jusbrasil.com.br
24 de Outubro de 2021
1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01000124320215010063 • 63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01000124320215010063_0f054.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

63ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

ATOrd 0100012-43.2021.5.01.0063

RECLAMANTE: ALBERTO FERREIRA VALENTE

RECLAMADO: AGIL EMPREITEIRA EIRELI E OUTROS (3)

.

.

.

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

63ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

ATOrd 0100012-43.2021.5.01.0063

SENTENÇA

1 . RELATÓRIO

ALBERTO FERREIRA VALENTE, qualificado na inicial, ajuizou ação trabalhista em face de AGIL EMPREITEIRA EIRELI, ECP-ENVIRON CONSULTORIA E PROJETOS LIMITADA e MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO, reclamadas, postulando, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos na exordial, a procedência dos pedidos elencados nos itens do rol de pedidos. Atribuiu à causa o valor de R$366.855,56. Juntou procuração e documentos.

Conciliação rejeitada.

Emenda Substitutiva à Petição Inicial sob o ID 2cd0ed0.

Contestações escritas, apresentadas em peças apartadas, acompanhada de documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos.

Produzida prova oral com o depoimento pessoal das partes e a oitiva de duas testemunhas.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Éo relatório. Decido.

2 . FUNDAMENTAÇÃO

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Aduz a primeira ré que trata-se de um contrato de subempreitada, tendo em vista se tratar de um contrato civil no qual o empreiteiro obriga-se a executar obra ou serviço certo de maneira escrita ou verbal, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do preço estabelecido, objetivando apenas o resultado do trabalho contratado.

Desse modo, não incide a hipótese ventilada na peça exordial a regra prevista no inciso III, do artigo 652, da CLT, pelo que requer seja declarada a incompetência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente ação.

Preceitua o art. 114, IX, da CRFB\88, in verbis, “compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Tendo em vista que a controvérsia diz respeito ao vínculo de emprego entre reclamante e reclamada, compete à Justiça do Trabalho o conhecimento da lide a teor do que dispõe o art. 114, IX, da Carta Magna.

Destarte, em se tratando de contrato regido pelas normas celetistas, compete à Justiça do Trabalho o conhecimento da lide, razão pela qual afasto a preliminar.

Da ilegitimidade

A pesquisa das condições da ação deve ser feito in status assertionis, isto é, em abstrato, no plano processual, considerando-se aquilo que o demandante aduz na inicial.

Alega a 2ª reclamada ser parte ilegítima para responder ao presente pleito.

Contudo, não lhe assiste razão.

Segundo Arruda Alvim, "a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos da sentença" (in Código de Processo Civil Comentado, 1ª ed.,1975, v.I, p. 319).

relação jurídica processual. A simples indicação pelo autor, de que a ré é devedora da relação jurídica de direito material, por si só, já a legitima a figurar no polo passivo da demanda.

Ademais, a análise da responsabilidade da referida ré perante eventuais créditos trabalhistas é matéria afeta ao mérito da demanda e lá será apreciado.

Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.

DO VÍNCULO DE EMPREGO

Alega o Reclamante que foi aos serviços da Reclamada em 09/11/2020, para exercer a função de Mestre de Obras, sendo imotivadamente dispensado na data de 19/12/2020, sem anotação na CTPS, sem receber quaisquer verbas ou parcelas, tampouco guias para sacar o FGTS sem a multa de 40%, com remuneração mensal de R$4.500,00.

Em defesa, aduz a reclamada que no mês de novembro de 2020, firmou contrato de subempreitada, para a realização de obra, com o Reclamante, desempenhando a função de empreiteiro, sendo que o autor teria informado que iria levar a equipe de funcionários, sendo o autor o responsável pelo pagamento do salário das pessoas que trabalham para ele.

Outrossim, aduz a Reclamada que firmou um contrato de sub empreitada com o Sr. Alberto, para a realização de uma tarefa de obra, tendo o Reclamante se comprometido a disponibilizar sua equipe de pedreiros para executar a tarefa e todo o pagamento dessa equipe é de responsabilidade do contratado (autor), alegando ainda que o autor teria abandonado a obra, deixando o serviço inacabado.

Com efeito, alegou a ré que o autor não sofria, por parte da Empresa Reclamada, qualquer forma de subordinação ou controle, não havendo pessoalidade, impugnado o pleito de reconhecimento do vínculo empregatício e, por conseguinte, dos pedidos que lhe são acessórios.

No tocante ao pedido de declaração do vínculo empregatício, cumpre asseverar que a existência de um contrato de emprego pressupõe a presença dos seguintes elementos fático-jurídicos: trabalho prestado por pessoa física mediante pessoalidade, nãoeventualidade, onerosidade (contraprestação remuneratória) e subordinação jurídica (artigos 2º e 3º da CLT).

Outrossim, no Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade sobre a forma, preceituando o artigo 9º da CLT que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos protetivos da legislação trabalhista, razão pela qual, em havendo comprovação dos pressupostos de configuração da relação de emprego acima referidos, não há óbice no reconhecimento da relação de emprego, visto a primazia da realidade sobre a forma.

"trabalhou de 28/10/2020 a 19/12 /2020, na função de mestre de obras; que percebeu somente R$375,00 após 20 dias de trabalho, referente a passagem e almoço, não tendo recebido nenhum outro valor; que fora prometido que receberia R$4.500,00 por mês, valor que nunca recebeu; que trabalhava das segundas-feiras aos sábados e 2 domingos por mês, sem folga compensatória; que folgava somente 2 domingos por mês; que trabalhava das 7 às 21h, com 25 min de intervalo intrajornada; que recebia ordens do sr. Alamir, por meio do engenheiro Elias; que a equipe que trabalhava com o depoente, trabalhava com o sr. Alamir, o qual foi apresentado ao autor como proprietário da ré; que laborou na obra de pavimentação do calçadão de Madureira; que como mestre de obras coordenava o serviço de pavimentação do calçadão, repassando o serviço passado pelo engenheiro ; que não recebeu vale-transporte, mas somente os R$375,00 já mencionados ; que trabalhava com 10/15 trabalhadores, os quais eram coordenados pelo reclamante; que fizeram uma ‘gambiarra’ para que trabalhassem a noite, a fim de que houvesse iluminação; que não indicou trabalhador para esta obra. Indeferida a pergunta se o autor reconhece sua voz no áudio cujo link é informado na contestação, tendo em vista que não se trata de arquivo devidamente anexado no PJE mídias.”

Outrossim, o preposto da reclamada disse que:

o reclamante trabalhou para a ré de setembro, posteriormente retificado para novembro até dezembro/2020 ; que o reclamante foi contratado como empreiteiro, trabalhando com equipe de 4/5 pessoas em obra no calçadão de Madureira; que o reclamante contratou a equipe; que foi estabelecido pelo reclamante valores pelo m2 (intertravado – R$20,00; meio fio – R$12,00; calçada – R$15,00, o m2); que a medição era feita semanalmente; que semanalmente o reclamante recebia o valor relativo à medição; que o valor total que o reclamante iria cobrar pela medição seria R$23.000,00; que o depoente tem comprovante de depósito feito ao engenheiro para pagamento do autor no importe de R$4.000,00 e R$1.500,00; que chegou a pagar R$2.500,00 em mãos ao reclamante; que chegou também a pagar alguns valores pingados; que o reclamante abandonou a obra, tendo recebido cerca de R$10.000,00/12.000,00, no total; que o reclamante trabalhava em média das 9 às 16h, das segundas às sextas-feiras, com 1 h de intervalo intrajornada; que o reclamante trabalhou cerca de 2 sábados e 2 domingos no decorrer do contrato, no mesmo horário da semana ; que nunca aconteceu de o reclamante pedir para se fazer substituir; que isso nunca foi cogitado entre as partes; que quando abandou a obra, foi-lhe solicitado que retornasse, mas se negou; que o autor recebia ordens do depoente e do engenheiro; que o depoente pagava sua equipe; que a equipe do reclamante era paga pelo reclamante; que as equipes trabalhavam no mesmo canteiro, mas faziam atividades distintas; que a equipe do reclamante fazia o calçamento e a equipe do depoente fez a demolição, retirada de entulhos, pinturas de postes etc.; que o engenheiro dava ordens para a equipe do depoente; que o depoente tinha mestre de obras José Ferreira, o qual coordenava a equipe do depoente quando o engenheiro não estava; que o empreiteiro trabalhava com equipe própria coordenando a mesmas, executando o serviço para o qual foi contratado.”

testemunha para prestar depoimento em juízo, conforme já entendido pelo E. TST. Além disso, será a testemunha devidamente compromissada, ficando sujeita às penas da lei no caso de faltar a verdade. Registre-se o inconformismo.

Com efeito, a testemunha indicada pela parte autora disse que:

trabalhou com o reclamante de 09/novembro a 20/dezembro/2020, na função de calceteiro ; que foi contratado a pedido do sr. Alamir; que o engenheiro chamou a equipe a pedido do sr. Alamir; que foi o engenheiro quem tratou sobre o salário; que não recebeu pagamento; que somente foi pago R$1.500,00 pelo engenheiro Elias, para ser dividido pela equipe de 4 pessoas, dentre os quais o reclamante ; que o sr. Alamir passava as ordens para o engenheiro, o engenheiro para o reclamante e o reclamante passava as ordens para o depoente; que o reclamante era mestre de obra; que os demais eram ajudantes e pedreiros que eram da equipe do sr. Alamir; que o engenheiro e o reclamante coordenavam a equipe do sr. Alamir, a qual era responsável por limpar, retirar o entulho da obra, carregavam material, tiravam as manilhas; que pelo que ouviu o reclamante dizer , o reclamante deveria receber R$4.500,00 por mês; que não ouviu nada sobre ajuste de pagamento por m2 (por medição); que não sabe se foi ajustado valor total da obra por empreitada ou por medição; que eram contratados por salário ; que depoente e reclamante saíram juntos da obra, pois não tinham condições de arcar com passagem e almoço sem receber; que trabalhavam das 7 às 20:30/21h, com 20 min de intervalo intrajornada, das segundas-feiras aos domingos, sem folgas; que a distância da obra e do local em que almoçavam era de 500 m; que a iluminação do local era feita pegando ponto de energia de lojas (uma ‘gambiarra’); que no total trabalhavam 15/20 pessoas no local; que na equipe do sr. Alamir havia cerca de 10 pessoas e na equipe do depoente, 4 trabalhadores.”

E, ainda, a testemunha indicada pela ré informou que:

“a reclamada começou a obra em setembro e o autor começou a trabalhar no final de novembro até dezembro, não se recordando o dia; que o depoente era apontador; que o reclamante foi contratado como calceteito para fazer pavimentação; que o reclamante foi contratado pelo engenheiro Marcelo para fazer um trabalho de empreitada, não sabendo quanto foi ajustado de pagamento; que o reclamante recebia as ordens de serviço do engenheiro Elias; que a equipe do reclamante era composta por 3 pessoas além do reclamante, mas que boa parte do período ficou apenas com mais uma pessoa da equipe do reclamante; que dois dos ajudantes do autor trabalharam por menos de 1 semana; que havia 8 funcionários da ré na obra; que a ré não trabalhava com mestre de obra; que eram comandados por engenheiro ; que a equipe do reclamante trabalhava no horário estabelecido do reclamante; que via quando o reclamante chegava às 8:30/9h e não via quando o autor saída, pois ia embora às 16h; que o reclamante trabalhava das segundas às sextas-feiras, com 1 h de intervalo intrajornada; que o reclamante era subordinado ao engenheiro Elias; que o empreiteiro é contratado para realizar o serviço contratado; que mestre de obra coordena toda a obra, depois do engenheiro.”

Com efeito, não se desincumbiu a ré de seu ônus probatório quanto à alegada existência de serviço de subempreitada, não tendo juntado aos autos o referido contrato, tampouco comprovado a ausência de subordinação e pessoalidade, mas ante o contexto dos autos é substancial quanto à presença de todos os elementos característicos da relação de emprego entre as partes, conforme prova oral produzida.

Destarte, a pessoalidade se encontra presente na medida em que era o próprio autora quem prestava serviços, não podendo se fazer substituir na prestação de serviços, sendo essencial a atuação do reclamante na prestação dos serviços, inclusive o preposto da ré admitiu em depoimento que que nunca aconteceu de o reclamante pedir para se fazer substituir; que isso nunca foi cogitado entre as partes, bem como o trabalho do reclamante não era eventual, considerado essencial para o cumprimento do serviço de obra do calçadão de Madureira.

A onerosidade também se faz presente pois o autor alegou que lhe foi prometido pagamento no valor de R$4.500,00, tendo esclarecido a testemunha indicada pelo autor que não recebeu pagamento; que somente foi pago R$1.500,00 pelo engenheiro Elias, para ser dividido pela equipe de 4 pessoas, dentre os quais o reclamante . Indubitável, ainda, a presença da subordinação jurídica decorrente da alteridade na prestação de serviços, visto que os riscos do trabalho da reclamante eram todos assumidos pelo réu, que lhe dava as ordens de serviço e arcava com a organização das tarefas a serem realizadas, conforme depoimento pessoal do preposto da reclamada que admitiu que o autor recebia ordens do depoente e do engenheiro, o que foi corroborado pela testemunha indicada pela ré, que disse que o reclamante recebia as ordens de serviço do engenheiro Elias e que eram comandados por engenheiro , demonstrando a presença de subordinação na prestação dos serviços.

Destarte, a moldura fática da lide, que se extrai do conjunto probatório dos autos, revela que a relação havida entre as partes não se tratava de relação de sub empreiteira, mas sim de relação de emprego, não havendo a ré se desincumbido satisfatoriamente de seu ônus probatório, haja vista ter admitido que o autor prestou serviços para a ré, sem comprovar a ocorrência de contrato de subempreitada, não demonstrando fato obstativo ao direito do autor, a teor do que dispõe o art. 818 da CLT c\c art. 373, II, do CPC, por estar demonstrado que o reclamante prestou serviços com pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação jurídica.

Com efeito, a testemunha indicada pelo autor disse que o sr. Alamir passava as ordens para o engenheiro, o engenheiro para o reclamante e o reclamante passava as ordens para o depoente; bem como disse que o reclamante era mestre de obra; que os demais eram ajudantes e pedreiros que eram da equipe do sr. Alamir, demonstrando a subordinação e a pessoalidade do autor na prestação dos serviços.

Ademais, a testemunha indicada pela ré informou que o reclamante recebia as ordens de serviço do engenheiro Elias, bem como que eram comandados por engenheiro, asseverando ainda que o reclamante era subordinado ao engenheiro Elias; o que revela subordinação do autor às ordens do engenheiro.

para a reclamada, no período descrito na inicial, 09/11/2020 a 19/12/2020, quando pediu demissão, conforme testemunha indicada pelo autor, que disse que saíram juntos da obra, pois não tinham condições de arcar com passagem e almoço sem receber.

Julgo, portanto, procedente o pedido, declarando o vínculo de emprego na função de Mestre de Obras para a reclamada, no período descrito na inicial, 09/11/2020 a 19/12/2020, com remuneração de R$4.500,00 mensais.

Desta feita, deverá a reclamada proceder à anotação na CTPS do autor, no período de 09/11/2020 a 19/12/2020, devendo as partes acordarem o dia, hora e local, por meio de petição conjunta, para o cumprimento da obrigação de fazer.

Tendo em vista que testemunha indicada pelo autor, que disse que saíram juntos da obra, pois não tinham condições de arcar com passagem e almoço sem receber, improcedem os pedidos de aviso prévio e indenização compensatória de 40% do FGTS, visto que a rupruta do contrato se deu por iniciativa do empregado.

Outrossim, por não comprovado pela reclamada o pagamento de qualquer verba, tampouco apresentado comprovante de depósito bancário, diversamente do informado pelo preposto em depoimento pessoal, que teria comprovante de depósito feito ao engenheiro para pagamento do autor, nos termos do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC, razão pela qual defiro o pagamento do saldo de salário de 19 dias referente a dezembro de 2020, bem como de férias proporcionais, no importe de 01/12, acrescidas de 1/3 e décimo terceiro proporcional no importe de 02/12, além dos depósitos do FGTS, a ser recolhido sobre os salários de todo o período do contrato de trabalho.

Ante a controvérsia sobre as verbas rescisórias, indefiro o pagamento da multa do art. 467 da CLT.

Diante do recente cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1 do C. TST, que dizia ser"Incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa", deve ser reconhecido ao empregado o direito à mencionada indenização, até porque não há razão para entendê-la indevida pelo só fato de o reclamado negar a relação empregatícia

Com efeito, isentar o empregador que somente foi reconhecido como tal em Juízo, seria prestigiá-lo indevidamente, e em detrimento daquele que, embora tenha descumprido a obrigação legal rescisória, tenha adotado postura regular, admitindo formalmente o liame empregatício.

Defiro, portanto, a multa cominada nos §§ 6º e 8º do art. 477, da CLT.

Em razão do reclamante ter admitido em depoimento pessoal que recebeu o valor de R$350,00 determino a dedução do crédito do reclamante das importâncias já quitadas sob o mesmo título, sob pena de enriquecimento sem causa do autor.

Alega o autor que exercia jornada de trabalho entre 07:00 e 20:00/21:00h, de segunda à sábado, folgando, apenas 2 domingos, sem intervalos para almoço, gozando, apenas de 15 minutos de intervalo.

Em defesa, alegou a reclamada que o autor não possuía controle de horário, já que não havia ponto e nem ficha de presença, bem como que o almoço foi por conta da 1ª ré que pagava a conta depois, sendo que o reclamante levava mais de uma hora de almoço, o que será comprovado com as provas juntadas ao processo, e não trabalhavam sábados e domingos, como alega.

Em seu depoimento pessoal disse o reclamante que:

“trabalhava das segundas-feiras aos sábados e 2 domingos por mês, sem folga compensatória; que folgava somente 2 domingos por mês; que trabalhava das 7 às 21h, com 25 min de intervalo intrajornada.”

Outrossim, a testemunha indicada pelo autor esclareceu que:

“trabalhavam das 7 às 20:30/21h, com 20 min de intervalo intrajornada, das segundas-feiras aos domingos, sem folgas; que a distância da obra e do local em que almoçavam era de 500 m; que a iluminação do local era feita pegando ponto de energia de lojas (uma ‘gambiarra’); que no total trabalhavam 15/20 pessoas no local; que na equipe do sr. Alamir havia cerca de 10 pessoas e na equipe do depoente, 4 trabalhadores.”

Ademais, a testemunha indicada pela reclamada disse que:

“a equipe do reclamante trabalhava no horário estabelecido do reclamante; que via quando o reclamante chegava às 8:30/9h e não via quando o autor saída, pois ia embora às 16h; que o reclamante trabalhava das segundas às sextas-feiras, com 1 h de intervalo intrajornada.”

A legislação trabalhista impõe ao empregador com mais de vinte empregados a anotação da hora de entrada e saída. Assim, os cartões de ponto passam a ser os documentos hábeis para comprovação da jornada de trabalho cumprida pelos empregados.

769 da CLT).

Nesse sentido a jurisprudência do C. TST consagrada em seu verbete de súmula nº 338, I:

“É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”

Sob o enfoque da interpretação processual, referida súmula é no sentido de que haverá inversão do ônus da prova, que passa a ser do empregador, aflorando-se a presunção de veracidade da jornada indicada na exordial; ônus do qual não se desincumbiu a ré, quanto ao período para o qual não foi apresentado cartão de ponto.

Tendo em vista que a testemunha indicada pela reclamada não pertencia a mesma equipe do autor e a testemunha indicada pelo autor laborou junto com o reclamante, demonstrando conhecimento sobre a jornada de trabalho do reclamante, fixo a jornada de trabalho conforme depoimento a testemunha indicada pelo autor, nos limites do depoimento pessoal do reclamante e do declinado na inicial: de segunda-feira à sábado, em média das 07:00h às 20:30h, com 25 minutos de intervalo intrajornada, bem como em dois domingos por mês, sem folga compensatória, no mesmo horário.

Defiro, portanto, à parte autora as horas excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas de 50%, nos limites do pedido, não se computando na apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal.

Defiro, ainda, o reflexo das horas extras nas parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS.

Improcede reflexos em aviso prévio e multa de 40% ante a modalidade de rompimento contratual a pedido do autor.

Somente deverão ser computados, no cálculo das horas extraordinárias, os dias efetivamente trabalhados, desconsiderados os períodos de férias, suspensão contratual, faltas ao serviço e demais ausências da parte autora.

Para efeitos de reflexos nas verbas trabalhistas, deverá ser observado o número de horas efetivamente prestadas e a ele deverá ser aplicado o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas. Neste sentido a súmula n.º 347 do E. TST.

Os repousos semanais remunerados acrescidos de horas extras não geram integrações nas demais parcelas salariais, uma vez que tal procedimento gera bis in idem, vedado pela legislação pátria.

DO INTERVALO intrajornada

Com efeito, o intervalo mínimo intrajornada representa medida de higiene, saúde e segurança do empregado, não apenas garantida por norma legal imperativa, mas também respaldada pela CF, art. , XXII. Trata-se, portanto, de norma de ordem pública, indisponível, inderrogável pelas partes, não podendo ser alterada nem por negociação coletiva (súmula 437 do C. TST).

Ante a ausência de concessão do intervalo mínimo de 1 hora, julgo procedente o pleito de pagamento de 35 minutos de intervalo suprimido, a serem remunerados com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal, parcela de natureza indenizatória.

Trata-se de parcela destinada a contraprestar o período de intervalo não fruído, e não o período trabalhado, razão pela qual é considerada" hora ficta ".

Logo, procede o quantitativo equivalente a 35 minutos de intervalo intrajornada, por dia de trabalho com adicional de 50%, sem reflexos, durante todo o contrato de trabalho do autor.

Improcede reflexos tendo em vista a redação do art. 71, da CLT alterado pela Lei 13.647/2017, com vigência a partir de 11/11/2017.

DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

Alega o autor que foi contratado pela 1ª Reclamada, para trabalhar na obra executada pela 2ª Reclamada (calçadão em Madureira) de responsabilidade da 3ª Reclamada, figurando estas como tomadoras dos serviços mediante contrato com a 1ª Reclamada, pelo que postula em face das 2ª e 3ª rés a Responsabilização solidária em relação aos pedidos e, em ordem sucessiva, sejam responsabilizadas subsidiariamente em relação aos pedidos.

Em defesa, a 2ª reclamada alegou a ilegitimidade passiva para responder ao pleito, bem como impugna as alegação do autor em relação ao vínculo de emprego, aduzindo que o reclamante não foi contratado como empregado da reclamada, sendo que o autor não traz aos autos qualquer prova de que este foi contratado pela empresa, apenas alegações.

Com efeito, o Município por sua vez nega tanto a prestação de serviços pelo Reclamante em seu benefício quanto a existência de pacto com as primeiras Rés do qual adviria a alegada prestação de serviços do Autor.

Outrossim, impugna a 3ª reclamada a responsabilidade subsidiária sob alegação de que o STF afasta a possibilidade de imputação da responsabilidade trabalhista, afirmando que a responsabilidade existe apenas quando o legislador assim o estabeleceu, não havendo que se falar em culpa in contrahendo ou in eligendo da Administração, sendo certo que a prova de uma alegada culpa in vigilando incumbe unicamente à parte Autora, sob pena de improcedência do pedido.

Registro, que no depoimento pessoal nos autos de nº 010004966.2021.5.01.0032, com as mesmas reclamadas (conforme consta na ata no ID 1e6eb0f), o sócio da 1ª reclamada, Sr. ALAMYR ANDRADE SILVA, que é preposto nessa ação, informou"que a segunda ré (ECP-ENVIRON CONSULTORIA E PROJETOS LIMITADA,), empresa de quem o preposto é contratado, firmou contrato com o município para obras no calçadão de Madureira; que a obra aconteceu de junho ou setembro/2020 a fev/2021; que a segunda ré contratou a primeira ré para a execução do trabalho; que o depoente é sócio da primeira ré.”

A relação entre as empresas é de terceirização de serviços, atraindo a aplicação da Súmula 331 do TST, especialmente seu item IV.

Para não haver dúvidas quanto à extensão da condenação subsidiária, o item VI da Súmula 331 estabelece: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", de forma que não tem razão a defesa da 2ª reclamada em buscar a limitação da condenação.

A tomadora, ao beneficiar-se dos serviços da parte reclamante, mesmo que não na condição de empregadora formal, assume o risco de arcar com eventual inadimplemento da prestadora. Ou seja, mesmo a terceirização lícita enseja a responsabilização, sendo irrelevante o fato de não ter havido subordinação direta em face da 2ª reclamada.

A culpa da tomadora na má escolha da prestadora atrai a aplicação do art. 186 e 927 do CC, aplicáveis subsidiariamente na seara laboral por força do art. da CLT. Nessa linha, o princípio protetivo do empregado, de forma que o empregado não deve ser visto como mera mercadoria.

A força de trabalho prestada deve ser reconhecida e a forma de efetivar esse valor constitucional (art. , caput e inciso I da CF)é com a responsabilização civil.

De forma que se a empregadora não adimplir os créditos trabalhistas, a tomadora dos serviços responderá por eles de forma subsidiária.

Em relação a 3ª reclamada, o documento de ID 1684db5 não comprova qualquer fiscalização por parte do Município em relação a prestação de serviços e o documento de ID 7ba7781 demonstra a ocorrência de irregularidades na execução da obra e descumprimento do prazo de entrega.

Ante o teor da prova oral produzida, pelo que restou incontroverso que ao autor laborou em benefício da 3ª reclamada, na obra de construção do calçadão de Madureira, deverá responder de forma subsidiaria por todos os créditos deferidos ao reclamante nesta sentença, inclusive quanto aos recolhimentos previdenciários e fiscais, a teor do previsto na Súmula 331, IV, do C. TST, pois diante das irregularidades reconhecidas, é possível concluir que houve omissão e negligência no sentido de exigir e fiscalizar o cumprimento

Desta feita, independentemente da denominação dada ao contrato celebrado com a empresa interposta, trata-se de terceirização de mão de obra, no qual o Estado tomador se beneficiou do serviço prestado pelo trabalhador, eis que este atuou no lugar de funcionário público, cabendo ao Município fiscalizar a empresa durante a execução do contrato. Não há documentos nos autos que comprovem que a terceira ré fiscalizou corretamente o contrato havido com a 1ª ré.

Registro que até a edição da Lei 13.429/17 não havia legislação que regulamentasse a terceirização de serviços e a jurisprudência passou a ser fixada no sentido de que apenas as atividades instrumentais poderiam ser terceirizadas e desde que não houvesse, entre trabalhador e tomador de serviços, subordinação.

Antes disso, como não havia legislação disciplinando a questão, e frente às inúmeras demandas relativas a esse tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou Súmula 331 na qual traz diretrizes para a análise da questão.

Embora Súmulas não possuam força normativa, neste caso específico, por faltar legislação de regência, possui força social e deve ser aplicada sob pena de macula ao princípio da segurança jurídica.

A citada Súmula fixa o entendimento de que a Fazenda Pública deve responder pelos débitos trabalhistas de suas contratadas quando há falta de fiscalização.

No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, com fixação de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, só tendo cabimento quando há omissão ou condutas da Fazenda Pública comissivas relativamente à fiscalização.

Esse julgamento deu ensejo à fixação da seguinte tese prevalecente: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

O que se percebe é que o entendimento mantido pelo STF foi o mesmo entendimento já esposado no julgamento da ADC 16. O que não se admite é a responsabilidade automática da administração pública. Apenas isso.

Seria possível, no entanto, a responsabilidade em casos de culpa por falta de fiscalização. Até porque o art. 58 da Lei 8.666/93 prevê como Cláusula Exorbitante o direito/dever de fiscalização.

A mesma Lei traz, em seu art. 67, a previsão de que “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”. Não há, portanto, discricionariedade da Administração Pública.

Embora no julgamento a ministra Rosa Weber tenha tecido algumas considerações sobre o ônus probatório, não ficou assentado sobre quem ficaria com a incumbência de provar a falta de fiscalização.

O ônus de provar a fiscalização é da Administração Pública (Súmula 41 do TRT1), já que não se pode pretender a realização de prova negativa pelo trabalhador (não fiscalização), sob pena de se exigir a realização de prova diabólica. Ademais disso, é a Administração Pública quem tem melhores condições de produzi-la, e, portanto, é dela o ônus de realizá-la, segundo o princípio da aptidão para a prova.

Se há a obrigação de fiscalização de cumprimento da legislação trabalhista, com o arquivo da documentação correspondente, é a Administração Pública quem deve comprovar, nos autos, que cumpriu o seu mister.

Ressalto que essa fiscalização deve ser eficaz, a ponto de frustrar atos de descumprimento da legislação do trabalho.

Nos autos do processo E-RR n 925-07.2016.5.05.0281, a SDI1 do TST fixou o entendimento neste sentido.

Dessa maneira, a segunda reclamada e a terceira reclamada são subsidiariamente responsáveis pelas verbas deferidas.

JUSTIÇA GRATUITA

No tocante às regras processuais, a Lei 13.467/2017 deve ser aplicada na data da prática do ato, consoante a teoria do isolamento dos atos processuais, nos termos do art. 14 do CPC aplicável ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC, não podendo retroagir, devendo ser aplicada aos atos processuais em curso, respeitados os atos já praticados e as situações consolidadas sob a égide da norma revogada.

O demandante recebia salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, nos termos do art. 790, § 3º da CLT, de modo que defiro ao demandante a gratuidade de justiça, isentando-o do pagamento de custas.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, , CLT.

subsidiária e 10% sobre o valor dos pedidos rejeitados (honorários advocatícios da parte Reclamada), repartido em cotas iguais pelas rés.

Contudo, como o reclamante é beneficiário da gratuidade de justiça, o débito fica sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (CLT, art. 791-A, § 4º) (realizando interpretação conforme a Constituição desse dispositivo).

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DO IMPOSTO DE RENDA

Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, ‘a’ da Lei 8.212/91.

A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9o. do artigo 28 da Lei de Custeio.

A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4o. do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, atualização a partir do dia vinte do mês seguinte ao da competência (alínea ‘b’ do inciso I do artigo 30 da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC e pertinentes multas de mora, ex vi dos artigos 30 e 35 da Lei de Custeio.

Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao anocalendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto de opção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo , inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os valores serão monetariamente corrigidos a partir da época legal de vencimento de cada obrigação trabalhista (1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços), na forma do art. 459, parágrafo único, da CLT e Súmula 381 do TST.

Por força da decisão tomada pelo STF (Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020), a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho – até que sobrevenha solução legislativa – deverá ocorrer pela aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros vigentes para as condenações cíveis em geral.

Desse modo – pelo caráter vinculante da decisão prolatada pelo C. STF -às prestações deferidas, incidirá o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação (esta entendida no processo do trabalho como o “ajuizamento da ação”, uma vez que, neste, a “citação” independe de iniciativa do credor), a taxa SELIC, a qual, segundo o entendimento estabelecido pela Suprema Corte, já abrange os juros moratórios.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

de erro ou da fraude no ato praticado pela parte, quando esta procede de modo temerário em qualquer ato do processo ou provoca incidente manifestamente infundado, dentre outras práticas processuais legalmente previstas. No caso, não restou configurada nenhuma das hipóteses do art. 80, do NCPC, razão pela qual rejeito a aplicação da pena por litigância de má-fé.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Ante as irregularidades verificadas, defiro a expedição de ofício a DRT, CEF, INSS e Receita Federal.

Das deduções

A fim de se vedar o enriquecimento sem causa do reclamante, autorizo a dedução do crédito do reclamante das importâncias já quitadas sob o mesmo título.

Para esse fim, em regular execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para declarar o vínculo de emprego na função de Mestre de Obras para a reclamada, no período descrito na inicial, 09/11/2020 a 19/12/2020, com remuneração de R$4.500,00 mensais , bem como para condenar a reclamada AGIL EMPREITEIRA EIRELI, e, com responsabilidade subsidiária, ECP-ENVIRON CONSULTORIA E PROJETOS LIMITADA e MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO, a pagarem ao reclamante ALBERTO FERREIRA VALENTE, os seguintes títulos acrescidos de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais:

a71 saldo de salário de 19 dias referente a dezembro de 2020, bem como de férias

proporcionais, no importe de 01/12, acrescidas de 1/3 e décimo terceiro proporcional no importe de 02/12, além dos depósitos do FGTS, a ser recolhido sobre os salários de todo o período do contrato de trabalho.

a71 multa do art. 477, da CLT.

a71 horas excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas de 50%, nos limites do pedido,

não se computando na apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal, com o reflexo das horas extras nas parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS.

a71 quantitativo equivalente a 35 minutos de intervalo intrajornada, por dia de trabalho com

adicional de 50%, sem reflexos, durante todo o contrato de trabalho do autor.

Em razão do reclamante ter admitido em depoimento pessoal que recebeu o valor de R$350,00 determino a dedução do crédito do reclamante das importâncias já quitadas sob o mesmo título, sob pena de enriquecimento sem causa do autor.

Juros e correção monetária na forma da lei, observando-se a fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

Ante os termos do art. 832 § 3º da CLT, deverão ser recolhidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença, e para tanto, defere-se o desconto das contribuições de responsabilidade do empregado de seus créditos apurados. Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas não excepcionadas no artigo 28, parágrafo 9º da Lei n.º 8213/91 e artigo 214, parágrafo 9º do Decreto 3048/91.

Retenham-se as quotas previdenciárias e fiscais, observando-se os termos da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

O valor total devido é de R$26.596,72, conforme memória de cálculo em anexo, sendo:

Reclamante - R$ 17.622,71

Honorários sucumbenciais devidos ao advogado do autor - R$ 1.950,03

FGTS (para depósito na conta vinculada) - R$ 1.211,15

Fazenda Nacional (IR) - R$ 666,43

Fazenda Nacional (custas de conhecimento) - R$ 518,96

Fazenda Nacional (custas de liquidação) - R$ 129,74

Previdência social - R$ 4.497,70

Os honorários sucumbenciais devidos pelo autor aos patronos das rés, no valor de R$337,87, para cada patrono, estão com a exigibilidade suspensa.

Deve a ré efetuar o pagamento em 48 horas após o trânsito em julgado, sob pena de execução.

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO/RJ, 23 de julho de 2021.

ELETICIA MARINHO MENDES GOMES DA SILVA

Juíza do Trabalho Substituta

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252162714/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1000124320215010063-rj/inteiro-teor-1252162724

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 7 meses

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 0015797-34.2017.1.00.0000 DF 0015797-34.2017.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 7 meses

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 6021 DF