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24 de Outubro de 2021
1º Grau
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TRT1 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 01007442420195010021 • 63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01007442420195010021_6dd46.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

63ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

ATOrd 0100744-24.2019.5.01.0021

RECLAMANTE: KARINA MARIA NOGUEIRA

RECLAMADO: ITPLAN INTEGRACAO TECNOLOGIA E PLANEJAMENTO LTDA

E OUTROS (2)

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro-ATOrd 0100744-24.2019.5.01.0021

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

KARINA MARIA NOGUEIRA, qualificado na inicial, ajuizou ação trabalhista em face de ITPLAN INTEGRACAO TECNOLOGIA E PLANEJAMENTO LTDA e DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, reclamadas, postulando pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos na exordial, a procedência dos pedidos elencados nos itens da exordial. Atribuiu à causa o valor de R$158.899,31. Juntou procuração e documentos.

Conciliação rejeitada.

conforme ata de audiência de ID a20795e.

Contestações escritas, apresentadas em peças apartadas, acompanhada de documentos, pugnando, no mérito, pela improcedência dos pedidos.

Produzida prova oral, com o depoimento pessoal das partes e a oitiva de uma testemunha.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Éo relatório. Decido.

2 . FUNDAMENTAÇÃO

DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL

Écerto que nos termos do art. 114, inciso VIII da Constituição da República, compete à Justiça do Trabalho executar as contribuições previdenciárias de suas decisões na forma do art. 195, I, a e II.

Entretanto, de acordo com o entendimento jurisprudencial consubstanciado no item I da Súmula 368 do C. TST, revisada pela Res. 138/2005 (DJ 22.11.05), a execução das contribuições previdenciárias pela Justiça do Trabalho restringe-se àquelas decorrentes das sentenças que proferir ou de homologações de acordo, desde que as verbas compreendidas na condenação ou na composição tenham caráter salarial. Assim, não compete a esta Especializada processar e julgar a execução das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas salariais relativas ao período de vínculo empregatício reconhecido em sentença.

Ressalte-se que não se está afirmando que não incide contribuição previdenciária sobre o período de vínculo reconhecido, mas apenas que estas não serão cobradas e executas na Justiça do Trabalho.

O posicionamento se reforça pela decisão proferida pelo STF nos autos do RE n. 569056, apontando para a incompetência desta Especializada para tal execução, bem como indicando a possibilidade de edição de súmula vinculante neste sentido, ainda não formulada até a presente data. A decisão, proferida em 12/12/2008, encontra-se ementada nos seguintes termos:

reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal.

1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir.

Destarte, declaro a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para o julgamento do pedido de recolhimento correto do INSS de todo o período (pedido do item “16” do rol de pedidos) devidos durante a vigência de todo pacto laboral, extinguindo o processo sem resolução do mérito quanto aos mesmos nos termos do art. 485, do CPC c\c art. 769 da CLT.

DA PRESCRIÇÃO

Segundo o art. , XXIX, da Constituição Republicana, prescrevem as pretensões trabalhistas no prazo de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

Excetuam-se da regra, entretanto, as pretensões declaratórias, como dispõe o art. 11, § 1º, da CLT, bem como a relativa ao FGTS - observada a modulação de efeitos da decisão do STF no RE 709.212, com repercussão geral. Ao julgamento, a Suprema Corte atribuiu efeitos ex nunc (prospectivos), prevalecendo o prazo trintenário às ações ajuizadas anteriormente e, “para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta (daquela) decisão”.

Ante a data de início e término do contrato e a data de ajuizamento desta ação, não há prescrição a ser pronunciada.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Alega a reclamante que o salário da competência de fevereiro de 2019 não foi pago, não lhe sendo entregue o TRCT referente as verbas rescisórias, tendo sido depositado em sua conta o valor de R$7.225,35, inclusive os depósitos do FGTS referentes aos meses de fevereiro e março de 2019 não teriam sido efetuados.

Postula o pagamento das diferenças das verbas rescisórias, bem como o pagamento das multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

Aduz que as verbas rescisórias foram quitadas no dia 15/03/2019, no valor de R$ 7.225,35, sendo que havendo a ausência de quitação de alguma verba seria por fato alheio à sua vontade, especialmente decorrente de ato exclusivo da 2ª ré, logo, ao caso caberia o reconhecimento do "fato do príncipe".

Em relação ao FGTS, não assiste razão a reclamante, posto que conforme extrato analítico do FGTS no ID 4ef3244 e ID 23e74da, os depósitos de FGTS foram devidamente recolhidos até janeiro de 2019.

Verifico que a reclamada apresentou TRCT sob o ID 624e9e1 e comprovante de depósito das verbas rescisórias no valor liquido descrito no TRCT ocorrido em 15/03/2019, com o pagamento de saldo salário de 07 dias referente a março de 2019, férias integrais vencidas e férias proporcionais, acrescidas de 1/3 e 13º salário proporcional, bem como com desconto do aviso prévio ante o pedido de demissão da autora.

Outrossim, consta comprovante de transferência bancário no ID 2ef4258 - Pág. 35, com o valor líquido do salário, ocorrido em 08/03/2019, não impugnado pela autora, razão pela qual julgo improcedente o pleito de salário de fevereiro de 2019.

Ante a controvérsia quanto às verbas resilitórias, indefere-se o pagamento da multa do art. 467 da CLT.

Indefiro, aindaa multa do art. 477 da CLT, visto que as verbas resilitórias foram pagas no prazo legal. A existência de diferenças decorrentes da presente decisão, não dá ensejo à aplicação da multa do art. 477 da CLT.

Com efeito, não tendo a reclamante apresentado diferenças que seriam devidas a título de verbas rescisórias, não se desincumbindo de seu ônus probatório em comprovar fato constitutivo de seu direito nos termos do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC, julgo improcedente o pedido.

Outrossim, de acordo com os extratos analíticos sob o ID 5c93bbb -Pág. 1 e b1c45bf - Pág. 1, solicitado nos dias 11/07/2019 e 16/12/2019, respectivamente, consta competências faltantes referentes a fevereiro e março de 2019, razão pela qual defiro o pagamento dos depósitos do FGTS dos meses referidos.

Defiro, ainda, após o trânsito em julgado, a expedição de mandado de bloqueio de créditos a ser cumprido junto a segunda reclamada, Detran, conforme requerido na inicial de ID 27a50fa.

DAS HORAS EXTRAS

Alega a reclamante que laborava no horário de funcionamento dos postos de vistoria das 07:00h às 19:00h, de segunda a sábado e, em datas decididas pela 2ª ré, o horário noturno se estendia até às 22:00h (de segunda a sexta-feira), tendo a Reclamante que acompanhar desde a abertura até o fechamento das unidades que gerenciava todos os dias.

12/01/2019, ou seja, a partir desta data o funcionamento era somente de segunda a sexta-feira e em 2018, a reclamante laborou no terceiro turno de trabalho, o que ocorreu de 12 de março a 31 de agosto, sem o pagamento de qualquer hora extra.

Em defesa, aduz a ré que o pedido de horas extras não procede, uma vez que durante todo o período do extinto contrato de trabalho a reclamante ocupou cargo de confiança, na forma do artigo 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, não sendo a autora credora de qualquer valor a título de horas extras.

Alega a ré que a função exercida pela reclamante foi de gerente volante e é caracteriza pela efetiva ocupação do cargo de confiança, na forma do art. 62, inciso II, da CLT, não tendo sido submetida a qualquer espécie de controle de jornada, além do efetivo poder de conduzir os negócios da reclamada, assim como administrar e fiscalizar, inclusive admite na peça inicial que era a "responsável pelo regular funcionamento dos postos de vistoria sob sua gerencia" (página 04 do PDF), bem como confessou a autora que "acompanhava desde a abertura até o fechamento das unidades que gerenciava".

Com efeito, alegou a ré que a reclamante atuava como longa manus da reclamada, pois qualquer decisão errada poderia provocar a perda do contrato de prestação de serviço existente entre a reclamada e o Detran, inclusive a autora contava com amplos poderes tanto é que não nega a fiscalização dos empregados da reclamada, pois lhe era permitido aplicar sanções disciplinares e tudo mais que fosse necessário para o bom andamento das atividades empresariais, e, ainda, laborava nos postos do Detran de várias cidades, situação que demonstra ausência de controle de jornada.

Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, para que o empregado esteja excetuado do regime de labor em jornada elastecida, faz-se necessário não só que suas tarefas sejam realizadas externamente, como também fique demonstrado que o empregador está impossibilitado de fixar e de controlar o horário desse empregado, devido à natureza de suas atividades.

Ressalte-se, todavia, que, se o empregado, embora exercendo função externa, estiver sujeito a controle de jornada, como, por exemplo, por meio de rotas previamente conhecidas, com previsão da duração das viagens, a jurisprudência tem-se orientado no sentido de autorizar o pagamento das horas extras.

Nesse sentido:

Processo: RO 1178002520055040103 RS 0117800-25.2005.5.04.0103

Relator (a): CARMEN GONZALEZ

Julgamento: 02/12/2009

Órgão Julgador: 3ª Vara do Trabalho de Pelotas

probatório. (...)

O Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento segundo o qual pode haver a condenação em horas extras, se for fiscalizada a atividade externa, ainda que indiretamente. A jurisprudência aponta, dentre outras, as seguintes formas de controle: obrigatoriedade de comparecimento diário à empresa, no início e/ou término da jornada; rota de viagens fixada pela empresa; lista de clientes a serem visitados imposta pelo empregador.

Em seu depoimento pessoal, informa o reclamante que:

“não tinha poderes para admitir, demitir e punir empregados; que estava subordinada a Antonio Paulo e Alessandra Valentim, que eram gerentes; que era gerente de 16 postos de vistoria do Detran e tinha que verificar abertura e fechamento dos postos, visitando os postos, alternando entre eles; que fazia sua escala e repassava a seus superiores , uma vez por semana; que, em caso de alteração da escala, também avisava ; que ia cerca de 1 vez por semana na 1ª reclamada para buscar documentos para entregar nos postos ou por chamado para separar contracheques e grampeá-los; que trabalhava das 7 às 19h e no período de abril a setembro até às 22h (por haver 3º turno), das segundas às sextas-feiras e aos sábados, em home office, das 7 às 19h (inclusive no período de abril a setembro); que usufruía 1h de intervalo intrajornada, mas às vezes levava sua refeição e comia no carro; que verificava pessoal, funcionamento dos postos, equipamentos, levava os benefícios dos colaboradores etc; que caso verificasse falta de colaboradores, informava ao gerente, o qual encaminhava ao departamento jurídico para ver se era possível aplicar penalidade; que residia em Campo Grande e atendia 16 postos, sendo cerca de 3 postos por dia, permanecendo cerca de 1h30min /2h em cada postos, levando cerca de 40min para deslocar-se entre postos; que ninguém controlava sua jornada, passando o panorama dos postos (se os funcionários estava presentes, se havia alguma linha fechada por falta de equipamentos etc); que reportava a situação dos postos 3 vezes ao dia, manhã, tarde e ao final do dia; que nunca faltou ao trabalho."

O preposto da reclamada em depoimento pessoal disse que:

a reclamante não tinha poderes para admitir e punir ; que a reclamante era gerente regional, visitando postos, de 13 a 15 postos no mês; que cabia a reclamante dividir as visitas entre os postos de acordo com a necessidade, não havendo média de visitas diárias; que no final do dia a reclamante deveria reportar a situação dos postos; que a reclamante verificava se havia algum problema, recolhia a folha de ponto e verificava uniforme; que a reclamante trabalhava das 9 às 18h, das segundas às sextas-feiras, com1h de intervalo intrajornada; que a reclamante não trabalhava aos sábados; que a reclamante não costumava fazer horas extras; que a autora viajava para visitar postos que ficavam fora da região metropolitana, mas não sabe com que frequência; que não sabe informar se a autora precisava apresentar o panorama geral na

abertura de cada posto; que ao final da jornada a reclamante dava um retorno sobre como foi o dia de trabalho.

Outrossim, a testemunha indicada pela parte autora informou que:

"trabalhou na 1ª reclamada de novembro/2017 a abril/2019; que a reclamante saiu cerca de 1 mês antes da depoente, em março/19; que a depoente era coordenadora do posto de vistoria; que a reclamante era gerente da unidade frequentando a unidade em que a depoente trabalhava cerca de 2 ou 3 vezes por semana; que a reclamante visitava todas as unidades; que na unidade da depoente a reclamante permanecia cerca de 2h; que a reclamante fazia viagens para outros municípios, pois visitava postos no estado inteiro, como Petrópolis, Teresópolis, Três Rios e Angra ; que a reclamante visitava todas as unidades semanalmente; que a autora realizava viagens para as localidades referidas 2 ou 3 vezes por semana; que a reclamante acompanhava a abertura dos postos, pela manhã, às 7h e o fechamento às 19h, informando à 1ª e 2ª rés, não sabendo a quais empregados; que a reclamante apresentava relatório diário sobre os postos à 1ª e 2ª reclamadas, não sabendo o momento de envio do relatório; que o horário contratual da autora era das 9 às 18h, mas ela trabalhava das 7 às 19h; que indagada pela patrona da autora sobre o período de trabalho noturno, disse que a autora laborou até às 22h (de março a agosto), no ano de 2018, em todos os dias da semana; que a reclamante trabalhava das segundas às sextas-feiras e alguns sábados em época de fechamento de folhas, cerca de 1 ou 2 sábados por mês, não sabendo o horário de trabalho aos sábados; que aos sábados a reclamante também passava o panorama de abertura e fechamento dos postos ; que não sabe informar se a reclamante tinha folhas de ponto ; que a reclamante poderia advertir verbalmente funcionários, caso necessário; que caso necessário punição mais severa, comunicava à empresa e aguardava a orientação ; que era subordinada à reclamante e sabia como a reclamante trabalhava; que a depoente trabalhava no posto da Reduc e no último mês de contrato, em Vila Isabel; que foi à Três Rios e Petrópolis com a reclamante por 3 vezes, verificando o procedimento da autora; que a depoente tinha subcoordenadora que a substituiu nas vezes em que acompanhou a reclamante nas visitas no interior; que foi também a Paraíba do Sul treinar coordenadora nova; que a reclamante fazia a própria rota.”

Em razões finais, as partes reportaram-se aos elementos dos autos, aduzindo o patrono da 1ª reclamada que: “a reclamante confirmou que realizava a própria escala de visitas, bem como poderia advertir funcionários, restando caracterizado tanto o cargo de confiança quanto a jornada externa”, conforme ata de audiência de ID 40b30b7 - Pág. 3.

Em depoimento pessoal, admitiu o preposto da reclamada que a reclamante não tinha poderes para admitir e punir, bem como esclareceu que no final do dia a reclamante deveria reportar a situação dos postos; asseverando ainda que ao final da jornada a reclamante dava um retorno sobre como foi o dia de trabalho, contudo não soube dizer se a autora precisava apresentar o panorama geral na abertura de cada posto, demonstrando que a autora diariamente tinha que dar retorno sobre o trabalho realizado ao final do dia de labor.

Outrossim, a testemunha indicada pela autora disse que a reclamante acompanhava a abertura dos postos, pela manhã, às 7h e o fechamento às 19h, informando à 1ª e 2ª rés, inclusive esclareceu que a reclamante apresentava relatório diário sobre os postos à 1ª e 2ª reclamadas, o que revela a existência de mecanismos de controle de jornada.

No que tange a alegação da reclamada de que a autora exercia cargo de gestão não merece prosperar, tendo em vista que a testemunha indicada pela autora esclareceu que a reclamante poderia advertir verbalmente funcionários, caso necessário, mas que caso necessário punição mais severa, comunicava à empresa e aguardava a orientação, o que foi corroborado pelo preposto da ré que disse que a reclamante não tinha poderes para admitir e punir, não havendo que se falar em enquadramento no art. 62, II da CLT.

Concluo, assim, que, a prova produzida nos autos demonstra a existência de ferramentas de controle da jornada de trabalho da autora, não se lhe aplicando as exceções do art. 62, I e II da CLT, tendo em vista que a autora acompanhava a abertura dos postos, pela manhã, às 7h e o fechamento às 19h, bem como apresentava relatório diário sobre os postos, o que demonstra o controle da jornada pela reclamada.

Destarte, fixo a jornada da autora conforme depoimento da testemunha indicada pela reclamante, nos limites do depoimento pessoal da autora e da causa de pedir: de segunda a sexta-feira e em média, dois sábados por mês (até 12/01/2019), das 07:00hs às 19:00hs, com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação, bem como, no período em que havia terceiro turno, de 12/03/2018 a 31/08/2018 em média, das 07:00hs às 22:00h, com 1 hora de intervalo intrajornada.

Defiro, portanto, o pagamento das horas excedentes a 8ª diária ou 44ª semanal, conforme jornada suprafixada, não se computando na apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal, a serem remuneradas com adicional legal de 50%, observando-se a evolução e globalidade salarial com reflexo nas parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e depósitos de FGTS.

Somente deverão ser computados, no cálculo das horas extraordinárias, os dias efetivamente trabalhados, desconsiderados os períodos de férias, suspensão contratual, faltas ao serviço e demais ausências da parte autora.

Para efeitos de reflexos nas verbas trabalhistas, deverá ser observado o número de horas efetivamente prestadas e a ele deverá ser aplicado o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas. Neste sentido a súmula n.º 347 do E. TST.

Os repousos semanais remunerados acrescidos de horas extras não geram integrações nas demais parcelas salariais, uma vez que tal procedimento gera bis in idem, vedado pela legislação pátria.

Para o cálculo das horas extraordinárias deverão ser consideradas todas as verbas de natureza salarial, bem como o divisor 220. Neste sentido a súmula 264 do E. TST.

DA COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS

Postula a parte autora compensação por danos morais decorrentes do não pagamento da totalidade das verbas resilitórias, bem como do pagamento do salário em atraso nos dois meses anteriores ao pedido de demissão (competência de dezembro de 2018 foi paga dia 01/02/2019 e competência de janeiro de 2019 foi paga em 08/03/2019) e o não pagamento de fevereiro de 2019.

A pretensão autoral se fundamenta na responsabilização civil do empregador, a qual segundo a concepção subjetiva da responsabilidade é pautada na conduta culposa do agente como pressuposto para o dever de indenizar, sendo o nexo causal o elemento de ligação entre ato culposo e o dano, isto é, devendo também apurar se o agente deu causa ao resultado.

Os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil são: conduta, comissiva ou omissiva, do agente, dano e nexo causal entre a conduta e o dano.

A indenização por dano moral pressupõe a violação aos direitos da personalidade dos indivíduos, situados em seu mundo interior.

O dano moral constitui lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direitos da personalidade. Tanto em sede constitucional (CF, art. , caput e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional (CC, arts. 11-21), os direitos da personalidade albergam basicamente os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como invioláveis.

Entendo, contudo, que os fatos aduzidos pela parte autora, como a alegação de não pagamento da totalidade das verbas resilitórias, bem como do pagamento do salário em atraso nos dois meses anteriores ao pedido de demissão, por si sós não autorizam que se presuma a ocorrência de dano moral, como o não pagamento das verbas rescisórias, mormente quando não há evidência de repercussão de tal fato na honra e imagem do autor, ou mesmo de lesão nos demais bens jurídicos extrapatrimoniais que abarcam sua personalidade.

Julgo, portanto, improcedente o pleito.

DA APLICAÇÃO DO ART. 523§ 1º DO NCPC

A CLT tem rito próprio para a sua execução, disciplinado nos artigos 800 e seguintes. Logo, descartada a subsidiariedade do NCPC quanto aos trâmites principais, como no caso do instituto da multa prevista no caput do art. 475-J do CPC, atual art. 523, § 1º do NCPC.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Aduz a reclamante que laborava para a 1ª Reclamada, porém o tomador de serviços era a 2ª Reclamada, haja vista que coordenava e geria a prestação dos serviços na 2ª ré.

Em defesa, a 2ª ré aduz que não há nos autos comprovação de que a reclamante tenha trabalhado em unidades relativas da 2ª ré, negando a prestação de serviços pela autora, aduzindo, ainda que eventual responsabilidade subsidiária deve ficar limitada somente ao período em que, comprovadamente, houve a prestação de serviços ao segundo réu, cabendo à parte autora o ônus de sua comprovação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC.

Com efeito, aduz que em jurisprudência do STF a regra é a de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo empregador contratado não haverá responsabilidade do Poder Público contratante, seja solidária ou subsidiária, em virtude de expressa vedação legal contida no mencionado § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Verifico inicialmente que conforme alegado pela 1ª reclamada a reclamante prestou serviços na sede da 2ª ré, que firmou contrato de prestação de serviços, através do contrato de nº 053/2018, no ID 82e78bf , bem como outro contrato de nº 155/2017, conforme ID a0925b1, com a 1ª ré para atuação em serviços de provimento de suporte operacional, logística e infraestrutura relacionados às atividades inerentes ao registro e licenciamento de veículos realizados pela 2ª ré, conforme clausula primeira dos contratos de prestação de serviços.

Ademais, registro ainda que constam nos demonstrativos de pagamento de salário da reclamante, ID. f0a8eb8, ID 8eaed9c e ID 9fd1cf4, indicam o local da prestação de serviços da autora como gerente volante do setor de vistoria do Detran, razão pela qual se admite que a autora prestou serviços, durante todo o pacto laboral em benefício da 2ª reclamada.

Desta feita, independentemente da denominação dada ao contrato celebrado com a empresa interposta, trata-se de terceirização de mão de obra, no qual o Estado tomador se beneficiou do serviço prestado pelo trabalhador, eis que este atuou no lugar de funcionário público, cabendo ao Estado fiscalizar a empresa durante a execução do contrato. Não há documentos nos autos que comprovem que a segunda ré fiscalizou corretamente o contrato havido com a 1ª ré.

Com efeito, restou comprovado que a 2ª ré se beneficiou da prestação de serviços da reclamante, pelo que responderá a tomadora de serviços de forma subsidiaria por todos os créditos deferidos ao reclamante nesta sentença, inclusive quanto aos recolhimentos previdenciários e fiscais, a teor do previsto na Súmula 331, IV, do C. TST, pois diante das irregularidades reconhecidas, é possível concluir que houve omissão e negligência no sentido de exigir e fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços.

regulamentasse a terceirização de serviços e a jurisprudência passou a ser fixada no sentido de que apenas as atividades instrumentais poderiam ser terceirizadas e desde que não houvesse, entre trabalhador e tomador de serviços, subordinação.

Antes disso, como não havia legislação disciplinando a questão, e frente às inúmeras demandas relativas a esse tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou Súmula 331 na qual traz diretrizes para a análise da questão.

Embora Súmulas não possuam força normativa, neste caso específico, por faltar legislação de regência, possui força social e deve ser aplicada sob pena de macula ao princípio da segurança jurídica.

A citada Súmula fixa o entendimento de que a Fazenda Pública deve responder pelos débitos trabalhistas de suas contratadas quando há falta de fiscalização.

No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, com fixação de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, só tendo cabimento quando há omissão ou condutas da Fazenda Pública comissivas relativamente à fiscalização.

Esse julgamento deu ensejo à fixação da seguinte tese prevalecente: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

O que se percebe é que o entendimento mantido pelo STF foi o mesmo entendimento já esposado no julgamento da ADC 16. O que não se admite é a responsabilidade automática da administração pública. Apenas isso.

Seria possível, no entanto, a responsabilidade em casos de culpa por falta de fiscalização. Até porque o art. 58 da Lei 8.666/93 prevê como Cláusula Exorbitante o direito/dever de fiscalização.

A mesma Lei traz, em seu art. 67, a previsão de que “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”. Não há, portanto, discricionariedade da Administração Pública.

O TCU, em sua orientação de nº 7, fixou o entendimento de que o gestor público faça o “Acompanhamento e fiscalização rigorosa com exigência das cópias dos documentos comprobatórias das obrigações trabalhistas”. Tudo isso antes da ordenação de despesa, com a finalidade precípua de resguardar a Administração Pública de responsabilidade pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas.

Embora no julgamento a ministra Rosa Weber tenha tecido algumas considerações sobre o ônus probatório, não ficou assentado sobre quem ficaria com a incumbência de provar a falta de fiscalização.

realizá-la, segundo o princípio da aptidão para a prova.

Se há a obrigação de fiscalização de cumprimento da legislação trabalhista, com o arquivo da documentação correspondente, é a Administração Pública quem deve comprovar, nos autos, que cumpriu o seu mister.

Ressalto que essa fiscalização deve ser eficaz, a ponto de frustrar atos de descumprimento da legislação do trabalho.

Nos autos do processo E-RR n 925-07.2016.5.05.0281, a SDI1 do TST fixou o entendimento neste sentido.

Dessa maneira, procede o pedido e a segunda reclamada fica subsidiariamente responsável pelas verbas.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

No tocante às regras processuais, a Lei 13.467/2017 deve ser aplicada na data da prática do ato, consoante a teoria do isolamento dos atos processuais, nos termos do art. 14 do CPC aplicável ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC, não podendo retroagir, devendo ser aplicada aos atos processuais em curso, respeitados os atos já praticados e as situações consolidadas sob a égide da norma revogada.

Em relação à gratuidade de justiça, indefiro o requerimento, porque a demandante recebia salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, bem como não apresentou comprovação que está desempregada, com a página em branco seguinte ao último contrato de trabalho da CTPS, não demonstrando a impossibilidade de pagamento de custas e despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e/ou da sua família, como exigido pelo disposto no § 4º do art. 790 da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, , CLT.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, , CLT, arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios da parte Reclamante) e 10% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados (honorários advocatícios da parte Reclamada), repartido em cotas iguais pelas rés.

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DO IMPOSTO DE RENDA

Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, ‘a’ da Lei 8.212/91.

A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9o. do artigo 28 da Lei de Custeio.

A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4o. do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, atualização a partir do dia vinte do mês seguinte ao da competência (alínea ‘b’ do inciso I do artigo 30 da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC e pertinentes multas de mora, ex vi dos artigos 30 e 35 da Lei de Custeio.

Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo 4º da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao anocalendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto de opção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo 7º, inciso XVII, da

Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os valores serão monetariamente corrigidos a partir da época legal de vencimento de cada obrigação trabalhista (1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços), na forma do art. 459, parágrafo único, da CLT e Súmula 381 do TST.

Por força da decisão tomada pelo STF (Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020), a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho – até que sobrevenha solução legislativa – deverá ocorrer pela aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros vigentes para as condenações cíveis em geral.

Desse modo – pelo caráter vinculante da decisão prolatada pelo C. STF, às prestações deferidas, incidirá o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação (esta entendida no processo do trabalho como o “ajuizamento da ação”, uma vez que, neste, a “citação” independe de iniciativa do credor), a taxa SELIC, a qual, segundo o entendimento estabelecido pela Suprema Corte, já abrange os juros moratórios.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Indefiro, por não comprovadas as alegadas irregularidades que justifiquem o manejo da medida, o que não obsta a parte de se dirigir aos órgãos competentes diretamente.

Das deduções

Para esse fim, em regular execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.

3 . DISPOSITIVO

Ante o exposto , declaro a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para o julgamento do pedido de recolhimento correto do INSS de todo o período (pedido do item “16” do rol de pedidos) devidos durante a vigência de todo pacto laboral, extinguindo o processo sem resolução do mérito quanto aos mesmos nos termos do art. 485, do CPC c\c art. 769 da CLT e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculado na inicial, e condenar, ITPLAN INTEGRACAO TECNOLOGIA E PLANEJAMENTO LTDA e com responsabilidade subsidiária DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, a pagarem à reclamante KARINA MARIA NOGUEIRA, observada a fundamentação que passa a integrar este dispositivo como se aqui estivesse transcrito, os seguintes títulos:

a71 depósitos do FGTS de fevereiro e março de 2019.

a71 horas excedentes a 8ª diária ou 44ª semanal, conforme jornada suprafixada, não se

computando na apuração do módulo diário, as horas já computadas na apuração do módulo semanal, a serem remuneradas com adicional legal de 50%, observando-se a evolução e globalidade salarial com reflexo nas parcelas de repouso semanal remunerado, 13º salário, férias + 1/3 e depósitos de FGTS.

Defiro, ainda, após o trânsito em julgado, a expedição de mandado de bloqueio de créditos a ser cumprido junto a segunda reclamada, Detran, conforme requerido na inicial de ID 27a50fa.

Juros e correção monetária na forma da lei, observando-se a fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

Ante os termos do art. 832 § 3º da CLT, deverão ser recolhidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença, e para tanto, defere-se o desconto das contribuições de responsabilidade do empregado de seus créditos apurados. Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas não excepcionadas no artigo 28, parágrafo 9º da Lei n.º 8213/91 e artigo 214, parágrafo 9º do Decreto 3048/91.

Retenham-se as quotas previdenciárias e fiscais, observando-se os termos da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os fins legais.

anexo, sendo:

Reclamante - R$ 89.991,18 (já deduzidos os honorários sucumbenciais)

FGTS (para depósito na conta vinculada) - R$6.522,26

Honorários sucumbenciais devidos ao advogado do autor - R$ 10.623,34 Honorários sucumbenciais devidos ao advogado do 1º réu - R$ 1.962,27 Honorários sucumbenciais devidos ao advogado do 2º réu - R$ 1.962,27

Fazenda Nacional (IR) - R$ 5.795,45

Fazenda Nacional (custas de conhecimento) - R$ 2.755,04

Fazenda Nacional (custas de liquidação) - R$ 638,46

Previdência social - R$ 20.895,11

Custas de R$2.755,04, calculadas sobre o valor da condenação de R$137.751,88, na forma do artigo 789, IV da CLT.

Deve a ré efetuar o pagamento em 48 horas após o trânsito em julgado, sob pena de execução.

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO/RJ, 23 de julho de 2021.

ELETICIA MARINHO MENDES GOMES DA SILVA

Juíza do Trabalho Substituta

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252161841/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1007442420195010021-rj/inteiro-teor-1252161852

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