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17 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • 01006173420205010221 • 1ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTSUM_01006173420205010221_95394.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

1ª VARA DO TRABALHO DE NOVA IGUAÇU

ATSum 0100617-34.2020.5.01.0221

RECLAMANTE: JULIO CESAR DE ALEXANDRE

RECLAMADO: IABAS - INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A

SAÚDE E OUTROS (2)

ATA DE JULGAMENTO

No dia 30 de julho de 2021, o Juízo da 1ª Vara do Trabalho em Nova Iguaçu, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por JULIO CESAR DE ALEXANDRE em face de IABAS - INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A SAÚDE e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, proferiu a seguinte

SENTENÇA

Relatório

JULIO CESAR DE ALEXANDRE ajuizou reclamação trabalhista em face de IABAS - INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A SAÚDE e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, todos já qualificados nos autos, pleiteando os direitos que aponta e fundamenta na inicial, requerendo o constante dos itens a a p, do rol de pedidos da emenda a inicial id. 6777134.

Atribuiu à causa o valor de R$ 23.833,22.

Proposta inicial de conciliação recusada.

INDEFERIDA a gratuidade de justiça à parte autora.

Responderam as reclamadas através de contestações, impugnando os fatos e pedidos articulados na inicial.

Pelas partes foram juntados documentos.

Colhido o depoimento pessoal da parte autora.

O reclamante se manifestou quanto à defesa e documentos.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução.

Partes inconciliáveis.

Fundamentação

Conversão do Rito

A presente Reclamação Trabalhista foi autuada, equivocadamente, sob o rito sumaríssimo, quando deveria observar o rito ordinário, dada a presença da 2ª ré (Estado do Rio de Janeiro) no polo passivo (vide art. 852-A, Parágrafo único, da CLT).

A 2ª ré denunciou tal desconformidade na Defesa.

Entretanto, segundo o art. 283, do CPC/2015, o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais, devendo ainda ser aproveitados os atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Outrossim, há sólido entendimento no TST sobre a possibilidade de conversão ex officio do rito quando não houver prejuízo para partes.

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE PROCESSUAL. conversão do rito sumaríssimo em ordinário. INICIATIVA DO JUÍZO PRIMÁRIO. DEMONSTRAÇÃO DE NÃOOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO PROCESSUAL. 1. O entendimento que tem prevalecido no âmbito desta Corte, é no sentido de que a conversão do rito processual sumaríssimo para o ordinário pode ser determinada ex officio pelo juiz desde que o procedimento não resulte prejuízo às partes, porquanto são de ordem pública as disposições processuais referentes ao procedimento, não estando sujeita essa alteração à vontade das partes. Isso porque, a norma contida no artigo 852-B da CLT mostra-se incompleta quando em confronto com o artigo 295, inciso V, do CPC, o qual contempla norma com idêntica finalidade e maior amplitude, reclamando, por isso, interpretação integrativa quanto à possibilidade da conversão do procedimento sumaríssimo ao ordinário, quando não acarretar prejuízos às partes, o que vem a atender aos princípios da utilidade dos atos processuais e da celeridade processual. Destaca-se, também, que o rito sumaríssimo, como delineado pelos artigos 852-A e seguintes da CLT, não impõe restrições ou limites à contestação, de forma que a alegação de prejuízo da defesa, por esse ângulo, mostra-se inconsistente. (Precedentes). 2. Recurso de revista conhecido e não provido.

(TST - 7ª Turma - RR nº 805264-86.2001.5.23.5555. Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 9/5/2008). (Sublinhei)

RECURSO DE REVISTA. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. NULIDADE. CONVERSÃO DE RITO SUMARÍSSIMO EM ORDINÁRIO. I. Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que o não atendimento dos requisitos previstos no art. 852-B, I, da CLT não importa necessariamente o arquivamento do feito, podendo o julgador, por questão de economia e celeridade processual e desde que não haja prejuízo às partes, determinar a conversão do rito sumaríssimo em ordinário. Tal entendimento advém da interpretação do art. 794 da CLT, segundo o qual "nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Precedentes. II. No presente caso, não consta das razões de recurso de revista a alegação de que houve prejuízo que possa

ter sido causado pela conversão do rito sumaríssimo em ordinário. A Reclamada insiste no arquivamento do feito, entretanto não aponta nenhum prejuízo que pudesse justificar a declaração de nulidade da conversão do rito. III. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento.

(TST - 4ª Turma - RR nº 1500-24.2010.5.21.0008. Rel. Min. Fernando Eizo Ono. DEJT 31/3/2015). (Sublinhei)

RECURSO ORDINÁRIO. RITO SUMARÍSSIMO. AUSÊNCIA DE CONVERSÃO DE RITO PARA ORDINÁRIO. EXTINÇÃO. NÃO CABIMENTO. Em se tratando de ação ajuizada pelo rito sumaríssimo, a não conversão do rito para ordinário, pelo Juízo a quo, não comporta a extinção do feito pela inobservância de que não se pode litigar pelo rito sumaríssimo contra ente público. Não é dado ao autor da ação escolher o rito processual, mas a sentença que, sem determinar a conversão do rito, simplesmente extingue o feito produz como consequência imediata a negativa da garantia constitucional do amplo acesso à justiça. Recurso a que se dá provimento.

(TRT 1ª Região - 1ª Turma - RO nº 0100361-82.2019.5.01.0203. Rel. Des. Mario Sergio Medeiros Pinheiro. Data de Publicação: 2/8/2020). (Sublinhei)

O caso sob análise se amolda perfeitamente nas situações acima, uma vez que retificação do rito nesse momento não gerará prejuízo para as partes. Isso porque inexiste restrições ou limites à contestação, não houve produção de prova testemunhal ou técnica, foi dado prazo sucessivo para as partes se manifestarem em réplica e tréplica.

Com base nos fundamentos acima, CONVERTO o rito do Sumaríssimo para o Ordinário.

Uma vez sanada irregularidade processual pela conversão do rito, passo à análise das demais questões e do mérito.

Inépcia

Não há que se falar em inépcia, bastando breve exposição dos fatos, conforme art. 840, § 1º, da CLT.

A petição inicial é perfeitamente inteligível.

Não vislumbro qualquer das hipóteses abstratamente previstas no art. 330, I, parágrafo único, do CPC/2015, não ocorrendo in casu a inépcia.

Ademais, o princípio da simplicidade, reconhecidamente, norteia o Processo do Trabalho.

Sobrestamento

Requereu a ré o sobrestamento do presente feito alegando em suma que:

[...]

Em razão dos problemas gerados pela intervenção, foram iniciadas duas ações em conjunto correndo na SEDIC (0102440-27-2020-5-01-0000) e no CEJUSC (0101863-49-2020-5-01-0000) que estão tratando exatamente do pagamento de salários e rescisão contratual dos Hospitais de Campanha, onde, a interventora (FUNDAÇÃO SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO) , já se comprometeu a quitar todas as parcelas salariais e rescisórias, na medida em que é responsável solidária ...

[...]

Dessa forma, tendo em vista a iminente possibilidade de liberação de tais valores pelo Estado, com o consequente pagamento do valor devido que se referem aos contratos de trabalho que deixaram de ser pagos pela 1ª reclamada, requer que seja suspensa a presente reclamação trabalhista, na forma do art. 313, V, a, do CPC c/c art. 769, da CLT.

[...]

Entretanto, não foi apontada pela ré qualquer determinação expressa nas demandas citadas para que sejam sobrestadas as reclamações em curso na primeira instância.

Nota-se que há apenas uma determinação na Ata do dia 26/8/2020 (id. 78e2a9a ou fls. 3755) do Pedido de Mediação Pré-Processual em trâmite no CEJUSC para que fosse remetidos ofícios aos juízos nos seguintes termos: “Por solicitação do Ministério Público, oficiem-se às varas do trabalho deste Regional, noticiando a existência desta mediação e do dissídio coletivo, visando ao pagamento dos salários dos trabalhadores, sugerindo-se aos Juízos que sejam evitadas constrições incidentes nos créditos da empresa IABAS pelo prazo de 30 dias.”

Não se trata de determinação para suspensão das constrições, mas mera sugestão o que não obriga o juízo.

Ademais, como o prazo acima já expirou e por não ter sido determinada constrição de créditos da 1ª ré por este Juízo, INDEFIRO o requerimento de sobrestamento.

Em homenagem ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, reporto-me ao Capítulo “Dedução e Compensação”.

Cabe ao autor ajuizar a ação contra quem entende ser o devedor, assumindo o risco de ter sua demanda julgada improcedente caso eleja o réu de forma incorreta.

Não há previsão legal para determinação de inclusão no polo passivo de tomador de serviços, sendo faculdade da parte incluí-lo. O presente caso não se refere a litisconsórcio necessário.

O litisconsórcio necessário se dá por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes, inteligência do art. 114, do CPC/2015, o que não ocorre nos presentes autos.

REJEITO a preliminar.

Das Verbas Postuladas

Restou incontroversa data da dispensa e que a reclamada não quitou as verbas resilitórias, motivo pelo qual deverá a reclamada proceder à baixa na CTPS da parte autora com data de 26/08/2020, bem como satisfazer os pedidos de saldo de salário (julho), salário retido de junho/2020, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3, gratificação natalina proporcional e eventuais diferenças de FGTS+40%, observado o seguinte:

Por não ter havido efetiva prestação de serviço, já que o hospital de campanha sequer chegou a ser inaugurado à época, é indevido o pagamento de vale transporte, assim como considerar para fim de cálculo das parcelas acima deferidas o adicional de insalubridade, o qual requer real exposição a agente nocivo e depende de prova pericial nos termos do art. 195, da CLT, para verificação do grau de exposição.

Quanto ao seguro-desemprego, considerando o período da relação de emprego e não tendo a parte autora comprovado vínculo anterior de emprego mínimo nos termos do art. , I, a, da Lei nº 7.998/1990, com redação dada pela Lei nº 13.134/2015, NÃO FAZ JUS ao benefício do seguro-desemprego.

FGTS

São devidas diferenças de FGTS, observando-se o extrato analítico a ser juntado pelo autor.

Multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT

parcelas tipicamente resilitórias: saldo de salário, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3, gratificação natalina proporcional e indenização pela dispensa imotivada (40% do FGTS).

Dano Moral

A ausência de pagamento de parcelas rescisórias e contratuais não comporta dano moral, visto que a reparação se dá com o pagamento das eventuais parcelas devidas e com aplicação das penalidades cabíveis.

Ademais há que ser cabalmente provado o ânimo da parte patronal em ofender a honra, personalidade, intimidade do empregado previsto no art. , X, da Carta Magna e a vontade de causar prejuízo, além da repercussão da ofensa.

Com a ausência destes elementos, ou seja, prática de ato ilícito moral, culpa na prática deste e efetivo dano em potencial suficiente, nos termos do arts. 186 e 927, do CC/2002, não se pode imputar ao empregador a obrigação de indenização pelo suposto dano moral alegado.

Não se confunde dano patrimonial cuja reparação no caso de dispensa e ausência de pagamento de verbas se dá nos termos dos art. 467 e 477, §§ 6º e , da CLT, presumindo-se a culpa do empregador em caso sonegação de direitos trabalhistas, com culpa pela ofensa ao patrimônio moral, cuja prova deve se cabal, não podendo ser considerada pura e simplesmente a mesma causa, sem a agravante moral, como ato ilícito para indenização a título de dano moral, sob pena de caracterização do bis in idem.

O sofrimento interno vivenciado capaz de afetar o estado psicológico da pessoa e passível de indenização não inclui meros desconfortos ou simples aborrecimentos e não decorre de inadimplência pura e simples.

No mesmo sentido é o entendimento deste egrégio TRT contido na Tese Jurídica Prevalecente nº 1, abaixo transcrita, originária do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) nº 0000065-84.2016.5.01.0000.

DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR.

Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.

Não restou comprovado qualquer fato ensejador de reparação por dano moral. Nesse sentido, IMPROCEDE o pedido de dano moral.

Sucessão

A sucessão trabalhista, prevista nos arts. 10 e 448, da CLT, pressupõe a transferência ou alteração na estrutura jurídica da empresa ou estabelecimento.

No caso dos autos, não houve mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa ré com a transferência de patrimônio ou titularidade entre as empresas. Ocorreu a rescisão contratual (Contrato nº 27/2020 e termos aditivos), pelo tomador, do contrato de prestação de serviço com a ré e a consequente intervenção nos hospitais de campanha sob gestão da 1ª ré, conforme Decreto Estadual nº 47.103, de 2/6/2020 e Resolução Conjunta SES/FS nº 805 de 10/6/2020.

Não se deve confundir a hipótese de sucessão de empregadores com a sucessão de sociedades prestadoras de serviço perante o mesmo tomador, que é o caso dos autos.

Este egrégio Tribunal já se pronunciou recentemente sobre o tema da sucessão envolvendo caso semelhante:

SUCESSÃO TRABALHISTA. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. A sucessão trabalhista se opera quando há a transferência do fundo de comércio, mantendo-se a exploração da mesma atividade econômica. Na hipótese dos autos, houve rompimento do contrato de gestão com o Estado, e não sucessão trabalhista pelo Instituto Gnosis.

(TRT 1ª Região - 7ª Turma - RO nº 0100156-24.2018.5.01.0321. Rel. Des. Giselle Bondim Lopes Ribeiro, Data de Julgamento: 15/8/2018. DEJT de 24/8/2018).

Deste modo, é incabível o reconhecimento de sucessão de empregadores.

Responsabilidade da 2ª Ré (Estado do Rio de Janeiro)

Pretende a parte autora a responsabilização subsidiária da 2ª ré por se tratar de tomadora de serviços.

No julgamento da ADC nº 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços, sendo necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

Com base nesse entendimento, o TST acrescentou o Item V à Súmula nº 331, “verbis”:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (NOVA REDAÇÃO DO ITEM IV E INSERIDOS OS ITENS V E VI À REDAÇÃO) - RES. 174/2011, DEJT DIVULGADO EM 27, 30 E 31.05.2011.

[...]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

[...]

Registre-se que o TRT da 1ª Região já firmou entendimento no sentido de que “a constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização”, conforme Súmula nº 43.

Consoante entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF de repercussão geral, “in verbis”, “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

Diante da inserção do vocábulo “automaticamente”, é necessário averiguar se houve culpa ou não do Poder Público, ou seja, ausência de fiscalização.

Em sede de Reclamação (Rcl nº 26.175) contra Acórdão proferido pela 5ª Turma do TRT da 1ª Região, nos autos do Processo nº 0012686-83.2015.5.01.0571, assim decidiu o STF:

dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. 3. No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização. Desta forma, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux. 4. Reclamação julgada procedente.

Com efeito, segundo a Corte Suprema, a responsabilidade subsidiária do ente público não pode se embasar exclusivamente na premissa de que o simples inadimplemento é suficiente para transferir ao ente público o ônus que cabia à contratada, por caracterizar culpa “in elegendo” e “in vigilando”, por violar a tese jurídica firmada na ADC nº 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE nº 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux.

No entanto, em sessão de julgamento do dia 12/12/2019, a SDI-1 do TST decidiu, no bojo do E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281, que o STF, ao decidir a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária, não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa e que nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, sob pena de sua responsabilização subsidiária:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos

dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.

(TST - SBDI-1 - E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281. Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão. Julgado em 12/12/2019. Publicação em 22/5/2020)

Vale destacar, também, o entendimento deste Regional no sentido de que é da Administração Pública o ônus de comprovar o fato impeditivo à sua responsabilização, devendo demonstrar que cumpriu todas as exigências legais de fiscalização da entidade contratada, nos termos da Súmula Regional nº 41.

Portanto, revendo posicionamento anterior com respaldo no julgamento do RE nº 760.931/DF, passo a analisar a responsabilidade do ente público, nos casos de terceirização de serviços, sob a nova ótica do acórdão prolatado no E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281.

No caso dos autos, não houve efetiva prestação de serviços para a 2ª ré, já que o hospital de campanha sequer foi inaugurado à época, o que torna incabível a o reconhecimento da responsabilidade do Estado. Nesse sentido o seguinte julgado:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO ENTRE AS RÉS ADMITIDO PELA SEGUNDA RECLAMADA. NEGATIVA COMPROVADA DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PARTE DO AUTOR. Os elementos probatórios existentes nos autos comprovam que o autor, por meio da primeira ré, não prestou serviços em prol da segunda ré, descaracterizando-se, assim, os elementos formadores para o deferimento do pedido de responsabilidade subsidiária.

(TRT 1ª Região - 2ª Turma - AP nº 0011161-96.2015.5.01.0076. Rel. Des. Eduardo Henrique Raymundo von Adamovich. Data de Publicação: 26/8/2017).

Além do mais, entendo que a conduta da 2ª ré em rescindir o contrato (vide Decreto Estadual nº 47.103, de 2/6/2020 e Resolução Conjunta SES/FS nº 805 de 10/6/2020 acima citados) após constatar irregularidades e requisitar os bens e serviços da ré, inclusive, (vide Portaria FS/de nº 185, de 3/6/2020 juntada pela 2ª ré, que “REQUISITA OS BENS E SERVIÇOS DISPONÍVEIS E NECESSÁRIOS NOS HOSPITAIS DE CAMPANHA SOB GESTÃO DO INSTITUTO DE ATENÇÃO BÁSICA À SAÚDE PARA ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DA COVID-19, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”) demonstra que houve efetiva fiscalização pelo ente público, desincumbindo-se, portanto, de seu ônus probatório.

responsabilidade subsidiária da 2ª ré.

Da Gratuidade de Justiça Requerida pela Ré

A isenção de despesas processuais, depende de demonstração inequívoca de que a parte não poderia responder pelo seu pagamento, não sendo aceita a simples declaração de insuficiência econômica da pessoa jurídica.

Segundo o art. 99, § 3º, do CPC/2015, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida, exclusivamente, por pessoa natural.

Verifica-se, in casu, que a ré não demonstrou eventual impossibilidade de responder pelas despesas processuais, razão pela qual INDEFIRO o requerimento de gratuidade de justiça.

Dos Honorários Advocatícios Sucumbenciais do advogado

da parte autora

Ajuizada a ação na vigência da Lei nº 13.467/2017, nos termos do art. 791-A, da CLT, considerando os critérios previstos em seu § 2º e havendo sucumbência recíproca, arbitro os honorários advocatícios em 10% a favor do advogado da parte autora, os quais deverão ser calculados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, observada a OJ nº 348, do TST, a serem apurados através de liquidação de sentença.

Dos Honorários Sucumbenciais aos Advogados das Rés

Ajuizada a ação na vigência da Lei nº 13.467/2017, nos termos do art. 791-A, da CLT, considerando os critérios previstos em seu § 2º, sendo a parte autora parcialmente sucumbente, arbitro os honorários advocatícios em 10%, os quais deverão ser calculados sobre o proveito econômico obtido por cada uma das rés, considerando as parcelas pleiteadas que foram indeferidas em relação a cada ré.

A apuração se dará através de liquidação de sentença, observando-se o disposto no § 4º do artigo citado à época da efetiva execução.

Tratando-se de duas rés e considerando que há improcedência do pedido de responsabilidade da 2ª ré, entendo ser indevido o pagamento em duplicidade sobre os pedidos julgados improcedentes uma vez que a, “contrario sensu”, em caso de condenação da 1ª ré e da 2ª ré a responder de forma subsidiária não haveria condenação dúplice em honorários advocatícios a serem cobrados de ambas, mas apenas de forma única a ser quitada pela devedora principal ou, em caso de inadimplemento, pela devedora subsidiária.

improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária importaria em “bis in eadem” já que o a parte autora já terá que desembolsar os honorários sucumbenciais em face da devedora principal com base no proveito econômico da ação.

Outrossim, considerando que os honorários são deferidos ao profissional advogado e considerando o zelo de ambos os profissionais, arbitro que os honorários sucumbenciais ora deferidos serão devidos pela metade para os advogados da 1ª e 2 rés (5% para cada), observando-se o disposto no § 4º do artigo citado à época da efetiva execução.

Dedução e Compensação

Autorizada a dedução das parcelas eventualmente quitadas sob as mesmas rubricas das deferidas, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

Quanto à compensação, não restou comprovado nos autos ser a parteautora devedora de qualquer verba à ré, razão pela qual incabível, in casu, a aplicação do instituto.

Descontos Fiscais e Previdenciários

Nos termos, prazos e limites legais deverá a reclamada cumprir o decisum e comprovar os recolhimentos previdenciários e fiscais, autorizada a retenção dos mesmos.

Os descontos fiscais deverão ser efetuados no momento em que os valores se tornarem disponíveis ao credor devendo incidir sobre o valor total da condenação, consideradas as parcelas tributáveis na forma da Lei nº 8.541/1992 e observando-se o art. 12-A, da Lei nº 7.713/1988, e ainda Instrução Normativa nº 1.500/2014, da Receita Federal do Brasil.

As parcelas constantes da condenação não coincidentes com as elencadas no do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991 possuem natureza salarial incidindo a contribuição previdenciária, sendo a reclamada que cumprir a decisão responsável pelo recolhimento, autorizada a retenção do percentual a cargo do empregado, nos limites estabelecidos no art. 20, do diploma legal acima.

Sendo a ré detentora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, nos termos da Lei nº 12.101/2009, reconheço a sua imunidade tributária, pelo que devida tão somente a cota parte do autor, ficando isenta de recolhimento no pertinente a sua cota parte.

Nos termos da Súmula nº 368, da SBDI-1, do TST, em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999, que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 e 228, da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14/3/1994 e 20/6/2001).

A ocorrência do fato gerador para as contribuições previdenciárias oriundas de reclamatórias trabalhistas, consoante art. 43, da Lei nº 8.212/1991, é definido como sendo o efetivo pagamento das verbas salariais.

A época própria para o recolhimento da contribuição previdenciária é a data da liquidação de sentença, nos termos do art. 276, do Decreto nº 3.048/1999, em consonância com o art. 195, I, a, da Constituição da República, ao qual se refere o art. 114, VIII, da Constituição da República. Assim, a taxa Selic será aplicada a partir do segundo dia do mês seguinte da intimação da liquidação de sentença, conforme se verifica do acórdão abaixo transcrito:

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS DE MORA. FATO GERADOR. Considerando que não se pode exigir do contribuinte o recolhimento enquanto pendente de discussão o crédito trabalhista, aplica-se a disposição contida no art. 276, caput, do Decreto n.º 3.048/99, devendo processar-se os créditos até o 2º dia do mês seguinte ao da liquidação da sentença, e os juros de moras somente incidirão a partir desta data. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

(TST - 7ª Turma. RR nº 0057400-51.2007.5.15.0141. Rel. Min. Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 25/8/2010. Data de Publicação: 3/9/2010).

Não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado por sua nítida natureza indenizatória.

A matéria já foi apreciada pelo TST, conforme ementa abaixo:

[...]

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência do C. TST é no sentido de que, mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, e, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário de contribuição, não há como se cogitar de incidência das contribuições previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - 3ª Turma - RR nº 0321300-87.2010.5.03.0000. Rel. Min. Horacio Raymundo de Senna Pires. Data de Publicação: 25/3/2011).

A Justiça do Trabalho não é competente para a execução das contribuições sociais devidas a terceiros já que elas não são fonte de custeio da seguridade social, não se enquadrando naquelas previstas no art. 195, I, a e II, conforme art. 240, logo não contempladas no art. 114, VIII, todos da Constituição da República.

transcrita:

RECURSO DE REVISTA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS A TERCEIROS - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Nos termos da iterativa jurisprudência desta Eg. Corte, não se inclui na competência da Justiça do Trabalho a execução das contribuições sociais devidas a terceiros, a teor dos artigos 114, inciso VIII, e 240 da Constituição da República.

[...]

(TST - 8ª Turma - RR nº 3139800-84.2007.5.09.0029. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de Publicação: 11/2/2011).

A responsabilidade pelo recolhimento decorre de lei sendo mero ato operacional e não se confunde com isenção à parte autora, trata-se de obrigação operacional de recolher e direito de descontar (retenção).

Juros e Correção Monetária

Quanto à correção monetária e juros, há de se observar o disposto na Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que em 18/12/2020, julgou parcialmente procedentes os pedidos nas ADI nº 5.867/DF, ADI nº 6.021/DF, ADC nº 58/DF, ADC nº 59/DF, para reconhecer a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial (TR) para correção monetária de débitos trabalhistas e conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 879, § 7º e 899, § 4º, ambos da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, de modo a estabelecer que, até que sobrevenha solução legislativa, à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho devem ser aplicados, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da Taxa Selic (art. 406, do Código Civil) (STF – Pleno - ADI nº 5.867/DF, ADI nº 6.021/DF, ADC nº 58/DF, ADC nº 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18/12/2020).

Na referida Decisão houve, ainda, a modulação dos seus efeitos, estabelecendo que:

(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento

(independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais) [...]

Inicialmente, cumpre ressaltar a existência de importante precedente do STF no sentido de reconhecer a aplicação imediata das decisões, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado ou até mesmo a sua publicação: [...] “A existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” [...] (STF - 2ª Turma -RE nº 1.006.958 AgR-ED-ED/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18/9/2017).

Pois bem.

Diante desse quadro, entendo que o Supremo não quis estabelecer que o crédito trabalhista devesse ficar sem correção durante o período entre o ajuizamento e a citação. Não há razão para que, nessa fase inicial do processo, o crédito fique numa espécie de lacuna sem a aplicação de nenhum índice de correção.

Embora o tempo entre o ajuizamento da ação e citação do réu possa ser bastante curto em alguns casos, em outros pode haver grande distanciamento entre tais marcos temporais.

Logo, o único entendimento sustentável, será o de que a utilização da Taxa SELIC é apropriada desde o ajuizamento da ação. Ademais, o art. 833, da CLT, é claro em fixar a incidência dos juros moratórios a partir do ajuizamento da ação trabalhista.

A citação é premissa para constituição do devedor em mora, mas a incidência de juros deve retroagir à data do ajuizamento. Essa solução é adotada pelo art. 240, § 1º, do CPC/2015, verbis: “A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”.

Desta forma, em cumprimento ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeitos erga omnes, vinculante e aplicação de forma retroativa, e considerando a análise da legislação aplicável, a fim manter a coerência e evitar interpretação que levasse o Decisum ao absurdo, DETERMINO, a incidência do IPCA-E a partir do primeiro dia útil do mês subsequente à prestação de serviços (Súmula nº 381, do TST), até a data do ajuizamento. A partir da data de ajuizamento da reclamação trabalhista, incidirá apenas a Taxa SELIC como índice que contempla tanto a correção monetária quanto os juros de mora.

Cumpre ressaltar que não incide imposto de renda em juros de mora por tratar-se de parcela de natureza indenizatória, nos termos da OJ nº 400, da SBDI-1, do TST. Com isso, pelo fato de a Taxa SELIC englobar juros e correção monetária, sobre ela não incidirá imposto de renda.

Dispositivo

Por tais fundamentos, julgo IMPROCEDENTES os pedidos em relação à 2ª ré e PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, na forma da fundamentação supra, que este Decisum integra, para condenar a 1ª ré pagar as parcelas constantes da tabela abaixo, que deverá ser anexada imediatamente pela Secretaria da Vara, no prazo legal, com juros e correção monetária, na forma da lei, tudo conforme fundamentação supra:

Total líquido devido ao reclamante R$ 8.843,54

Imposto de Renda ISENTO

Honorários sucumbenciais – adv. do autor R$ 907,76

Total devido ao INSS no valor de R$ 234,80

Total da Condenação R$ 9.986,10

Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor total da condenação R$ 199,72

disposto acima.

TOTAL DEVIDO PELA RÉ R$ 10.185,82

Honorários sucumbenciais – adv. da 1ª ré R$ 501,23

Honorários sucumbenciais – adv. da 2ª ré R$ 453,88

Deverá a reclamada proceder à baixa na CTPS da parte autora com data de 26/08/2020.

Sentença líquida.

Dê-se ciência às partes.

NOVA IGUACU/RJ, 30 de julho de 2021.

JOSE AUGUSTO CAVALCANTE DOS SANTOS

Juiz do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255556953/acao-trabalhista-rito-sumarissimo-rtsum-1006173420205010221-rj/inteiro-teor-1255556963

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