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17 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01002956920215010062 • 62ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
62ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01002956920215010062_2dd59.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

62ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

ATOrd 0100295-69.2021.5.01.0062

RECLAMANTE: HUGO LEONARDO VASCONCELLOS DE DEUS

RECLAMADO: EMPRESA PÚBLICA DE SAÚDE DO RIO DE JANEIRO S/A -RIOSAUDE E OUTROS (2)

SENTENÇA

1) RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada por HUGO LEONARDO VASCONCELLOS DE DEUS, no dia 12/04/2021, em face da EMPRESA PÚBLICA DE SAÚDE DO RIO DE JANEIRO S/A – RIOSAÚDE e do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

Afirma o Reclamante que foi contratado pela primeira Reclamada em 01/11/2020, para exercício da função de Gerente de Processo IV, tendo sido dispensado sem justa causa em 01/03/2021. Entre outros pedidos, postula o pagamento de verbas rescisórias, regularização e saque dos depósitos fundiários, assim como a condenação no pagamento das multas previstas do art. 477 e art. 467 da CLT, além da responsabilização subsidiária do segundo reclamado pelos créditos pretendidos.

Dá à causa o valor de R$ 23.210,37.

Com a inicial, vieram procuração e documentos.

Devidamente notificados, os Reclamados apresentaram contestações e documentos, pugnando pela total improcedência dos pedidos.

O reclamante se manifestou sobre as defesas por escrito, reiterando suas alegações.

Sem mais provas, vieram os autos conclusos para julgamento.

Éo relatório.

Decido.

2) FUNDAMENTAÇÃO

2.1) DAS VERBAS RESCISÓRIAS / BAIXA NA CTPS

Incontroverso que o Autor foi admitido pela 1ª Reclamada no dia 01/11/2020, para exercício da função de Gerente de Processo IV, tendo sido dispensado sem justa causa em 01/03/2021.

e 13º salário (R$ 1.064,41).

A 1ª Reclamada sustenta que as verbas rescisórias foram pagas. Como prova, junta TRCT com discriminação das seguintes verbas: saldo de salário (R$ 225,14), férias + 1/3 (R$ 2.517,78) e 13º salário (R$ 944,17). Quanto ao aviso prévio, alega ser indevido ao Reclamante, pois este exercia um emprego público em comissão, demissível ad nutum.

A razão não assiste à 1ª Reclamada.

O art. , inciso XXI, da Constituição Federal estabelece como direito dos trabalhadores urbanos e rurais o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Trata-se de direito fundamental expresso da Carta Maior e, por tal razão, deve ser interpretado segundo o princípio hermenêutico da máxima efetividade.

O art. 37, inciso II, da Constituição Federal, ao estabelecer como exceção à regra do concurso público as nomeações para cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, não afasta o direito fundamental ao aviso prévio. O que tal norma constitucional consagra é apenas a desnecessidade de motivação do ato de dispensa ou de exoneração. Interpretá-la como limitadora do direito ao aviso prévio traduz equívoco hermenêutico que afronta um direito fundamental.

Ademais, o referido art. 37, inciso II, da Constituição Federal tem por objeto disciplinar a livre exoneração das pessoas nomeadas para exercício dos mais altos escalões da Administração Pública direta. Logo, não se pode utilizar tal norma para afastar o direito ao aviso prévio dos empregados admitidos para cargos apenas gerenciais da Administração Pública indireta, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da isonomia.

Ora, se tais empregados submetem-se ao regime celetista, o que, aliás, não se discute no presente caso, devem ser aplicadas as regras inerentes a tal regime, inclusive aquelas relativas ao aviso prévio (arts. 487 a 491 da CLT e Lei n. 12.506/11).

Importa salientar que, no âmbito das relações empregatícias tipicamente privadas, o empregador detém o poder potestativo de resilição contratual, podendo também, ressalvadas as hipóteses de estabilidade, dispensar o empregado a qualquer tempo, sem motivar o ato de dispensa. Isso, obviamente, não retira do empregado o direito a ser avisado com antecedência, para que possa organizar sua vida e procurar uma nova colocação no mercado de trabalho.

Os institutos jurídicos, portanto, não são incompatíveis. O fato de se permitir a dispensa imotivada dos empregados das estatais contratados para emprego público comissionado não afasta o direito de tais empregados serem informados previamente acerca do ato de dispensa. Tal direito ao aviso prévio, sendo direito fundamental expresso da Constituição, não comporta restrição em seu âmbito de aplicação.

Assim, devido o aviso prévio indenizado ao Reclamante.

Quanto ao saldo de salário, reputo-o indevido, pois houve pagamento de valor inclusive superior àquele postulado.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a 1ª Reclamada a pagar ao Reclamante as seguintes verbas rescisórias:

(a) aviso prévio indenizado de 30 dias;

(b) férias proporcionais + 1/3 (5/12); e

(c) 13º salário proporcional (3/12).

Para fins de liquidação, deverá ser considerada a remuneração integral, no valor de R$ 6.386,43, devendo ser deduzidos os valores pagos a título de férias (R$ 2.517,78) e de 13º salário (R$ 944,17).

Condeno a 1ª RECLAMADA, ainda, a anotar a data de saída na CTPS do RECLAMANTE, fazendo constar o dia 31/03/2021, na forma do entendimento consagrado na OJ 82 da SDI-1 do E. TST. Tal obrigação deverá ser cumprida no prazo de 8 dias, contado da intimação específica, sob pena de multa de R$ 1.000,00, reversível ao trabalhador. Não cumprida a obrigação no prazo, a anotação deverá ser promovida pela Secretaria da Vara, sem identificação funcional do servidor e sem prejuízo da execução da multa.

2.2) DAS MULTAS CELETISTAS

O Reclamante foi dispensado no dia 01/03/2021 e somente recebeu o pagamento das verbas rescisórias no dia 31/03/2021, restando violado o prazo legal de dez dias estabelecido no art. 477, § 6º, da CLT. Devida, assim, a multa prevista no § 8º da mesma norma celetista, no valor de um salário contratual.

Quanto à multa do art. 467 da CLT, observo que houve controvérsia sobre as verbas efetivamente devidas ao Reclamante e que as verbas incontroversas foram pagas antes mesmo do ajuizamento da presente demanda. Logo, indevida a penalidade.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de pagamento da multa do art. 467 da CLT e procedente em parte o pedido de pagamento da multa do art. 477, § 8º, também da CLT, no valor de R$ 5.444,97.

2.3) DO FGTS + 40%

Não foi juntado aos autos o extrato analítico completo da conta vinculada do FGTS do Autor, ônus que competia ao empregador (art. 373, II, CPC e Súmula n. 461, TST). Assim, reputo descumpridas as obrigações previstas nos arts. 15 e 18, § 1º, da Lei n. 8.036/90, relativas ao não recolhimento do FGTS e da multa de 40%.

A Reclamada, aliás, não nega a ausência dos recolhimentos fundiários mensais. Apenas impugna o pagamento da multa de 40%, alegando ser indevida nos casos de empregados públicos em comissão, demissíveis ad nutum.

direito inscrito no inciso I do art. 7º da Carta Maior. Logo, a interpretação restritiva não pode ser admitida.

Assim, julgo procedente o pedido para condenar a 1ª RECLAMADA a pagar ao RECLAMANTE o FGTS não recolhido no curso do contrato de trabalho (de 01/11/2020 a 31/03/2021), bem como a multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos devidos no curso do contrato.

Para fins de liquidação, deverá ser observada a evolução remuneratória do Autor no curso do contrato de trabalho. Quando da liquidação, fica autorizada a obtenção de extrato analítico atualizado para fins de dedução de eventuais valores recolhidos posteriormente pela Reclamada, ficando desde já autorizada, neste caso, a expedição de alvará para levantamento dos valores.

2.4) DO SEGURO-DESEMPREGO

Considerando que a rescisão imotivada do contrato de trabalho resulta numa situação de desemprego involuntário, o Reclamante faz jus ao seguro-desemprego, conforme previsão do art. , I, da Lei n. 7.998/90.

Ante o exposto, e com fulcro no art. 477 da CLT, julgo procedente o pedido para condenar a 1ª RECLAMADA a comunicar a extinção do contrato de trabalho aos órgãos competentes e a fornecer ao RECLAMANTE os documentos necessários para habilitação no seguro-desemprego.

Tal obrigação deverá ser cumprida no prazo de 8 dias, contado da intimação específica, sob pena de conversão em indenização correspondente ao valor total do benefício. A partir da intimação da Reclamada, fica renovado o prazo de 120 dias para habilitação do Autor no programa do seguro-desemprego.

2.5) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º RECLAMADO

Afirmou a Reclamante que, durante todo o contrato de trabalho com a primeira reclamada, sempre prestou seus serviços em benefício do segundo reclamado (Município do Rio de Janeiro), requerendo a responsabilização subsidiária do ente público em relação aos créditos deferidos nesta sentença.

Nos termos do item V da Súmula n. 331, "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

cumprimento do dever de fiscalização previsto na Lei n. 8.666/93.

Tal entendimento sumular se aplica também nos casos de celebração de convênios administrativos, a exemplo do contrato de gestão, como no caso presente, pois a Administração Pública se beneficia da mão de obra alheia, por meio de interpostas pessoas, para a prestação de serviços públicos essenciais. Ademais, do mesmo modo que a Lei n. 8.666/93 impõe ao ente contratante o dever de fiscalização (art. 67), a Lei n. 9.637/98 também impõe tal dever ao poder público (art. 8º).

A jurisprudência pátria, aliás, segue nesse mesmo sentido, conforme revelam os julgados recentes do TST e do TRT-1:

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. I. Aplica-se analogicamente aos casos de convênio administrativo (contrato de gestão regido pela Lei nº 9.637/98 e termo de parceria regido pela Lei nº 9.790/99) o entendimento referente à responsabilidade subsidiária do ente público em casos de terceirização. II. A responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços depende da demonstração cabal do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços. III. No presente caso, a responsabilidade subsidiária foi declarada sem que a Autora tenha comprovado que a conduta culposa da Administração Pública é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR -1866-33.2014.5.10.0104, Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, Data de Julgamento: 26/06/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018).

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público não implica afronta ao artigo 97 da CRFB/88, nem à Súmula Vinculante nº 10 ou à decisão na ADC nº 16, ambas do E.STF, uma vez que não se funda na declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, ou mesmo afasta a sua incidência, mas, sim, no reconhecimento da responsabilidade do ente público pela culpa in vigilando, com observância, ainda, aos princípios da valorização do trabalho e da livre iniciativa, assim como a dignidade da pessoa humana. “ (TRT-1 - RO: 01002328620205010512 RJ, Relator: ANGELO GALVAO ZAMORANO, Data de Julgamento: 22/02/2021, Quarta Turma, Data de Publicação: 05/03/2021).

No caso em apreço, observo que o 2º Reclamado não cumpriu adequadamente o seu dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª Reclamada, notadamente quando se evidenciou nos autos a total irregularidade dos recolhimentos fundiários ao longo de todo o contrato laboral.

Deve ser ressaltado que a presente decisão não está responsabilizando, de forma automática, o segundo reclamado pelo simples inadimplemento dos encargos trabalhistas pela primeira reclamada, mas sim porque incorreu em culpa, ao não cumprir a sua obrigação de fiscalização.

celebrou um Termo de Convênio com a 1ª Reclamada, sendo clara a condição do Município como tomador dos serviços prestados pelo Autor.

Pelas razões expostas, julgo procedente o pedido para condenar o 2º Reclamado a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante na presente Sentença.

No mais, esclareço que obrigações não cumpridas pela empregadora são transferidas ao tomador dos serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do extinto contrato de trabalho, ou seja, se a contratada não efetuar o pagamento dos créditos do reclamante, tal responsabilidade é transferida in totum ao tomador de serviço, responsável subsidiário.

Nesse sentido, destaco que, na impossibilidade de satisfação do débito trabalhista pelo devedor principal, a execução será direcionada em face do devedor subsidiário, de modo que não há falar em pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele, à luz do enunciado na Súmula 12 deste E. TRT.

Por fim, quanto aos juros, a Administração Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997.

2.6) DA JUSTIÇA GRATUITA

Considerando a declaração do Reclamante (id. ce15e50) de que não tem condições de arcar com as despesas inerentes ao processo sem prejuízo do sustento próprio e da família, concedo-lhe os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

2.7) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando que a presente demanda foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei n. 13.467/17, são devidos honorários advocatícios na forma do art. 791-A da CLT. Diante da sucumbência, e à luz dos critérios estabelecidos no § 2º do dispositivo celetista, condeno a 1ª Reclamada ao pagamento de honorários aos patronos do Autor, na razão de 10% sobre o valor da condenação, mantida a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado.

Embora o Autor tenha sucumbido na pretensão relativa à multa do art. 467 da CLT, não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários de sucumbência. A referida multa somente incide nos casos de inércia da parte ré no curso do processo, não possuindo conteúdo pecuniário passível de prévia apuração quando do ajuizamento da demanda.

Por fim, embora o Autor tenha sido sucumbente no pedido relativo ao saldo de salário, trata-se de clara hipótese de sucumbência mínima, a afastar a sua condenação ao pagamento de honorários (art. 86, par. único, CPC).

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 5867 e 6021, decidiu que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial trabalhista deverão ser aplicados, “até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)”.

Ressalto que o Supremo Tribunal Federal deixou claro, no referido julgamento, que o critério de atualização do débito definido deve ser aplicado, de forma retroativa, para os processos em curso, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal.

Assim, por disciplina judiciária, determino que a Contadoria adote o critério de atualização do débito nos termos definidos pela maioria do STF: (a) IPCA-E na fase pré-judicial; e (b) taxa Selic a partir da citação (no caso, a partir de 10/06/2021).

Ressalto que, no referido julgamento, o STF ainda afastou a aplicação dos juros de 1% ao mês, por entender que a taxa Selic já constitui critério simultâneo de incidência de juros e de atualização monetária. Assim, não há que se falar em aplicação dos juros pro rata die, de 1% ao mês, contados da data do ajuizamento.

2.9) DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Os recolhimentos fiscais e previdenciários deverão ser efetuados pela Reclamada, ficando autorizada a dedução da quota-parte da Reclamante, consoante previsão da OJ n. 363 da SDI-1 do TST. Para tanto, deverá ser observado o teor dos itens II e III da Súmula n. 368 do TST, nos seguintes termos:

“II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição”.

Para fins do art. 832, § 3º, da CLT, não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas de natureza indenizatória, assim consideradas aquelas previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91.

3) DISPOSITIVO

PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para:

(a) condenar a 1ª Reclamada a anotar a data de saída na CTPS do RECLAMANTE, fazendo constar o dia 31/03/2021, sob pena de multa;

(b) condenar a 1ª Reclamada a comunicar a extinção do contrato de trabalho aos órgãos competentes e a fornecer ao Reclamante os documentos necessários para habilitação no seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva, a ser arcada subsidiariamente pelo 2º Reclamado;

(c) condenar a 1ª Reclamada e, subsidiariamente, o 2º Reclamado a pagaram ao Reclamante as seguintes verbas:

(i) aviso prévio indenizado de 30 dias;

(ii) férias proporcionais + 1/3 (5/12);

(iii) 13º salário proporcional (3/12);

(iv) multa do art. 477, § 8º, da CLT, no valor de R$ 5.444,97; e

(v) FGTS não recolhido no curso do contrato de trabalho (de 01/11/2020 a 31/03/2021), bem como a multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos devidos no curso do contrato.

Julgo improcedentes os demais pedidos.

Concedo à parte Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Condeno a 1ª Reclamada, ainda, ao pagamento de honorários sucumbenciais aos patronos do Autor, na razão de 10% sobre o valor da condenação, mantida a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado.

Juros e correção monetária nos termos da fundamentação.

Recolhimentos fiscais e previdenciários nos termos da fundamentação.

Os valores objeto de condenação devem ser apurados mediante liquidação por cálculos, na forma do art. 879 da CLT, acrescidos de juros e correção monetária.

Custas processuais a serem pagas exclusivamente pela 1ª Reclamada (inciso I do art. 790-A da CLT), no valor total de R$ 300,00, calculada na razão de 2% sobre o valor da condenação, ora fixado em R$ 15.000,00.

Intimem-se as partes.

Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255554582/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1002956920215010062-rj/inteiro-teor-1255554592

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