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17 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • 01001659720205010035 • 35ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
35ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTSUM_01001659720205010035_47bfc.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

35ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

ATSum 0100165-97.2020.5.01.0035

RECLAMANTE: THAMYRES MENEZES DO NASCIMENTO

RECLAMADO: PAIA ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA - ME

Relatório

Por tramitar no rito sumaríssimo, dispensado o relatório, conforme autorizado pelo artigo 852-I da CLT.

Fundamentação

REVELIA

In casu, a parte ré foi regularmente citada (id 3274ba6), por meio de seu

sócio, e ainda assim não demonstrou interesse em exercer seu direito de defesa, razão pela qual reputo a mesma revel, razão pela qual a mesma é reputada revel. Neste sentido a súmula 16 do TST .

A revelia, contudo, não se confunde com a confissão quanto à matéria

fática, visto ser este um dos efeitos produzidos por aquela. Logo, a revelia não importa,

necessariamente, na procedência de todos os pedidos constantes da petição inicial. Isto porque, ante os princípios da busca da verdade real e da primazia da realidade, se houver nos autos

documentos que afastem tal presunção, estes deverão prevalecer. Da mesma forma, se a

pretensão autoral versar somente sobre matéria de direito, também não haverá a confissão ficta, porquanto esta incide tão-somente em relação a fatos.

Posto isso, a aplicação dos efeitos da confissão ficta será apreciada

quando do julgamento dos pedidos formulados pela parte autora.

PARCELAS DO DISTRATO

Diante da confissão ficta decorrente da revelia da parte ré, reputo verdadeiros os fatos narrados na tese autoral quanto ao inadimplemento das parcelas decorrentes do distrato. Posto isso, condeno a parte ré ao pagamento das seguintes verbas resilitórias do contrato de trabalho que perdurou de 02.12.2017 a 03.12.2019:

- aviso prévio de 36 dias;

- 13º salário proporcional;

- 40% de indenização sobre o FGTS.

Para o cálculo deverão ser considerados os seguintes parâmetros:

1. Salário base, acrescidos da média duodecimal de parcelas variáveis habituais, assim consideradas as percebidas por, no mínimo, 6 (seis) meses, considerando o módulo anual, observando os valores contidos nos recibos salariais/ fichas financeiras acostadas aos autos, devendo ser excluídos os dias de afastamento injustificado;

Na ausência de recibos salariais/ fichas financeiras deverá ser considerado como salário base o constante da CTPS da parte autora.

2. saldo do FGTS para indenização de 40%.

Na ausência do extrato, deverá ser considerado a soma dos valores indicados nos recibos salariais/ fichas financeiras.

Na ausência de recibos salariais/ fichas financeira, deverá ser consultado o saldo do FGTS junto à Caixa Econômica Federal.

Na ausência da ficha de registro e referência nos autos de suspensões contratuais, deverá ser reputado que não houve suspensões contratuais.

3. O depósito da indenização de 40% sobre o FGTS deve ser feito em conta vinculada (artigo 26, parágrafo único da Lei 8.036/1990) para viabilizar o correto recolhimento da tributação e caso seja descumprida a obrigação deverá haver a inclusão da tributação e atualização correspondentes.

FGTS

O documento de ID 312ea68, por si só, não socorre a tese autoral, pois não comprova o fato constitutivo que fundamenta sua pretensão, valendo o destaque a autora tem acesso ao extrato de sua conta vinculada perante a CEF, sendo a prova documental o meio de prova para corroborar com a tese autoral. Destaco que o entendimento consubstanciado na súmula 461 do TST não afasta o previsto no artigo 818, I da CLT, pois no caso concreto não houve alegação de regularidade de recolhimento pela parte ré, tratando-se de situação que atrai a teoria do distinguish dos precedentes jurisprudenciais. Logo, improcedente o pleito autoral.

SAQUE DO FGTS

Diante da dispensa imotivada (id 4f0805d) e sendo incontroverso que não foram traditados os documentos para saque dos depósitos junto ao FGTS, transitada em julgada a decisão, deverá ser expedido alvará para que a parte autora saque os depósitos junto ao FGTS.

SEGURO DESEMPREGO

HABILITAÇÃO

Diante da dispensa imotivada (id 4f0805d) e sendo incontroverso que não

foram traditados os documentos para a habilitação no benefício do seguro-desemprego, julgo procedent e o pedido autoral, sendo ratificada a decisão contida no id 61aed3e.

FÉRIAS 2017/2018

FÉRIAS 2018/2019

Diante da confissão ficta decorrente da revelia da parte ré, reputo

verdadeirosos fatos narrados na tese autoral quanto ao inadimplemento das férias dos períodos aquisitivos 2017/2018 e 2018/2019. Logo, condeno a parte ré a pagar, de forma simples, as

férias de 2018/2019 e, em dobro, as férias 2017/2018, todas acrescidas do terço constitucional.

13º SALÁRIO DO ANO DE 2019

Diante da confissão ficta decorrente da revelia da parte ré, reputo verdadeiros os fatos narrados na tese autoral quanto ao inadimplemento do 13º salário do ano de 2019. Logo, julgo procedente o pedido contido na alínea (c) do rol de pedidos.

INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 467 DA CLT

Não houve a observância pela parte ré do prazo previsto no artigo 467 da CLT, apesar de incontroverso o inadimplemento das parcelas do distrato. Logo, procedente o

pedido autoral que deverá ser calculado considerando o saldo de salário do mês da rescisão,

aviso prévio, o 13º proporcional, as férias proporcionais e a indenização de 40% sobre o

montante do FGTS.

INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 477 DA CLT

Incontroverso o não pagamento tempestivo das parcelas decorrentes do distrato, condeno a 1ª ré a pagar a indenização prevista no artigo 477 da Consolidação das Leis

do Trabalho, cujo valor corresponde ao salário base, ficando o registro que esta julgadora reviu

seu posicionamento, a partir do julgamento proferido no TST-RR-11229-63.2016.5.03.0138, 4ª

Turma, rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, julgado em 12/8/2020, conforme Informativo do TST nº

222, período de 3 a 14 de agosto.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Diante da confissão ficta decorrente da revelia da parte ré, reputo

verdadeiros os fatos narrados na tese autoral quanto aos horários trabalhados e quanto ao

inadimplemento das horas extraordinárias.

Consequentemente, julgo procedente o pedido de horas extraordinárias para condenar a parte ré a pagar as horas extraordinárias, observando os seguintes parâmetros:

1 . Horários de trabalho : segunda a sexta-feira, das 9h30min às 23h, de segunda a sexta-feira nos meses de dezembro dos anos de 2018 e 2019;

2. Adicional legal de 50%.

3. Intervalo Intrajornada : dedução de 1 (uma) hora de intervalo

intrajornada;

4. Períodos efetivos de prestação de serviços:

4.1. deverão ser deduzidos os períodos de suspensão/ interrupção do

contrato de trabalho registrados na ficha de empregado do autor;

4.2. Cientes as partes que, não havendo nos autos provas quanto às

férias anuais, será considerado que houve o gozo de 30 dias, para cada ano trabalhado, a partir do segundo ano de trabalho (período concessivo);

5. Evolução salarial :

5.1. Deverão ser considerados os recibos salariais/ fichas financeiras

acostadas aos autos;

5.2. Na ausência de recibos salariais/ fichas financeiras, deverá ser

considerada a evolução salarial constante na ficha de registro de empregados ou anotações

constantes da CTPS da parte autora;

5.3. Na hipótese de não haver qualquer documento que comprove a

evolução salarial deverão ser consideradas os seguintes critérios: remuneração anotada na

admissão da parte autora, considerando sua CTPS, e para cada ano trabalhado a atualização

considerando o percentual de reajuste do valor do salário mínimo nacional;

6. Dedução : Deverá haver a dedução das parcelas comprovadamente

pagas sob a mesma rubrica, face o princípio do não enriquecimento sem causa;

7. Diviso r: 220 horas mensais;

8. Parâmetro para fins de horas extraordinárias : As laboradas acima

da 44ª hora semanal, não sendo consideradas as acima da 8ª diária, tendo em vista a

possibilidade de compensação dentro da mesma semana.

9. Repercussão nas parcelas intercorrentes e resilitórias :

9.1. Repercussão das horas extraordinárias julgadas procedentes no

repouso semanal remunerado (súmula nº 172 do TST), nos 13º salários, nas férias, acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e no FGTS, acrescido da indenização compensatória de 40%;

9.2. O cálculo do valor das horas extras habituais da parte fixa, para

efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (súmula 347 do

TST);

9.3. Serão consideradas horas extraordinárias habituais as laboradas por, no mínimo seis meses, considerando o módulo anual;

9.4. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da

gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem (OJ

394 da SDI-I do TST).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

especializada na área trabalhista !

In casu, os pedidos formulados em face da parte ré foram julgados parcialmente procedentes.

Desse modo fixo, para fins de honorários sucumbenciais:

- 10% a título de honorários em prol dos profissionais que assistem a

parte autora sobre o sobre o valor da liquidação a ser pago pela parte ré

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O princípio do acesso à justiça não é violado a partir da estipulação de regras processuais condicionadas pela legislação infraconstitucional. Indubitavelmente, a finalidade do legislador não foi dificultar o acesso à justiça prevista no artigo , XXXV da Constituição da República, até mesmo porque a concessão da gratuidade de justiça pode ser de ofício, desde que observados os parâmetros legais e a critério do julgado no caso concreto.

Requisitos para a concessão da gratuidade de justiça, por si só, não obstam o livre exercício do direito de ação. Aliás, nos processos que tramitam perante a Justiça do Trabalho, em regra, a parte autora sequer é instada a pagar custos do processo de forma antecipada. Logo, qual seria o óbice ao acesso à justiça?

A prova da hipossuficiência, por si só, não é de excessiva dificuldade, pois basta que o trabalhador acoste aos autos qualquer meio legítimo de prova, como carnês e talões de despesas domésticas, contratos, extratos bancários ou documentos equivalentes, fornecendo, consequentemente, aos Magistrados os elementos suficientes para decidirem sobre o benefício da gratuidade de justiça .

Por tudo o que foi exposto e sendo certo que a regra prevista no artigo 790, parágrafos 3º e 4º da CLT tem natureza processual, à luz da teoria do isolamento dos atos processuais, e diante da ausência de provas quanto a manutenção da hipossuficiência da parte autora , indefiro , por ora, o requerimento do benefício da gratuidade de justiça, mormente diante da procedência parcial da presente ação.

Friso que o indeferimento da gratuidade de justiça não obsta o acesso à justiça, ou mesmo ao exercício do direito ao duplo grau de jurisdição , ainda, que as custas sejam fixadas à parte autora, tendo em vista a inteligência do art. 99, § 7º do CPC, aplicado subsidiariamente a esta especializada.

Ademais, a comprovação da hipossuficiência, em qualquer momento processual, pode ensejar o preenchimento dos requisitos legais e viabilizar o deferimento ulterior do benefício da gratuidade de justiça.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

A fim de nortear a liquidação da sentença deverão ser observados os seguintes parâmetros:

1. Evolução salarial:

1.2. Na ausência de recibos salariais/ fichas financeiras deverão ser consideradas a evolução salarial constante na ficha de registro de empregados ou anotações constantes da CTPS da parte autora.

1.3. Na hipótese de não haver qualquer documento que comprove a evolução salarial deverão ser consideradas os seguintes critérios: remuneração anotada na admissão da parte autora, considerando sua CTPS, e para cada ano trabalhado a atualização considerando o percentual de reajuste do valor do salário-mínimo nacional.

1.4. Para o cálculo das resilitórias, deverá ser considerado o salário base, acrescidos da média duodecimal de parcelas variáveis habituais, assim consideradas as percebidas por, no mínimo, 6 (seis) meses, considerando o módulo anual.

2. Indicação dos valores pela tese autoral:

Os valores indicados, na petição inicial ou na planilha de cálculo, pela parte autora serão utilizados como parâmetro máximo da quantificação dos pedidos deferidos à luz do previsto nos artigos 840, parágrafo 1º da CLT (ou 852-B, I da CLT) c/c artigos 291, 292, incisos V, VI, VIII e 492, todos do CPC, ante os limites objetivos da lide.

3.Períodos efetivos de prestação de serviços:

3.1. Deverão ser considerados os dias efetivamente trabalhados considerando a frequência registrada nos controles de ponto, caso não sejam apontados outros parâmetros na minuta de sentença.

3.2. Também deverão ser consideradas as anotações de afastamentos contidas na ficha de registro, caso não sejam apontados outros parâmetros na minuta de sentença.

3.3. Na ausência da ficha de registro e referência nos autos de suspensões contratuais , deverá ser reputado que não houve suspensões contratuais.

3.4. Cientes as partes que, não havendo nos autos provas quanto às férias anuais , será considerado que houve o gozo de 30 dias, para cada ano trabalhado, a partir do segundo ano de trabalho (período concessivo).

4. Saldo do FGTS para indenização de 40%:

4.1. Na ausência do extrato , deverá ser considerado a soma dos valores indicados nos recibos salariais/ fichas financeiras.

4.2. Na ausência de recibos salariais/ fichas financeira , deverá ser

consultado o saldo do FGTS junto à Caixa Econômica Federal.

4.3. O depósito dos valores mensais do FGTS e da indenização de

40% sobre o FGTS deve ser feito em conta vinculada (artigo 26, parágrafo único da Lei

8.036/1990) para viabilizar o correto recolhimento da tributação e caso seja descumprida a

obrigação deverá haver a inclusão da tributação correspondente .

5. Dedução/ Compensação:

368 a 380 do CC/02), quando pessoas cumulam simultaneamente as qualidades de credoras e devedoras umas das outras. Consequentemente, poderão extinguir suas obrigações, até onde se compensarem. Tal situação não ocorre nos autos .

Deverá haver a dedução das parcelas comprovadamente pagas sob a mesma rubrica, face o princípio do não enriquecimento sem causa.

6. Juros e correção monetária

Considerando a decisão, com repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal nas ações direta de constitucionalidade nº 59, nº 58, das ações direta de inconstitucionalidade nº 6021 e nº 5867, determino a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Como a SELIC incorpora juros e correção monetária, a atualização da indenização por danos morais utilizará a SELIC a partir da data do arbitramento em virtude do overrulling dos entendimentos do TST ser a matéria.

7. Recolhimento previdenciário:

Autorizo o desconto previdenciário, sendo certo que a dedução da cota parte do Reclamante, a título de contribuição previdenciária, deve ser feita mês a mês, obedecendo-se ao teto máximo de contribuição, nos termos da legislação vigente - art. 276, § 4º do Decreto 3.048/99 e Provimento 01/96 do C.TST. Nesse sentido a Súmula 368 do C. TST.

8. Recolhimento fiscal:

Autorizo o desconto fiscal, que será calculado mês a mês (regime de competência), na forma prevista no art. 12-A da Lei 7.713/1988 e da IN 1.127/2011 da SRF/MF, considerando as parcelas de natureza salarial, à exceção dos juros de mora que possuem natureza indenizatória a título de perdas e danos - art. 404 do CC, não constituindo renda ou proventos de qualquer natureza - art. 153, III e 157, I da CF. Nesse sentido a Súmula 368 do C. TST e a OJ 400 da SDI do C. TST que ora adoto.

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para

condenar PAIA ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA - ME, a pagar à parte autora, THAMYRES

MENEZES DO NASCIMENTO, conforme fundamentação supra que este decisum integra:

Obrigação de pagar os seguintes títulos:

-férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional;

- 13º salário proporcional;

- 40% de indenização sobre o FGTS;

- férias de 2018/2019 de forma simples;

- férias de 2017/2018 em dobro;

- 13º salário de 2019;

- indenizações dos artigos 477 e 467 da CLT;

- horas extraordinárias.

Honorários advocatícios sucumbenciais : 10% a título de honorários

em prol dos profissionais que assistem a parte autora sobre o sobre o valor da liquidação a ser

pago pela parte ré.

Sentença prolatada de forma líquida , conforme cálculos anexados, que integram este decisum, com discriminação das cotas previdenciárias e fiscais devidas.

Custas de R$ 304,06, calculadas sobre o valor de R$ 15.203,09, arbitrado à condenação para este fim específico, na forma do artigo 789, IV da CLT, pela parte ré.

Atentem as partes para o disposto nos artigos 79, 80 e 1026, § 2º do CPC/2015, aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho (artigo 769 da CLT). Observem a Súmula 297 do Tribunal Superior do Trabalho que determina a necessidade de prequestionamento em relação apenas à decisão de segundo grau. Assim, eventuais embargos declaratórios calcados na mera justificativa de prequestionamento, e, ainda, sob falso argumento de contradição com os elementos de prova e narrativa fática serão tidos como protelatórios, ensejando a pertinente multa pecuniária e o não conhecimento do recurso com o trânsito em julgado desta decisão.

Intimem-se as partes , a ré por e-carta.

Expeça-se alvará para saque do FGTS e ofício para habilitação no seguro desemprego, após 5 dias do trânsito em julgado.

E, na forma da lei, foi prolatada a presente sentença.

MÔNICA DE AMORIM TORRES BRANDÃO

Juíza Titular de Vara do Trabalho

matb

RIO DE JANEIRO/RJ, 30 de julho de 2021.

MONICA DE AMORIM TORRES BRANDAO

Juíza do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255554192/acao-trabalhista-rito-sumarissimo-rtsum-1001659720205010035-rj/inteiro-teor-1255554202