamante recebeu da reclamada um empréstimo de R$6.500,00 para compra de uma motocicleta; que o reclamante foi descontado no valor R$650,00 por mês em razão desse empréstimo; que o reclamante não sabe precisar, mas acredita que tenha pago de 5 a 7 meses; que o reclamante não tem recibo; que o reclamante conhece um empregado da reclamada chamado Braulino, não sabendo afirmar a real função do sr Braulino já que uns diziam que era gerente, outros diziam que era repositor e ainda tinha quem dissesse que ele era motorista da kombi; que o reclamante conhece um empregado da reclamada de nome Alexandre, cujo apelido era "tchuco"; que o reclamante não faz a mínima ideia de qual era a função do sr Alexandre; que o sr Braulino efetuava entregas com a kombi. (gn)

Depoimento da testemunha da parte autora, Ricardo Douglas Gomes da Silva: declarou que conhece o reclamante, tendo sido colega de trabalho do mesmo na reclamada; que o depoente trabalhou para a reclamada de dezembro de 2016 até agosto ou setembro de 2018 aproximadamente; que o depoente foi demitido; que quando o depoente foi admitido o reclamante já se encontrava trabalhando para a reclamada na função de motoboy... E ainda que o reclamante e depoente exerciam a função de motoboy"... (gn)

Depoimento da testemunha da parte ré, Eder Pereira Andrade:"... que existiam à época 30 a 35 motoboys na reclamada; que existem turnos de motoboys na reclamada, esclarecendo que são no mínimo 4 turnos na reclamada; que não há necessidade de o motoboy possuir uma moto para ser contratado, esclarecendo que se não tivesse moto, a empresa cederia uma e ainda tem a opção de entrega através de bicicleta e pela kombi..."(gn)

Outrossim, confessado pelo autor o pedido de empréstimo à reclamada para aquisição de motocicleta.

Dos elementos contidos nos autos, restou comprovada a real função exercida pelo autor, inclusive através do depoimento da testemunha indicada pela ré, quando declarou que existiam 30 a 35 motoboys, ainda que houvesse opções de meios de entrega.

Deve ser mantida a r. sentença.

Nego provimento.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS E INTERVALO INTRAJORNADA

A recorrente pugna pela reforma da sentença, para excluir a condenação em horas extras e intervalo intrajornada. Sustenta que os controles de ponto são fidedignos, não tendo o reclamante, em momento algum comprovado a existência de horas extras não pagas.

Salienta a fragilidade e a impresteza do depoimento da testemunha trazida pelo reclamante, uma vez que trouxe aos autos uma jornada totalmente diferente daquela exposta na inicial

Aduz que o juízo a quo cometeu erro ao não considerar o depoimento da sua testemunha pelo simples fato desta exercer o cargo de supervisor ou de ter sido superior hierárquico do reclamante, com base nos artigos 829 da CLT c/c 447, § 3º, do CPC, bem como Súmula nº 357 do C.TST.

O autor, na inicial, alegou o cumprimento de jornada de segunda a domingo e feriados, de 11h a 00:30h, sendo que nos sábados e domingos iniciava às 10h, com 20 minutos de intervalo para descanso e refeição, com uma folga semanal. Postulou o pagamento das horas extras e intervalo intrajornada e reflexos.

A ré contestou o pedido, sob argumento de que o autor sempre cumpriu 7h20min diários, no total de 44 horas semanais, na jornada de 16h a 0h, e em agosto de 2017 teve sua jornada alterada de 12h às 21h, sempre com duas horas de intervalo intrajornada, conforme os controles de ponto, com uma folga semanal.

Salienta que não há que se falar em labor sobrejornada, haja vista que, o autor faltou, injustificadamente, diversas vezes ao seu posto de trabalho.

Da análise da prova documental, tem-se juntados controles de ponto, com marcações variadas de horários de entrada e saída e intervalos intrajornada, assinados pelo autor, com marcações de labor sobrejornadas.

Nos contracheques (Id c7847ae) colacionados não há pagamentos de horas extras.

Ao se manifestar sobre os documentos anexados pela reclamada (Id 0e996d4), entretanto, a tempo, na oportunidade para impugnar os documentos, o reclamante impugnou os mencionados controles de ponto, sob a alegação de que não condizem com a real jornada, nem tampouco o intervalo intrajornada não usufruído, sendo, pois inidôneos.

DO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS LABORADAS A PARTIR DA 8ª HORA DIÁRIA E DA 44ª HORA SEMANAL,COM ADICIONAL DE 50%, BEM COMO A INTEGRAÇÃO DESTAS À REMUNERAÇÃO PARA EFEITO DE CÁLCULO DOS RSR'S, DO AVISO PRÉVIO, DAS FÉRIAS + 1/3, DOS TREZENOS E DO FGTS + 40%, NO VALOR TOTAL DE R$42.682,40

Procedente em parte.

Afirma a parte autora que cumpria jornada de segunda-feira a sexta-feira, de 11h:00min às 00h:30min; e aos sábados e domingos afirma ter laborado de 10h:00min às 00h:30min, inclusive feriados, com uma folga semanal e intervalo intrajornada de 20 minutos. Postula o pagamento das horas extras acima da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, com adicional de 50%.

Em defesa, a reclamada apresenta impugnação especificada, afirmando que o reclamante laborava de 16h:00min às 00h:00min ou de 12h:00min às 21h:00min, com duas horas de intervalo intrajornada. Anexou aos autos os controles de ponto.

A primeira testemunha ouvida afirma que a jornada de trabalho era de segundafeira a sexta-feira, de 11h:00min às 00h:00min, folgando um dia na semana, sendo que aos sábados e domingos, trabalhavam de 10h:00min às 00h:00min/00h:30min, sem intervalo intrajornada na sua integralidade. Os horários registrados nos controles de ponto não correspondiam aos horários efetivamente laborados.

Considerando-se convincente a oitiva da primeira testemunha, tem-se que os controles de ponto são inidôneos quanto ao horário de entrada e saída, considerando-se que nada foi alegado quanto à frequência ao emprego registrada nos controles, o que deverá ser observado por se presumir idônea esta marcação.

Note-se que a segunda testemunha ouvida é exatamente o supervisor, não possuindo, portanto, força probatória para efeito de contraprova, já que se trata exatamente do superior hierárquico do reclamante à época, flagrantemente interessado em defender a reclamada.

Com efeito, arbitra-se que o reclamante trabalhava em escala de 6x1, conforme frequência registrada nos controles de ponto, de segunda-feira a sexta-feira, de 11h:00min às 00h:00min, e aos sábados e domingos, de 10h:00min às 00h:00min, sempre com 20 minutos de intervalo intrajornada.

Posto isto, faz jus ao pagamento das horas extras laboradas acima da da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, nos dias efetivamente laborados, com adicional de 50%.

A contadoria da vara deverá observar a variação salarial e autoriza-se a dedução dos valores já pagos, sendo, procedente em parte a pretensão.

Diante da habitualidade do labor extraordinário, declara-se a natureza salarial da parcela, sendo devidas as integrações nos RSR's, no aviso prévio, nas férias + 1/3, nos trezenos e no FGTS + 40%.

Dito isto, julga-se procedente em parte a pretensão.

Procedente em parte.

Reconhecida a jornada acima, devida é a condenação ao pagamento de uma hora extra pela supressão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, nos dias efetivamente laborados, conforme frequência registrada nos controles.

Diante da habitualidade do labor extraordinário, declara-se a natureza salarial da parcela, sendo devidas as integrações nos RSR's, no aviso prévio, nas férias + 1/3, nos trezenos e no FGTS + 40%, motivo pelo qual se julga procedente em parte.

Sem razão a recorrente.

Em seu depoimento o autor nada disse sobre sua jornada de trabalho

A testemunha da parte autora, Ricardo Douglas Gomes da Silva, disse:

"que inicialmente tanto o reclamante quanto o depoente laboravam de 11h às 24 h, de segunda a sexta feira, folgando um dia na semana, sendo que aos sábados e domingos o depoente chegava para trabalhar às 10h e o reclamante já se encontrava trabalhando e largavam por volta das 24 h/24:30 h; que inicialmente o ponto era através do número de matrícula e posteriormente passou a ser controle biométrico, não sabendo o depoente informar quando foi essa alteração; que tanto depoente como reclamante não usufruíam de intervalo intrajornada, esclarecendo que "engoliam" um salgado... E ainda "...que os horários registrados não correspondiam aos horários efetivamente laborados; que existiam aproximadamente 40 motoboys na reclamada; que no mínimo um motoboy saía com 4 ou 5 entregas, mas já ocorreu de saírem com mais entregas; que praticamente não existiam turnos de motoboys, pois todos queriam chegar cedo" para ganhar dinheiro "; que o salgado era" engolido "na rua; que o gerente da reclamada à época era o sr Sandro."

A testemunha da parte ré, Eder Pereira Andrade, disse:

"declarou que conhece o reclamante, tendo sido colega de trabalho do mesmo na reclamada; que o depoente trabalha para a reclamada desde junho de 2014, atualmente na função de supervisor; que é função de confiança; que o depoente não tem poderes para admitir, advertir, suspender ou demitir funcionários; que na época em que o reclamante trabalhou para a reclamada, o depoente já exercia a função de supervisor; que o depoente não se recorda se o ponto do reclamante à época era digital ou biométrico, esclarecendo somente que existia um controle de ponto; que o controle de ponto antes de ser biométrico era através do número de matrícula ou passando o crachá; que os pontos registram corretamente a jornada laborada; que o reclamante inicialmente trabalhou de 16 h às 24 horas, não sabendo precisar o período, esclarecendo somente que a maior parte do período contratual foi nesta jornada; que posteriormente o reclamante passou a trabalhar de 12:00 às 21:00 horas; que o reclamante tinha 2 horas de intervalo intrajornada; que o gerente à época era o sr. Sandro; que o sr. Sandro ainda trabalha para a reclamada..." E ainda "...que o intervalo de 2 horas é usufruído fora do estabelecimento da reclamada; que a empresa não liga para o motoboy que esteja em seu horário de intervalo para realizar entregas; que existiam à época 30 a 35 motoboys na reclamada; que existem turnos de motoboys na reclamada,

esclarecendo que são no mínimo 4 turnos na reclamada..." E mais ".....que o depoente trabalha das 16:00 às 24:00 horas; que em algumas oportunidade o depoente presenciou o reclamante chegando ao trabalho..."

O livre convencimento motivado e o princípio da imediatidade privilegiam o julgamento da causa pelo juiz que presidiu a produção de prova, possibilitando, ao mesmo, avaliar a credibilidade da prova. Assim, a oitiva da testemunha, procedida pelo Juízo a quo, recebeu o valor que merecia ou que podia merecer. Relembre-se que o juiz é o destinatário da prova, que é produzida com vistas ao seu convencimento.

Se a prova produzida não foi capaz de convencer o Magistrado de suas alegações, não pode ser ele obrigado a aplicar. E, deste modo, se o recorrente não se desincumbiu do seu ônus por outros meios, não há como se reverter o desfecho alcançado pelo Magistrado, ante a falta de lastro probatório válido nos autos.

Em se tratando de prova oral, deve a instância revisora, sempre que possível, dar especial valor às impressões colhidas pelo Juiz de Primeira Instância, porquanto ele teve contato direto com os depoentes, inclusive com a oportunidade de avaliar as suas reações diante das perguntas feitas, permitindo-lhe inferir quais os depoimentos merecem maior ou menor credibilidade.

Neste sentido, o Juiz é livre para apreciação da prova, devendo indicar os motivos que formaram seu convencimento (art. 371 do CPC). Isto se aplica tanto ao Juízo Monocrático quanto ao Colegiado. E assim se procederá.

Assim, o juiz de primeiro grau entendeu inválidos os controles de ponto quanto ao horário de entrada e saída, considerando que nada foi alegado quanto à frequência, diante do depoimento da testemunha convidada pelo autor, mais convincente e que confirmou em parte a narrativa do reclamante quanto às irregularidades nas marcações de entrada e saída, bem como o gozo irregular e reduzido do intervalo para refeição e descanso.

Por outro lado, a testemunha do polo passivo, na condição de supervisor, prestou depoimento frágil, desconhecendo se a marcação do reclamante era digital ou biométrica, esclarecendo somente que existia um controle de ponto. Ademais, seria impossível precisar que o autor desfrutava duas horas de intervalo, uma vez que afirmou que o mesmo usufruía as duas horas para repouso e alimentação fora do estabelecimento da reclamada.

Dessa forma, inidôneos os controles apresentados quanto as marcações, convenceu-se o juízo a quo pela seguinte jornada, inclusive quanto ao gozo do intervalo intrajornada reduzido: "arbitra-se que o reclamante trabalhava em escala de 6x1, conforme frequência registrada nos controles de ponto, de segunda-feira a sexta-feira, de 11h:00min às 00h:00min, e aos sábados e domingos, de 10h:00min às 00h:00min, sempre com 20 minutos de intervalo intrajornada".

Portanto, correta a decisão de origem que condenou a ré em horas extras e intervalo intrajornada, observados os parâmetros e critérios de cálculo definidos.

Nego provimento.

CÁLCULOS DA SENTENÇA

Neste sentido vale transcrever a seguinte jurisprudência:

"SENTENÇA LÍQUIDA. A prolação de sentença líquida está em consonância com o princípio da celeridade processual, bem como da razoável duração do processo. Caso em que a sentença foi apenas reformada para autorizar expressamente a dedução dos valores pagos a título de horas extras, parâmetro já observado no cálculo elaborado".(TRT-4 - RO: 00210539720165040403, Data de Julgamento: 21/11/2017, 5ª Turma)

"RECURSO ORDINÁRIO. SENTENÇA LÍQUIDA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS VIA RECURSO ORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. A prolação de sentença líquida não só é juridicamente possível, como também é recomendável. Trata-se de prestigiar a celeridade e economia processuais que norteiam esta Justiça Especializada. Em se tratando de sentença líquida, o momento para impugnar os cálculos é em recurso ordinário. Logo, não há falar em supressão de fase processual ou em cerceio do direito de defesa."(TRT-1 - RO: 00103802220155010061, Relator: JOSE ANTONIO PITON, Data de Julgamento: 25/01/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/01/2017)

Desta maneira, em se tratando de sentença líquida, os valores quantificados devem ser objeto de impugnação por Recurso Ordinário, sob pena de preclusão. Na fase de execução a discussão dos valores apenas se torna possível quando o comando sentencial não os tiver fixado.

Neste sentido, a seguinte manifestação jurisprudencial:

"SENTENÇA LÍQUIDA. MOMENTO OPORTUNO PARA IMPUGNAR OS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. Em se tratando de sentença líquida proferida em fase de conhecimento, o momento processual oportuno para se impugnar os cálculos de liquidação revela-se no momento da interposição do recurso ordinário, porquanto estarem os critérios de cálculo adotados abrangidos pela decisão proferida em primeira instância, sujeitos, portanto, aos efeitos da coisa julgada. Agravo de petição que se nega provimento." (TRT-1 - AGVPET: 3061020115010202 RJ, Relator: Marcelo Antero de Carvalho, Data de Julgamento: 13/06/2012, Décima Turma, Data de Publicação: 2012-07-05)"

Àanálise das impugnações:

A reclamada, ora recorrente, vem, por meio de seu apelo, impugnar os cálculos de liquidação constante do Id ccfa96f e Id 1d62557, nos seguintes aspectos:

a) Horas extras:" apuração do quantitativo de horas extras, uma vez que as mesmas estão majoradas indevidamente, tendo em vista que não foi considerada a frequência registrada nos controles de ponto (id. 524d456). "

Vejamos o que consta na Sentença:

"Com efeito, arbitra-se que o reclamante trabalhava em escala de 6x1, conforme frequência registrada nos controles de ponto , de segunda-feira a sexta-feira, de 11h:00min às 00h:00min, e aos sábados e domingos, de 10h:00min às 00h:00min, sempre com 20 minutos de intervalo intrajornada.(grifei)

Com razão.

Da verificação da planilha de cálculos constata-se que o i. contador não observou a frequência registrada nos controles de ponto, tal como deferido na r. sentença .

correta das horas extras e consectários.

b) Repouso semanal remunerado: "no que diz respeito à apuração do repouso semanal remunerado sobre as horas extras, haja vista seu cálculo consistir na divisão dos valores devidos pelo número de dias úteis e na multiplicação destes resultados pelos dias de repouso, incluindo os feriados, quando o correto seria apurá-lo na razão de 1/6, conforme disposto no art. 3º da Lei 605/49."

Sem razão.

A Lei nº 605/49, que instituiu o repouso semanal remunerado, é clara ao estabelecer a aplicação do divisor 1/6 para a apuração da parcela somente aos trabalhadores autônomos e avulsos, diante da particularidade da jornada. No caso dos autos, sendo reconhecido que o autor era motoboy, com CTPS assinada (Id f2ba37e - Pág. 3), sujeito a jornada contratual de 44 horas semanais, incabível a aplicação do divisor 1/6 para apuração de repouso semanal.

c) Compensação do valor de R$ 3.000,00: "equivocou-se, ainda, o i. Contador ao deixar de compensar o valor do empréstimo, conforme deferido em sede de sentença."

Vejamos o que consta na Sentença:

DO PEDIDO CONTRAPOSTO

Considerando-se que a parte autora confirma ter solicitado o empréstimo, devida é a compensação do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Com razão.

De fato, não consta na planilha de cálculos a compensação do valor de R$ 3.000,00, o que deverá ser observado.

Dou em parte provimento , para determinar o refazimento dos cálculos de liquidação conforme fundamentação supra.

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada requer que, com o provimento do recurso, e consequente improcedência dos pedidos, os honorários advocatícios sejam indeferidos e condenado o recorrido ao pagamento da verba.

O reclamante pretende a exclusão da condenação aos honorários advocatícios sucumbenciais, eis que beneficiário da gratuidade de justiça.

DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

Procedente.

Com a vigência da lei nº 13.467, de 13/07/2017, na data de 11/11/2017, devida é a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, por força do art. 791-A, da CLT, no percentual que aqui se fixa de 10% sobre o valor que resultar a liquidação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Considerando-se a procedência parcial da ação, devido é também o pagamento dos honorários de sucumbência recíproca, em favor do patrono da parte contrária, na dicção do § 3º, do art. 791-A, da CLT, no percentual de 10% sobre o pedido de indenização por danos morais (R$4.770,00).

Esclarece ainda este Juízo que os honorários de sucumbência recíproca é aplicado apenas no caso do indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida.

No caso, foi mantida a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos e, por sucumbente em parte a ré, deve persistir sua condenação, nesse aspecto. De se ressaltar que o julgado de origem também condenou a parte autora em honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos rejeitados.

De toda forma, não é demais ressaltar que o C. TST publicou, em 22.06.2018, a Instrução Normativa nº 41/2018, que dispõe sobre a aplicação de normas processuais da CLT alterada pela Lei nº 13.467, prevendo em seu artigo , in verbis:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST".

A demanda foi ajuizada em 08/08/2018,assim, aplicável o artigo 791-A da CLT com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, devendo a parte sucumbente arcar com os honorários advocatícios.

Da análise do referido dispositivo legal verifica-se que o legislador estabeleceu que os honorários de sucumbência serão fixados de acordo com um critério de interpretação discricionária, sendo razoável a fixação deles, no importe de 10% sobre o valor de liquidação da sentença.

Sobre a matéria referente aos honorários advocatícios quando a parte é beneficiária da gratuidade de justiça, o artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT possui redação no sentido de que "vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa"não se mostra compatível com a natureza alimentar do crédito trabalhista, pois autoriza que este seja retirado da parte hipossuficiente, beneficiária da gratuidade de justiça, para pagamento de honorários advocatícios à parte contrária.

Contudo, uma vez que o STF ainda não julgou a ADI 5.766, que possui como objeto, justamente, a alegação de inconstitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT, por força da Súmula Vinculante número 10 do STF, cabível à hipótese a suspensão da exigibilidade do crédito relativo aos honorários advocatícios.

O Pleno deste Tribunal, na sessão realizada em 05 de março de 2020, por maioria absoluta, nos autos do processo 0102282-40.2018.5.01.0000 (ArgIncCiv), declarou a inconstitucionalidade do trecho em destaque, previsto no parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT.

Entendeu-se que a expressão além de carente de juridicidade, uma vez que"não encontra correspondência no Código de Processo Civil", afronta o artigo , LXXIV, da Constituição Federal, na medida em que"a norma impõe a beneficiário da gratuidade de justiça pagamento de despesas processuais, utilizando créditos obtidos no mesmo ou em outro processo trabalhista, sem que esteja afastada a condição de pobreza que justificou a concessão do benefício."

Dessa forma, tendo em vista que o reclamante é beneficiário da gratuidade de justiça, os créditos obtidos nesta ação ou em outro processo não podem ser destinados ao pagamento de honorários à parte contrária.

Somente é possível a execução dos honorários se"nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, ficar demonstrado que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário", conforme dispõe a parte final do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT cuja aplicação se mantém. Dou parcial provimento.

Isto posto, nego provimento ao apelo da reclamada e dou parcial provimento ao apelo do reclamante para afastar a possibilidade de que os créditos obtidos nesta ação ou em outro processo sejam destinados ao pagamento de honorários à parte contrária, sem prejuízo da suspensão de exigibilidade para execução da verba, conforme parte final do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT, nos termos da fundamentação supra.

Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para afastar a possibilidade de que os créditos obtidos nesta ação ou em outro processo sejam destinados ao pagamento de honorários à parte contrária, sem prejuízo da suspensão de exigibilidade para execução da verba, conforme parte final do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT e dou parcial provimento ao recurso da reclamada, para determinar o refazimento dos cálculos de liquidação, conforme fundamentação supra.

DISPOSITIVO

pagamento de honorários à parte contrária, sem prejuízo da suspensão de exigibilidade para execução da verba, conforme parte final do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT e, de forma unânime, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada, para determinar o refazimento dos cálculos de liquidação, conforme fundamentação. Vencido o Desembargador Valmir de Araújo Carvalho que afastava a condenação do reclamante no pagamento da verba honorária. Fez uso da palavra o (a) Dr (ª) Rômulo Portugal. OAB/RJ: 199.153, , pela reclamada.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2021

MARISE COSTA RODRIGUES

Desembargadora do Trabalho

Relatora

cam / HSD

Votos

Voto do (a) Des (a). VALMIR DE ARAUJO CARVALHO / Gabinete do Desembargador Valmir

de Araujo Carvalho

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 791-A DA CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Divirjo, dv.

De início cabem algumas considerações.

Em maio de 2018 o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator da ADI 5.766-DF, decidiu que o trabalhador deve arcar com o pagamento dos honorários

advocatícios mesmo sendo beneficiário da gratuidade de justiça, assim se posicionando, verbis:

"Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

MÍNIMO EXISTENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. A Reforma Trabalhista assegurou o direito à dejustiça aos

trabalhadores hipossuficientes, mas determinou: (i) a cobrança de honorários de advogado e de

honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, arts. 791-A e 790-B); (ii) a utilização de

créditos havidos em outros processos para fazer face a tais honorários (CLT, art. 791-A, § 4º); (iii) a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

2. As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de

incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade

comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da

litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A

sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da

prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a

credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito

constitucional de acesso à Justiça.

desincentivo ao ajuizamento de demandas ou de pedidos aventureiros. A gratuidade continua a

ser assegurada pela não cobrança antecipada de qualquer importância como condição para

litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com

utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e

proporcionalidade da exigência.

4. Todavia, em resguardo de valores alimentares e do mínimo

existencial, a utilização de créditos havidos em outros processos observará os seguintes critérios: (i) não exceder a 30% do valor líquido recebido (por aplicação analógica das normas que dispõem sobre desconto em verbas alimentares: Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI; Decreto 3.048/1999, art. 154, § 3º; e Decreto 8.690/2016, art. 5º); e (ii) não incidir sobre valores inferiores ao teto do

Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 5.645,80)..."(grifos acrescidos).

No entanto, há divergência do Ministro FACHIN para o qual o pedido deveria ser julgado procedente, pedido esse de inconstitucionalidade de dispositivos da reforma

trabalhista, inclusive o referente ao pagamento de verba honorária por trabalhador sucumbente

ainda que beneficiário da gratuidade de justiça.

Além disto o Ministro FUX pediu vista regimental.

Assim, inexiste conclusão de julgamento e o debate não está

encerrado.

Feito o registro agora decido:

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o

difuso e b) o concentrado.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer Juiz por via de

exceção ou de ação. A expressão exceção significa defesa (no caso defesa fundada na

inconstitucionalidade). Sendo um controle incidenter tantum a decisão gera efeitos somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder

Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do

sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir).

O eminente Professor e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO

escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é

que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula

da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para

resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada"(Prof. e Desembargador

NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).

Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da Republica, tendo legitimidade para propô-la

apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal.

Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna. No caso a eficácia é erga omnes.

De ofício o Juiz, no caso concreto, pode declarar a

inconstitucionalidade de lei, mesmo porque nossa Constituição é rígida, sendo importante sua

supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, como ensina o eminente mestre

NAGIB SLAIB FILHO. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a

iniciativa da parte, como preleciona NAGIB, verbis:

"A despeito de se referir a exceção ou defesa, a questão da

constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma

constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da

parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão"(in obra

citada, pág. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB lembra que

nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do

sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar

inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso

Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema

jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso,

em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade,

simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar

com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a

questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico"(obra citada, pág. 83).

Agora examino a inconstitucionalidade do dispositivo legal citado (§ 4º do art. 791-A da CLT).

Segundo o § 4º do art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Tal norma legal viola o acesso à justiça e o direito à gratuidade de

justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Ela é clara e dispõe que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (Constituição Federal, inciso XXXV do art. ),

alémde garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos. Sendo assim, os dispositivos da CLT acima aludidos não podem restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração

judicial de dívida referente a honorários advocatícios e com suspensão das obrigações de

sucumbência por dois anos.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou

condicionar o acesso ao Poder Judiciário.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado.

Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução

de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das

próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e

subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna). Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, pois o due process of law (devido processo legal) é um direito previsto na Carta

Magna (art. 5º, inciso LIV). Isto significa dizer que tal direito é o dia da parte na Corte (his day in

court), como ensinava COQUEIJO COSTA (in DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO,

Forense, Rio, 4ª edição, 1995, página 84).

No Poder Judiciário o cidadão pode exercer seu direito, inclusive o

hipossuficiente. Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o

sistema republicano.

ARGINCCIV 0102282-40.2018.5.01.000

Na ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000, em data de 05.03.2020, o

Pleno deste TRT declarou inconstitucional apenas o trecho do § 4º do artigo 791-A, que dispõe

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em

outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

Em se tratando de controle de constitucionalidade difuso, a decisão é aplicável apenas ao processo que originou aquela ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000. A

declaração de inconstitucionalidade proferida incidenter tantum produz efeitos somente inter

partes.

O inciso V do art. 927 do CPC dispõe que os Juízes e Tribunais

observarão a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estão vinculados. No entanto, decisões como aquela proferida na ArgIncC 0102282-40.2018.5.01.000 não estão compreendidas nessa norma jurídica. Logo, a decisão mencionada diz respeito apenas àquele processo, não

tendo eficácia erga omnes.

suportar a despesa". Isto porque, vale repetir, a inconstitucionalidade decidida é aplicavel

somente às partes do processo que ensejou a ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000.

Em face da inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, a

gratuidade de justiça concedida ao hipossuficiente afasta a condenação em honorários

advocatícios em caso de sucumbência.

Por isto que inviável é a condenação do obreiro no pagamento de

honorários advocaticios, até porque a ele foi reconhecido o direito à gratuidade de justiça.

RESERVA DE PLENÁRIO

Prevalecendo o meu voto, os autos deverão ser remetidos ao

Colendo Pleno para cumprimento das exigências relacionadas com a reserva de plenário referida no art. 97 da Constituição Federal c/c arts. 190 e seguintes do Regimento Interno deste Regional.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281675940/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1008145520185010060-rj/inteiro-teor-1281675983

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